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    52. 제38조(겸직 제한)

    정형근 교수(경희대 로스쿨·변호사법 주석저자) 입력 :
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    ① 변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회의원이나 지방의회 의원 또는 상시 근무가 필요 없는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우에는 그러하지 아니하다.



    1. 의 의

    변호사의 겸직 제한은 1949년 변호사법 제정 당시부터 있었다. 즉, 변호사는 보수 있는 공무원을 겸할 수 없다. 다만, 국회 또는 지방의회의 의원이 되거나 혹은 관공서에서 촉탁한 직무를 행하는 것은 예외로 한다(제18조 제1항). 변호사의 자격만 취득하면 부와 명예도 누릴 수 있던 직업으로 인정받던 시절에는 개업 변호사가 보수를 받는 공무원까지 겸직하는 것은 매우 이례적인 현상으로 여겨졌다. 공무원 겸직 금지는 변호사가 공정하고 성실한 직무수행을 위하여 권력기관과 거리를 두어야 한다는 점과 변호사 제도 자체가 정부기관의 위법행위를 감시·견제하는 목적도 있는데, 변호사가 정부기관의 구성원이 되면 이 역할을 제대로 수행하기 어려울 것이라는 우려에서 기인한다. 본조는 일본 변호사법의 겸직 제한 규정을 참고하여 도입했다. 그런데 현재 일본은 보수를 받는 공무원의 겸직제한 규정을 삭제하였다. 우리 변호사법은 겸직 제한의 예외사유에 관한 단서 부분을 추가·수정해 왔다. 1973년에는 제1항 단서에 ‘통일주체국민회의 대의원’을 추가하기도 했다. 공무원 중에는 선거로 선출된 국회의원이나 지방의회 의원은 겸직제한을 받지 않는다. 이들 의원이 공무수행을 해야 하는 지위에서 특정 의뢰인을 대리하는 행위는 공정한 직무수행을 해칠 수 있는 문제점이 있다. 아무튼 겸직제한에 관한 본조는 다양한 분야로 직역을 확대해 가는 시대적 조류와 생존의 염려 속에 있는 처한 변호사업계의 현실을 반영하지 못한다는 비판을 받고 있다.

    2. 보수를 받는 공무원의 겸직 제한

    변호사는 보수를 받는 공무원을 겸할 수 없다. 본조 단서에는 ‘상시 근무가 필요 없는 공무원’이 되는 때에는 겸직 제한을 하지 않는다. 따라서 상시 근무가 필요한 보수를 받는 공무원이 겸직 제한의 대상이다. 여기서 ‘변호사’는 개업신고를 한 자를 말한다. 따라서 휴업한 변호사는 해당되지 않는다. 공무원은 국민 전체의 봉사자이지만, 변호사는 특정 의뢰인을 위한 충실의무를 지기 때문에 두 지위는 병존하기 어려울 수 있다. 변호사가 보수를 받는 공무원을 ‘겸할 수 없다’는 것은 변호사 지위에서 공무원 신분을 취득·유지할 수 없다는 것이다. 그러므로 보수를 받는 공무원이 되려는 변호사는 휴업을 해야 한다. 변호사 자격을 가진 로스쿨 교원이 실무교육 차원에서 법원의 국선변호인 선정에 따라 학생들이 참여한 가운데 국선변론을 할 수 있는지 문제된 바 있다. 변호사 휴업상태에 있는 교원이 국선변호인이 되려면 개업신고를 해야 한다. 국·공립대학 교원은 공무원 신분이라서 개업변호사를 겸직할 수 없다. 사립대학 교원 역시 국·공립대학원의 복무규정을 준용하고 있기 때문에 개업변호사가 되려면 학교장의 겸직 허가를 받아야 한다. 따라서 로스쿨의 교원이 국선변호인 역할을 하려면 개업신고 없이도 가능한 형사소송법 제31조의 특별변호인이 되는 것을 고려해 볼 수 있다. 

     

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    3. 정부기관에 취업하여 보수를 받는 공무원인 사내변호사

    전통적으로 변호사의 공무원 겸직 제한은 개업하여 법률사무소를 개설·운영 중인 자가 공무원이 되는 경우를 상정한 것이다. 그러나 오늘날은 개업 변호사가 법률사무소를 운영하지 않고 보수를 받는 공무원으로 취업하는 것은 자연스런 현상이 되고 있다. 변호사윤리장전은 변호사가 정부, 공공기관 등의 조직 또는 단체에서 임원이나 직원이 된 변호사의 직무 독립성을 규정하고 있다(제51조). 변호사가 정부기관의 공무원이 된 후 변호사 직무를 수행하는 것을 허용하고 있는 것이다. 이처럼 공무원이 되려는 변호사는 영리를 목적으로 하는 기관에 취업하는 것이 아니기 때문에 지방변호사회의 허가도 받을 필요가 없다. 정부기관에 취업한 사내변호사는 ‘보수를 받고 상시로 근무’하는 공무원이라서 겸직 제한을 위반한 것에 해당된다. 만약 정부기관의 사내변호사가 개업신고를 하지 않은 상태라면, 겸직 제한을 받지 않기 때문에 변호사법 위반 문제도 생기지 않는다. 그러나 정부기관에서는 변호사 자격등록만 되었거나 휴업상태에 있는 자는 변호사의 직무를 수행할 수 없기 때문에 공무원으로 채용할 리가 없을 것이다. 대한변협이 겸직 제한에 위반하는 회칙(윤리장전)을 제정·시행한 것이라고 지적할 수도 있지만, 이는 겸직제한 규정이 사실상 사문화되어 규범력을 상실해 가는 중에 발생한 현상이라 할 수 있다. 개업한 변호사가 공무에 전념하는 공무원이 되는 것을 금지할 이유가 없으므로 당연히 겸직을 허용하는 것으로 변호사법을 개정해야 한다.

    4. 겸직 제한이 적용되지 않은 예외사유

    다만, 국회의원이나 지방의회 의원 또는 상시 근무가 필요 없는 공무원이 되거나 공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우에는 그러하지 아니하다(제1항 단서). 국회의원은 겸직이 가능한 것으로 되어 있지만, 2013년 개정된 국회법은 의원은 국무총리 또는 국무위원의 직 이외에의 다른 직은 겸할 수 없다(제29조)고 하여 변호사의 겸직도 금지했다. 국회의원에 대한 과도한 특혜로서 의정활동의 공정성과 청렴 의무에 부합하지 않는다는 지적을 반영한 것이다. 지방의회 의원이 보수를 받지 않는 명예직일 때는 겸직 제한의 예외를 인정할 필요가 컸다. 지금은 보수를 받는 공무원이지만 법치주의 확산과 변호사 직역확대를 위해서 예외를 인정할 필요가 크다. ‘상시 근무가 필요 없는 공무원’은 정부기관의 비상임 위원 또는 시간강사와 같은 공무원을 말한다. 또한 ‘공공기관에서 위촉한 업무를 수행하는 경우’에서 공공기관은 법원을 비롯한 국가기관·지방자치단체와 그 밖의 공공기관을 말하는데, 변호사는 이들 기관의 고문변호사가 될 수 있고 헌법재판의 국선대리인 또는 형사사건의 국선변호인이 될 수 있다.


    정형근 교수(경희대 로스쿨·변호사법 주석저자)

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