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    (3) 변호사법 제2조(변호사의 지위)

    정형근 교수 (경희대 로스쿨)

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  • 변호사법 제2조(변호사의 지위) 변호사는 공공성을 지닌 법률 전문직으로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 수행한다.

    1. 변호사 지위의 공공성

    1982년 개정된 변호사법은 본조를 신설하여 변호사는 공공성을 지닌 법률전문직이라고 선언했다. 공공성은 다의적 개념으로 시민이 공공복리를 추구하고 공개된 절차에서 의견교환을 하는 것을 요소로 한다. 법률상 공공성을 지닌 전문직은 변호사와 세무사뿐이다. 세무사법은 세무사는 공공성을 지닌 세무전문가라고 한다. 변호사는 전통적으로는 법치주의의 감시자로 창설되어 공무에 준하는 직무를 수행한다. 미국의 '변호사직무에 관한 모범규칙'(Model Rules) 역시 변호사는 법제도의 공무담당자로 사법정의가 실현되도록 하는 특별한 책임을 맡은 공인이라고 한다. 변호사 지위의 공공성은 의뢰인을 위하여 조력하되, 고용된 총잡이 역할까지 해서는 안 된다고 요구한다. 법질서가 훼손되든 말든 의뢰인과 자신의 이익만을 앞세우는 것은 변호사 자격제도의 남용이기도 하다. 그리고 변호사는 법이 정한 절차와 방법에 따라 공적으로 직무를 수행해야 한다. 선임계를 제출하지 않은 채 은밀한 장소에서 비밀스럽게 공무원과 접촉하여 변론해서는 아니 된다. 그러므로 공공성의 유지는 변호사의 직업적 양심에 따른 결단으로만 가능하다. 그렇지 않을 때 맨발로 면도날 위를 걷는 것과 같은 위험한 상황에 직면한다.

    2. 변호사의 의제상인 인정여부

    변호사의 직무는 상법상 기본적 상행위에 포함되지 않는다. 그렇지만 변호사가 상인적 방법으로 영업을 하는 의제상인은 아닌지 문제된다. 변호사가 사업자등록을 하고 용역의 제공으로 대가를 받으며, 광고를 하고 부가세 납부의무를 지는 등을 이유로 긍정하는 견해도 있다. 그러나 판례는 변호사의 의제상인성을 부정한다. 법무법인은 상인이 아님을 밝히기 위해서 등기사항에 '상호'가 아닌 '명칭'을 쓰도록 한다. 그러면서도 법무법인은 그 설립과 운영은 합명회사를 기반으로 삼아 관련규정을 준용하고 있다. 법무법인(유한)은 유한회사를 모태로 한다. 그런데 상법상 회사는 상행위를 하지 않더라도 의제상인으로 본다. 그래서 법무법인도 태생적으로 의제상인에 가깝다는 지적이 나온다. 무엇보다 한 인간으로서의 변호사는 그 본성이 상인적 속성과 친하다. 생존을 위해 수입을 올려야 한다. 돈이 인간에게 주는 메시지는 부족과 결핍이다. 아직 부족하니 더 벌어야 한다고 본능을 자극한다. 전관 변호사들이 탐심을 좇아 단기간에 수십억, 수백억을 벌었다고 한다. 인신구속을 둘러싸고 그들만의 어둠의 시장이 존재함을 확인시켰다. 의뢰인은 선처를 받고자 거액을 베팅하고, 판·검사의 직무는 변호사의 돈벌이 대상이 되었다. 전관 변호사의 축재는 외부의 도움 덕분이다. 큰 돈 벌게 해준 공직자에게 그 변호사는 고맙다는 전화인사만 했을까. 그랬다면 오랫동안 호황을 누리지 못했을 것이다. 그래서 공직부패까지 의심된다. 검찰은 이 점도 수사해야 한다. 형사사건에서 수십억의 수임료를 받는 것은 변호사의 본분을 망각한 폭리행위다. 법조계에 일상화된 이런 현상 앞에 변호사 직무의 공공성 규정은 흘러가는 물 위에 새겨놓은 듯 허망하다. 변호사법의 대책은 백약이 무효인 상태다. 그 해결책은 판·검사에게 변호사 자격을 부여한 변호사법 제4조 제2호를 삭제하는 것이다. 판사는 판사로, 검사는 검사로 끝나야 한다. 일생을 고유한 직무에 전념하는 평생법관제(검사제)를 위한 사법개혁이 필요하다. 법조계가 신뢰를 회복하고 명예롭게 살 수 있는 길이다.


    3. 법률전문직으로서 직무수행의 독립성과 자유성

    변호사는 법률전문가로서 법률사무의 전반을 독점하고 있다. 여기서 '법률'은 모든 법의 총칭이다. 변호사는 역사적으로 성직자·의사와 함께 대표적인 전문직이다. 전문직은 특수한 교육과 훈련으로 고도의 지식을 쌓으며 엄격한 조건하에 자격이 부여된다. 그래서 의뢰인은 변호사를 믿고 법률사무의 처리를 위임한다. 업무의 시작은 수임약정으로 비롯되지만 그 진행은 변호사가 결정해 간다. 독일 변호사법 제1조는 '변호사는 독립한 사법기관이다'라고 명시했다. 우리는 변호사가 준사법기관의 지위를 갖는지에 대해서도 반론이 많다. 변호사법은 변호사가 의뢰인의 불법의 도구가 되는 것을 금지한다. 변호사는 직무수행 중 진실을 은폐하거나 거짓 진술을 하여서는 아니 된다는 진실의무를 진다. 변호사윤리장전은 보다 구체적으로 변호사가 의뢰인의 범죄행위 등에 협조해서는 아니 된다고 강조하고 있다. 국가조직 안에 있는 판·검사와 달리 변호사는 법 앞에 홀로 서 있다. 매사에 변호사 스스로 법적 판단을 하고 행동해야 한다. 특히 사건관계인과 수임료 외에 금전거래를 금해야 하는 경제적 독립도 중요하다. 의뢰인으로부터 돈을 차용하거나 수익사업에 투자하는 것은 법률전문가로서의 품위훼손행위에도 해당된다. 사내변호사 역시 직업적 양심과 전문적 판단으로 의사표현을 독립적으로 할 수 있어야 한다. 변호사가 위임인에게 위임사무의 처리상황을 보고하는 등 민법상 수임인의 의무를 다하는 것은 직무의 독립성과 충돌하는 것은 아니다. 그리고 변호사 직무의 자유성은 사건수임의 자유에서 출발한다. 다만 변호사제도의 성격상 일정 사건의 수임제한이 있을 수 있고, 국선변론과 같은 공익활동의무도 부과된다. 변호사는 법률전문직이기에 그 직무의 독립성과 자유성을 보장받지만, 그로 인한 책임은 결코 가볍지 않다.

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