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    형사소송법 제216조 1항 1호 위헌소원등과 관련한 헌재 결정에 대한 의견

    오현석 판사 (인천지방법원) 입력 :
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    체포영장을 집행하는 경우 필요한 때에는 타인의 주거 등 내에서 피의자 수색을 할 수 있도록 한 현행 형사소송법 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대하여, 헌법재판소는 재판관 전원 일치 의견으로 최근 헌법불합치결정을 선고하였다. 지난 30년을 통틀어, 체포에 관한 형사소송법에 대한 위헌·헌법불합치 결정으로는 아마 처음인 듯하다.

    첫째, 헌법 제16조 주거의 자유와 영장주의에 관하여 상당히 의미 있는 결정이다. 다만, 제1호만을 심판대상으로 하고 같은 항 제2호 ‘체포현장에서의 압수, 수색, 검증’을 할 수 있다는 부분을 심판대상에서 제외한 것에 문제가 있어 보인다. 제2호의 ‘체포현장에서’의 시·공간 범위에 대한 실무해석은 간단한 문제가 아닌데, 시간적 범위에 관한 학계 논의는 이른바 접착설, 현장설, 체포착수설, 체포실현설 등이 분분하다. 별도로 장소적 범위도 따져보아야 한다. 어쨌거나 제1호의 헌법불합치에도 불구하고 제2호에 의한 수색이 가능한 경우가 적지 않을 것이다. 헌법재판소가 심판대상에 제2호를 포함시켰어야 하는 것이 아닌가 의문이 생기는 이유이다. 각 제청신청취지가 제1호였기는 하지만, 2016헌가7 사건의 서울고등법원 2016. 3. 9.자 2015초기232 위헌법률심판제청결정은 제1호, 제2호를 나누지 않고 제1항이라고 하였으니 둘 다 제청했던 것으로 볼 수 있다. 주문에 다음과 같이 제1항이라고 명시하였다. “위 사건에 관하여 형사소송법 제216조 제1항 중 ‘제200조의 2’ 부분의 위헌 여부에 관한 심판을 제청한다.” 헌법재판소 웹사이트에 공개된 결정문을 보아도 사건명에 제1항이라 되어 있다.

    둘째, 체포영장의 집행상 효력의 범위를 사실상 제한하는 파급효과를 주는 결정이다. 판사가 발부한 체포영장의 집행만을 위한 경우인데도 그 집행을 위해서는 별도로 수색영장까지 발부해야 하는 모습을 원칙적인 것으로 하고, 긴급성 등의 2가지 요건을 둘 다 갖춘 경우에 예외적으로 수색영장이 없어도 된다고 하였다. 수색영장의 병행 발부를 촉진하는 부수효과도 필연적이다. 장차 집행시점에서의 긴급성 유무는 사전에 점치기 어렵다 하여 검사는 으레 수색영장을 함께 청구할 듯한데, 아마도 상당히 많은 경우에 그렇게 청구하지 않을까 싶다. 본 건은 검사가 이틀 전인 2013년 12월 20일 수색영장을 청구하였으나 같은 날 기각되었다.

    셋째, 헌법재판소는 구속영장의 집행 시 수색할 수 있다고 정한 형사소송법 제137조(구속영장집행과 수색)도 마찬가지로 개정될 필요가 있다고 시사하였다. 구속영장을 집행하는 경우에도, 긴급성이 없으면 수색영장이 별도로 필요하다는 취지인데, 다소 지나친 감이 없지 아니하다.

    넷째, 헌법재판소가 형사소송법 개정 방향을 적극적으로 제시하였고, 그것은 피의자가 그 장소에 소재할 개연성의 소명, 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이라는 2가지 요건을 추가해야 한다는 입법론이다. 긴급성을 별도 요건으로 추가하는 법률개정이 얼핏 무난한 듯 보이지만, 다시 생각해보니 명백히 타당한 입법론인지 의문이 든다. 왜냐하면 혹시 긴급체포의 긴급성과 다른 층위, 내지 다른 의미의 긴급성을 별도로 신설한다면 이는 오히려 혼란을 초래할 수 있기 때문에 우려된다. 지명수배 피의자를 우연히 발견하여 체포영장을 집행하는 경우에는 헌법재판소가 요구하는 긴급성을 충족하기란 아마 어렵지 않겠지만, 본 건과 같이 피의자 소재장소를 파악한 상태에서 체포영장을 집행하려던 경우였다면 긴급성 요건이 사후심사에서의 쟁점으로 예상된다. 긴급체포가 아니라 영장체포 사안이라는 점, 수사기관이 피의자소재 소명자료를 갖고 있었으니 그 장소에 대한 수색영장을 미리 청구할 수 있었으리라는 점을 들어서, 긴급성 요건이 충족되지 않았다는 주장을 변호인이라면 얼마든지 제기할 수 있겠다. 2가지 요건을 사후 심사하여 하나라도 미충족 시, 체포는 부적법, 본 건 공무집행방해죄는 불성립, 위법수집증거의 독수독과 문제 등이 불거지므로 중요한 심사 요건이다. 그런데 그 사후심사 기준을 명확화, 구체화, 보편화하는 것은 난이도가 매우 높은 과제이다. 체포영장 집행 준비 시점에서의 사전예측 휴리스틱을 심사해야 하니 더욱 어려울 것이다. 소재파악 시점과 수색영장 발부시점 사이에 실무상 발생하는 시간차는 몇 시간이 합당한가? 법원이 지체함으로써 위법한 수사방해가 성립할 수 있을 것인가?

    다섯째, 제3자의 주거 등의 자유와 평온을 보호하고 영장주의를 강조하려는 헌법재판소의 요구에 대하여, 업무과중에 시달리는 실무계가 자칫 형식적 대응조치에 그칠지도 모른다는 우려도 든다. 예컨대 체포수색영장 또는 구속수색영장이라는 2in1 양식을 신설하는 조치는 혹시 필요한 측면도 있을지는 모르겠으나 그것에 그치고 말아서는 결코 아니 될 것이다.

    한편, 영장 없는 강제처분에 관한 위헌·헌법불합치 결정으로는 아마 3번째이다. 처음은 구 인신구속 등에 관한 임시특례법 위헌결정(헌재 2012. 12. 27. 선고 2011헌가5 결정)이고, 두 번째는 유신헌법의 긴급조치 위헌소원 사건이다.

    1961년 7월 3일 제정된 인신구속 등에 관한 임시특례법 제2조 제1항은 “특수범죄 처벌에 관한 특별법 등 위반죄를 범한 자에 대하여는 법관의 영장 없이 구속, 압수, 수색할 수 있다”는 내용이다. 그 특수범죄 처벌에 관한 특별법은 국가재건최고회의가 1961년 6월 22일 제정하였는데 “공포한 날로부터 3년 6월까지 소급하여 적용한다”고 규정한 ‘진정소급형법’이라는 특성을 특별히 유의해야 한다.

    2008년 이래로 법원 하급심 몇몇 판결에, 위 법률을 위헌이라 판단하지 않는다는 판시가 발견되지만, 오판이라고 분명하게 증명되어 있다(‘특수범죄 처벌에 관한 특별법이 소급형법임에도 여전히 위헌이라 할 수 없다는 견해의 오류에 관한 연구’, 司法 제23호). 2012년 윤길중 재심사건에서 서울중앙지검 공판부 검사가 저항하였던 상부의 위법한 지시, 백지구형 지시에도 위헌성 법리판단의 누락·오류가 있었다고 본다. 범죄구성요건에 관한 진정소급형법이므로 위헌성이 중대명백한데도, 아직까지 헌법재판소의 위헌결정도, 법원의 위헌법률심판제청결정도 없었으니 심히 안타까울 따름이다. 영장 없는 강제처분의 위헌성보다 더욱 중대한 문제인 것이다.

    오현석 판사 (인천지방법원)

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