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  • 김대휘 변호사 법무법인 화우

    김대휘

    법무법인(유) 화우의 파트너변호사로 주된 업무분야는 민상사, 공정거래, 가사 입니다. 2011년 서울가정법원 법원장을 마지막으로 퇴임하였고, 제주 인천 서울남부 서울중앙지법 부장판사, 부산고법 및 서울고법 부장판사를 거쳐, 춘천지방법원 및 의정부지방법원 법원장 등을 두루 역임하였습니다. 서울형사지법 형사합의 부장판사 재직 시 ‘옷 로비 사건’ 판결로 2000년 동아일보의 ‘올해의 법조인’으로 선정되기도 하였습니다. 또한 서울고법 재직 시 행정 7부 공정거래 전담부 부장판사로 공정거래 전문사건을 다수 처리하였고, 숙명여대 법학연구소의 ‘공정거래법 전문과정’에서 2009년부터 3년간 ‘시장지배적 지위남용의 행위유형’이란 제목의 특강을 하는 등 공정거래 분야의 전문변호사로 활발한 활동을 전개하고 있습니다. 독일 ‘라인 프리드리히-빌헬름스본 대학교에서 객원연구원으로 근무한 바 있으며, 서울대 대학원에서 법학박사학위를 취득하기도 하였습니다. 현재 이화여대 법학전문대학원 겸임교수로도 활동하고 있습니다.

    김대휘 변호사의 오피니언

    법조테니스회, '2018 춘계테니스대회' 성료

    법조테니스회(회장 조재연 대법관)는 지난 19일 경기도 일산 사법연수원에서 '2018 춘계 법조테니스대회'를 열었다. 48명이 참가한 이번 대회는 실력과 나이 등을 고려해 'S(Special)그룹'과 'A(Active)그룹'으로 나눠 복식으로 진행됐다.    S그룹에서는 김대휘(62·사법연수원 10기) 법무법인 화우 변호사와 김용두(49·31기) 울산지법 부장판사 팀이, A그룹에서는 노희범(52·27기) 법무법인 우면 변호사와 김상우(50·25기) 서울고법 고법판사 팀이 우승을 차지했다.  올해로 47주년을 맞은 법조테니스회는 법원, 검찰, 변호사, 법대 교수 등이 회원으로 참여하고 있다

    자유와 평등

    자유와 평등

    민주주의가 '국민주권주의'이지만 그것만으로는 부족하다. 서구에서는 칸트에 이르러 '인간 존엄'의 사상이 확립되었고, 그로부터 도출되는 기본권 보장이 민주주의의 요소가 되었는데, 기본권 중에서도 사유재산의 보장과 표현의 자유 등을 핵심으로 하는 자유주의가 민주주의와 결합되어 '자유민주주의'라는 정치이념이 성립되었다. 서구의 평등은 노예제와 귀족제의 폐지와 참정권의 확대로 귀결되었고 그것이 제국주의 식민지배로 인하여 세계로 전파되었다. 그러나 '자유'와 '평등'은 대립되는 이념이다. 인간에게 자유를 부여하는 한, 개인들 간의 능력이나 노력의 차이 등으로 인하여 자유주의는 특히 부의 불평등을 결과하게 마련이고, 그 와중에 급진적인 평등을 주장하는 공산주의는 프롤레타리아의 지배, 즉 '인민민주주의'라는 구호로 민주

    민주주의와 법치주의

    민주주의는 '국민의 지배' 내지 '국민주권주의'이고 오늘날 간접민주주의인 대의제를 원칙으로 한다. 국민들은 선거로 대표자를 선출하여 대의기관인 국회를 통하여 법률안 등 중요한 의사 결정을 하게 된다. 대통령제 하에서 대통령 역시 헌법과 법률이 정하는 권한을 행사하고, 자신이 임명한 사람들을 통하여 그 정책을 실행하는 등으로 권력을 행사한다. 이는 선거로 '선출된 권력의 민주적 정당성'을 기초로 한다. 그래서 민주주의 하에서는 '고유권한'이라는 말은 어폐가 있고, 선출된 권력이나 임명된 지위와 권한은 모두 국민들로부터 직접 또는 간접적인 위임을 받은 것이다. 또 민주주의는 독재와 친한 '권위주의'와는 결별하여야 하지만, 선출되거나 위임받은 지위에 있는 자에게 '권위'는 필요하고 존중받아야 한다. 공직자의 직무

    법정구속

    요즈음 형사재판부의 중형 선고 추세와 함께 법정구속이 자주 이루어지고 있는 것 같다. 수사기관에서의 구속은 '불구속재판의 원칙'에 따라 검사의 영장청구 단계에서나 법관의 영장실질심사에 의한 통제과정에서 신중하게 이루어지고 있지만, 법정구속은 아무런 통제 없이 이루어진다. 법정구속도 구속이므로, 구속의 요건이 엄격하게 심사되어야 한다. 형사법원의 심리절차에서 피고인의 범죄혐의가 소명되었고 증거도 확보되어 증거인멸의 우려도 없게 된 상황에서의 법정구속에는 '도주의 우려'라는 요건이 중요하다. 실형을 선고받은 피고인이 형 집행을 면하기 위하여 도주할 우려가 있다는 추정만으로는 부족하고, 특히 무죄를 다투는 피고인은 상급심에서 심사를 받아야 하기 때문에 유죄의 실형을 받고 즉시 도망할 우려가 있다고 보기도 어렵다.

    인과관계론

    '인과관계'는 법적인 책임 귀속의 여부와 범위를 결정하는 중요한 개념이다. 인간의 행위와 결과는 인과관계의 연쇄에 엮여 있고, 법적인 귀책은 그 연쇄된 관련 중에서 의미있는 요소에 주목하여 책임 귀속의 한계를 설정하는 것이다. 우리는 그것을 '상당인과관계'라 하고, '객관적 귀속'이라고도 한다. 인과관계를 모든 조건관계로 확장하는 경우에는 심지어 살인자의 부모도 인과적 관련 속에서 살인자를 낳았고 잘못 교육했기 때문에 처벌받아야 한다. 최근 세월호 사건에서 부작위에 의한 살인과 부작위범인 유기치사죄가 문제가 되었고, 고의의 입증이 없다고 하여 선장 등에 대하여 살인죄는 무죄가 되었다. 고의는 행위자의 내심의 의사이기 때문에 직접증거로 입증을 요구할 수 없고, 정황이나 간접증거로 판단할 수밖에 없다. 고

    형사재판 단상

    과거 형사재판은 형식적인 절차에 의하여 진행되고 기록만으로 판결이 이루어졌지만, 이제 국민참여재판은 물론이고 일반 형사재판에서도 소송법상의 절차를 준수하고 법정에서의 진술을 중심으로 재판이 진행되는 '공판중심주의'가 실현되어 가고 있다. 다만 공판중심주의도 그 구현의 수준과 방식이 재판장의 스타일에 따라 매우 다양하게 나타나고 있으며, 사건 부담이 큰 현 상황에서 공판중심주의를 전면적으로 실시하기 어려운 점도 있다. 우선 공판중심주의로 전환되면서 법정구조가 바뀌었는데, 큰 변화는 피고인 석이 재판부를 마주 보지 않고, 법대 우측 변호인 석 옆에 있다는 것이다. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장한다는 명분과 피고인도 검사와 대등당사자로 당사자주의를 보장한다는 취지로 보인다. 이러한 구조에는 재판부가 변호

    민사재판 단상

    필자가 법원에 있을 때 민사재판의 진행을 하고 그에 관한 연구도 하였으며, 법정 모니터링도 해보았지만, 변호사로 나와서 법대 밑에서 많은 재판부의 재판 진행을 경험한 것이 더 생생하고 현실적이었다. 과거 형식적인 서면주의로 진행되고 기록만에 의하여 판결이 이루어지던 민사재판이 '구술주의'로 전환되면서 그 수준과 방식이 매우 다양하게 나타나고 있다. 사건 부담이 큰 현 상황에서 구술주의를 전면적으로 실시하기 어려운 점도 있지만, 재판장의 스타일에 따라 형식적인 구술로 하거나 당사자로 하여금 변론 내용을 직접 진술하게 하거나 요지만 진술하도록 하는 등 구술주의의 구현 정도가 크게 다르고, 또 기일의 속행이나 횟수도 달라진다. 그런데 재판장이 직접 서면 내용을 요약하여 보고 형식으로 개진하고, 당사자에게 확

    가사재판 단상

    필자는 가정법원이 마지막 근무법원이라 그런지 가사사건을 많이 담당하게 되는 편이었다. 가사사건은 이혼과 재산분할, 상속재산분할, 양육자 지정, 후견, 가족관계등록 등 소송과 비송을 아우르는 매우 다양한 영역을 포괄하고, 아직도 미개척 분야가 많이 있다. 절차상으로 가사재판은 직권주의가 지배하고, 조정전치주의, 가사조사절차 등 일반 민사소송절차와 다르고, 가사소송법 제12조에 의하면, 가사사건의 절차에 민사소송법이 준용되지만, 주요한 가사소송사건에 관하여 적시제출주의(민소 제147조), 실기한 공격방어 방법의 각하(제149조), 변론준비절차의 종결 및 효과(제284, 285조) 등의 규정이 준용되지 아니한다. 그래서 가사재판에서 뒤늦은 주장이나 증거신청이 채택되고 그에 관한 심리를 하느라고 재판기간이 늦어지는

    법과 힘 내지 권력 - 조화와 긴장의 관계

    힘 내지 권력이란 그 언어관용 상 인간이나 그들의 의사에 대한 지배력이고, 독일의 사회학자 막스 베버(Max Weber)에 따르면 '사회관계 내에서 자기 의사를 대립적 의사에 대하여 관철시키는 모든 가능성'이라고 한다. 법은 실천적 행위규범으로서 이를 실현할 힘이 뒷받침되어야 한다(법과 힘에 관한 일치명제). 즉 힘은 법의 본질적 징표이고, 힘에 기초하고 있지 않는 법은 공허하다. 여기서 힘은 강제규범의 강제와 동의어가 아니고, 강제는 힘의 행사방법 중의 하나이다. 법은 단순한 강제가 아니라 자발적 준수에 의하여도 유지되는 것이고, 의무나 강제를 수반하지 않는 불완전 법규도 있다. 자발적 준수는 내적인 승인에 따른 임의 이행도 있지만, 강제기구, 특히 사법조직에 의한 강제가능성에 의하여 자발적 준수가

    존재와 당위-미네르바의 부엉이

    모든 학문의 근본 문제는 '인간이란 무엇인가' 라는 것이고, 법철학은 '법이란 무엇인가'를 묻는다. 인간은 불완전하고 죽음을 맞게 되는 현존재(Dasein)로서 결코 당위와 일치할 수 없지만 '당위를 지향하는 존재(Sollendes Sein)'라고 할 수 있다. 존재(存在,Sein)와 당위(當爲,Sollen)가 완전히 일치하는 일원론자(Monist)는 신(神)밖에 없다. 인간이 신에 가까운 성인군자가 아닌 이상 자신의 욕망이나 타인의 유혹에 의하여 당위에 반하는 행위를 할 수 있다. 그런데 인간은 스스로의 결함이나 잘못은 도외시한 채 타인(요즈음 특히 고위공직자)에게는 성인에 준하는 도덕률이나 합법성의 기준을 요구한다. 어떻든 인간은 당위를 지향하고 있는데, 당위에는 도덕규범이나 관습 등도 있지만 대부분 강

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