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    [심층 분석][변호사시험 해설] (4) 민사소송법 - 강윤희 교수(고려대 로스쿨)

    판례의 논리를 정확하게 이해하고 기재하여야 고득점
    기록형은 시간 안배가 관건

    강윤희 교수(고려대 로스쿨) 입력 :
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    [ 사례형 ]

    ① 보충송달과 유치송달의 적법성

    ② 상계항변과 재소금지, 중복제소, 기판력

    ③ 추심소송과 기판력

    ④ 재심사유

    ⑤ 재판상 청구와 소멸시효

    ⑥ 채권자대위소송과 공동소송 등이 쟁점. 무난한 쟁점 위주로 출제됨.

     

    [ 기록형 ]

    기판력, 사해행위의 제척기간 등이 소극적 쟁점으로 출제됨. 시간 안배가 관건.


    [ 선택형 ]

    전 범위에서 중요한 법리· 판결 위주로 출제됨



    1.
    먼저 제12회 변호사시험에 관하여 강평 기회를 준 법률신문에 감사 인사 드린다. 역대 최다 인원이 강추위 속에 제12회 변호사시험에 응시하였다. 오랜 기간 합숙하면서 좋은 문제를 출제한 출제위원들에게 ‘수고하셨다’는 인사를, 학업과 시험을 완주한 수험생들에게는 응원과 박수를 전한다.

    2.
    제12회 변호사시험 민사소송법은, 선택형, 사례형, 기록형 모두 무난하게 출제되었다는 것이 수험생들의 중평이다. 이번 변호사시험 문제가 공개된 후 수험생의 마음과 학부모의 마음이 혼재한 상태로, 문제를 풀어보았다. 제가 느낀 난이도 역시 학생들이 체감하는 난이도와 비슷하다. 법학전문대학원 교육을 통한 법조인의 양성이라는 법학전문대학원의 취지에 부합하기 위하여, 법학전문대학원 수업에서 강조한 쟁점을 변호사시험에서 평가하는 것이 중요하다. 제12회 변호사시험 민사소송법 사례형과 선택형은 민사소송법의 전 영역에서 고르게 출제되었고, 민사집행법도 배당이의와 부당이득의 관계에 관한 대법원 2019. 7. 18. 선고 2014다206983 전원합의체 판결 등 법학전문대학원생이 반드시 알아야 할 판례 위주로 출제되었다. 이번 제12회 변호사시험 기록형의 주요 변화 중 하나는 내용증명이나 상담일지에서 힌트를 주지 않고 수험생이 스스로 증거자료를 보고 쟁점을 찾도록 한 것이다.


     

    3. 먼저 기록형 문제를 살펴보겠다. 이번 기록형 문제 중 민사소송법 쟁점은 모두 소극적 쟁점 형태로, 즉 부적법한 청구의 형태로 출제되어 이 부분을 소장에 기재하면 감점을 받도록 출제되었다. 민사소송법을 중점적으로 다룬 첫 번째 쟁점은 기판력에 관한 것이다. 원고가 매도인에 대하여 소유권이전등기의 승소 확정판결을 받은 후 매도인이 사망하였으므로, 원고가 매도인의 상속인들에 대하여 소유권이전등기 소송을 제기하면 부적법하게 된다. 두 번째 쟁점은 사해행위취소소송의 제척기간에 관한 것이다. 부동산등기부에 사해행위취소를 원인으로 한 원상회복청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분 등기가 2022. 1. 10. 마쳐졌는데 수험생들이 작성하는 소장은 2023. 1. 13.을 기준으로 삼아야 하므로, 제척기간이 도과한 이 부분 사해행위청구를 소장에서 제외하여야 한다. 두 쟁점 모두 여러 시험에 출제된 문제임에도, 적지 않은 학생들이 이 부분 쟁점을 놓친 것으로 보인다. 이 경우 수험생들은 감점을 받는 외에도 여러 상속인들의 인적사항을 소장에 기재하고 복잡한 청구취지 및 청구원인을 기재하느라 상당한 시간이 낭비되었을 것으로 보인다. 이번 기록형 문제의 쟁점 제시가 뚜렷하지 않았다는 수험생들의 볼멘소리도 있지만, 쟁점 발굴형 문제로 전환한 것은 법조인 양성이라는 변호사시험 취지에 부합한다. 기록형 문제는 제시된 사실관계 및 작성할 청구취지가 간단하지 아니하여, 시간 안배가 고득점의 관건으로 보인다.

    4.
    다음으로 사례형 문제 중 민사소송법과 관련한 제1문의 1부터 제1문의 5까지를 살펴보겠다. 사례형 [제1문의 1]은 채권자대위소송에서 원고가 사망한 경우 위 소송을 승계한 여러 상속인들의 소송관계가 유사필수적 공동소송관계라는 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결을 변형한 사안이다. 이 사안의 첫 번째 쟁점은 채무자가 채권자대위권에 의한 소송이 제기된 것을 알았을 경우 그 확정판결의 효력이 채무자와 다른 채권자들에게 미쳐, 여러 채권자가 제기한 채권자대위소송이 유사필수적 공동소송관계에 있다는 점이다. 채무자가 채권자대위소송에서 증인으로 신문을 받았다는 점에서 채무자가 채권자대위소송 제기 사실을 알았다는 것을 도출하여야 한다. 두 번째 쟁점은 유사필수적 공동소송은 이른바 합일확정이 필요한 소송관계로서 원칙적으로 민사소송법 제67조 제1항에 따라 “모두의 이익을 위하여만 효력이 발생”하지만, 항소의 경우가 그 효과가 상이하다는 점을 기재하여야 한다(상소하지 않은 당사자는 단순한 상소심당사자가 된다). 이 문제는 위 91다23486 판결의 사실관계를 변형한 것이지만, 상속인들이 소송을 수계하면서 피고에 대한 청구취지를 자신들의 상속분 범위 내로 한정하였다면,[1] 상속인들의 각 청구는 서로 중첩되는 부분이 없어 위 소송관계와 달리 볼 여지가 있다(여러 채권자의 채권자대위소송 청구의 중첩 범위 내에서만 공동소송참가가 적법하다는 대법원 2015. 7. 23. 선고 2013다3031 판결과 피보전권리인 상속분 상당의 소유권이전등기지분이전청구를 초과하는 채권자대위청구는 보전의 필요성이 없다는 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결 참조).

     

    [1] 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다25217 판결과 대법원 1991. 12. 27. 선고 91다23486 판결이 모순될 수 있음을 지적하는 견해로는 정동윤·유병현·김경욱, 민사소송법(제8판), 법문사(2020), 1027(각주 4). 

     

    사례형 [제1문의 2]상계항변으로 주장한 자동채권을 별소로 제기한 대법원 2022. 2. 17. 선고 2021다275741 판결에 관한 것이다. 이 문제 중 ① 쟁점은 상계항변으로 행사한 자동채권을 별소로 제기하는 것이 중복제소인지에 관한 것이다. 유사 문제가 2013년도 제2차 변호사시험 모의고사에 출제되었다. 모의고사와 비교하면 ① 쟁점은 배점이 적으므로 판례 법리에 초점을 맞춰 설시하여도 충분할 듯하다. 판례는 자동채권에 관한 별소 제기 후 상계항변을 하는 것을 금지할 수 없다면, 그와 역 관계인 상계항변 후 별소로 제기하는 것 역시 허용된다고 본다. ② 쟁점은 전소에서 항소심에서 상계항변을 철회한 경우 자동채권에 관한 별소가 재소금지에 위반되는지에 관한 문제이다. 위 2021다275741 판결에서는 재소금지의 취지, 상계항변의 철회와 소 취하의 차이점 등을 논거로 재소금지에 해당하지 않는다고 보고 있다. 마지막으로 ③ 쟁점은 상계항변에 관하여 판단을 누락한 판결이 확정된 경우, 선행판결의 기판력이 자동채권에 관한 별소에 미치는지에 관한 문제이다. 상계항변의 기판력에 관한 민사소송법 제216조와 상계항변의 기판력이 인정되는 취지에 비추어, 상계항변에 관하여 판단이 없는 경우 기판력이 인정될 수 없다는 점을 설시하면 된다.

    사례형 [제1문의 3]
    송달의 적법성에 관한 문제이다. 적법한 송달은 소송행위 및 집행의 요건이자 소를 통한 여러 실체법적 법률요건의 일부가 되어 실무상 매우 중요함에도, 수험적으로 중요성이 그리 높지 않았다. 적법한 송달은 송달받을 사람, 송달장소, 송달방법이 법률이 정한 방식에 따라야 한다. 사례 중 첫 번째 문항은 이혼소송의 원·피고에 대한 화해권고결정 정본을 원·피고의 성년 자녀가 송달받은 것은 부적법하여 무효라는 것이 판결에 관한 것이다(대법원 2021. 3. 11. 선고 2020므11658 판결). 보충송달은 수령대행인이 본인에게 서류를 전달하리라는 기대를 전제로 하는데 수령대행인이 본인과 이해관계 대립이 있는 경우에는 이를 기대하기 어렵다는 점과, 위와 같은 송달이 쌍방 대리 금지 원칙의 취지에 반할 수도 있다는 점 등을 기재하고, 사안의 사실관계 즉, 원·피고에 대한 이혼 소송의 화해권고결정이 성년 자녀에게 송달되는 것이 이에 해당할 수 있음을 포섭하면 된다. 두 번째 문항은 성년 자녀가 본인을 대신하여 우체국에서 송달받은 것이 적법한지에 관한 것으로, 조우송달은 본인에게 직접 교부하여야 한다는 대법원 2018. 5. 4.자 2018무513 결정 등을 변형한 사안이다. 이 부분은 판례를 알지 못하여도 민사소송법 제183조 제4항을 해석하면 비슷한 결론을 도출할 수 있다.

     

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    사례형 제1문의 4의 문제1
    은 ‘소 취하 후 6개월 이내 새로운 소를 제기한 경우 소멸시효가 전소 제기시 중단된 것으로 본다’는 민법 제170조 제2항 중 6개월의 ‘기산점’에 관한 문제이다. 피고가 답변서를 제출하지 않은 상황에서, 원고가 2021. 11. 25. 제출한 소취하서는 2021. 12. 5. 피고에게 송달되었다. 원고의 후소 제기일인 2022. 5. 28.은 민법 제163조 제3호의 공사대금채권의 소멸시효 기간이 도과한 후로서, 전소 취하서 제출일로부터는 6개월이 지났고, 전소 취하서 송달일로부터 6개월이 지나지 아니한 상태였다. 피고가 답변서를 제출하지 않은 상황에서 소 취하서가 접수된 경우 실무상 소취하서 접수일에 소송이 종료된 것으로 본다.[2] 결국 전소로 소멸시효가 중단되지 아니하여 소멸시효가 완성되었다. 다만, 이 쟁점을 정면으로 다루는 판례는 없어 보인다. 공사대금 채권의 소멸시효 기간 및 기산점, 재판상 청구의 소멸시효 중단에 관한 민법 제170조, 민사소송법 제266조의 소취하의 요건 등에 따라 위 그림1에 나타난 사실관계를 포섭하여 서술하면 좋은 답안이 될 것으로 보인다.

     

    [2] 법원행정처, 법원실무제요 [III], 2017, 1600.  


    사례형 [제1문의 4]의 문제2
    는 어느 추심채권자가 제기한 추심금 소송에서 발령된 화해권고결정의 효력은 그 사실심 변론종결 전에 압류 및 추심명령을 발령받은 다른 추심채권자들에게 미치지 아니한다는 대법원 2020. 10. 29. 선고 2016다35390 판결의 사실관계를 재판상 화해 사안에서 민사조정 사안으로 변형하였다. 이 판결은 2020년도 민사소송법 주요 판례로도 선정되고 제11기 민사재판실무의 사례형 문제로도 출제되었다. 이 판결의 주된 논거는 첫째 종전 조정의 ‘원고는 나머지 청구를 포기한다.’는 것의 의미가 자신의 추심권능의 포기이지 피압류채권의 포기는 아니라는 것이다. 두 번째 논거는 다른 추심채권자들은 기판력의 주관적 범위에 포함되지 않는다는 점, 민사집행법 제249조 제3항, 제4항이 정한 추심의 소에서 참가명령의 취지, 제3채무자 보호 방안 등에 비추어 추심채권자 1인에 대한 판결의 기판력이 사실심 변론종결 전 추심명령을 발령받은 다른 추심채권자에게 미치지 않으므로, 재판상 화해의 경우에도 다르지 않다는 것이다. 판결 논거를 정확히 이해하고 기재하는 것이 중요하고, 사안에서 다른 추심채권자가 사실심 변론종결 전 추심명령을 발령받았다는 점 등을 포섭하면 좋다.

    사례형 [제1문의 5]
    는 민사소송법 제461조(준재심)에서 준용하는 민사소송법 제451조(재심사유) 제1항 제3호의 ’소송대리에 필요한 권한 수여에 흠이 있는 경우‘의 의미를 묻는 문제이다. 이 문제는 원고의 소송대리인인 변호사가 권한의 범위를 넘어 당해 소송물 이외의 권리관계를 포함하여 화해하였음을 이유로 하는 준재심청구는 민사소송법 제451조 제1항 제3호의 사유에 해당하지 않는다는 대법원 1993. 10. 12. 선고 93다32354 판결을 변형한 것이다. 사안에서 제시된 ’변호사가 화해의 특별수권을 받았다‘는 점을 포섭하는 것이 중요하다.

    5.
    가까이서 본 법학전문대학원생들은 열정을 가지고 법학에 대한 고민을 계속하면서 노력하고 있다. 수험생들이 이번 시험에서 그동안의 고민과 노력에 상응하는 성과를 거두기를 기원한다. 그리고 선배 법조인으로서 새롭게 후배 법조인이 될 여러분들에게 환영 인사를 보낸다.


     강윤희 교수(고려대 로스쿨)

     


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