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    65. 제45조(구성원)

    정형근 교수 (경희대 로스쿨·변호사법 주석저자) 입력 :
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    제45조(구성원) 

    ① 법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 1명 이상이 통산하여 5년 이상 ?법원조직법? 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다.


    1. 의 의

    1982년 개정된 변호사법은 법무법인을 도입하면서 그 구성원을 5인 이상으로 하고, 그 중 2인 이상이 15년 이상의 법조경력을 가진 자로 했다. 법무법인제도를 신설하던 당시에는 조직성과 전문성을 담보할 수 있도록 구성원 요건을 엄격히 했다. 그 후에는 구성원 요건을 완화하는 법 개정이 이어졌다. 1993년에는 2인 이상의 구성원 변호사 법조경력을 15년에서 10년으로 낮췄다. 2000년에는 구성원 변호사 중 10년 이상 법조경력자를 2인에서 1인 이상으로 축소했다. 2011년에는 구성원 변호사는 3명 이상 그 중 1명은 5년의 법조경력을 가진 자로 완화했다. 이로써 법무법인은 직무의 조직성과 전문성은 과거에 비하여 현저하게 약화되었다. 상법 중 합명회사의 규정을 준용하는 법무법인은 전형적인 소규모 가족회사와 같은 형태를 갖게 되었다. 합명회사의 엄격한 책임규정도 그대로 준용됨에 따라 구성원 변호사는 자신의 과오가 없더라도 불측의 손해를 볼 위험을 안고 있다. 아무튼 법무법인은 그 설립의 용이함으로 우리나라의 대표적인 법률사무소의 모습으로 자리하게 되었다.

    2. 구성원 변호사의 요건

    법무법인은 3명 이상의 변호사로 구성하며, 그중 1명 이상이 통산하여 5년 이상 법원조직법 제42조 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 직에 있었던 자이어야 한다(제1항). 먼저, 법무법인의 구성원은 변호사만 될 수 있다. 일본 변호사법은 ‘변호사법인의 사원은 변호사가 아니면 아니 된다’(제30의4조제1항)고 한다. 변호사가 아닌 자는 법무법인의 구성원이 될 수 없고, 법인을 설립할 수도 없다. 구성원 변호사 중 변호사시험에 합격한 자는 6개월 이상 법률사무종사기관에서 법률사무에 종사하거나 대한변협의 연수를 마치지 아니하면 법무법인, 법무법인(유한) 및 법무조합의 구성원이 될 수 없다(변호사법 제21의2조제1항). 징계처분으로 정직이나 제명을 받은 자 역시 그 기간 동안 구성원 변호사가 될 수 없다. 구성원 변호사는 최초 5명에서 3명으로 낮아져 사실상 조합과 유사한 구조가 되었다. 경력이 일천한 소수의 변호사가 법무법인을 설립하여 전문화·대형화로 발전할 수 있도록 배려한 점도 있다. 또한 7명 이상의 변호사로 구성할 수 있는 새로운 형태인 법무법인(유한)과 법무조합의 등장으로 법무법인의 설립요건을 대폭 완화한 측면도 있다. 둘째로, 구성원 중 1명 이상이 통산하여 5년 이상 법조경력이 있어야 한다. 이는 법무법인(유한)과 법무조합이 7명 이상의 구성원 중에서 2명 이상이 10년 이상의 법조경력을 요건으로 한 점도 고려했다. 1949년 변호사법 제정 당시부터 판사·검사에게 변호사 자격을 부여해 왔기 때문에 그 재직 기간을 변호사 경력에 합산하고 있다. 변호사 경력이 전혀 없이 판사·검사의 경력만으로 퇴직 후에 곧바로 법무법인을 구성하고, 그 대표변호사도 될 수 있도록 하는 현행 제도는 재고할 필요가 있다. 입법론적으로는 변호사로 개업한 후 일정기간이 경과한 다음에 법무법인의 설립과 구성원 변호사가 될 수 있도록 함이 타당하다. 

     

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    3. 구성원 변호사의 보충

    법무법인은 제1항에 따른 구성원의 요건을 충족하지 못하게 된 경우에는 3개월 이내에 보충하여야 한다(제2항). 구성원의 요건은 3인 이상의 구성원 변호사 중 1인은 5년 이상의 법조경력을 가져야 한다. 구성원 변호사는 임의로 법인을 탈퇴할 수 있다. 언제든지, 특별한 이유 없이도 탈퇴할 수 있기 때문에 구성원 요건이 충족되지 못한 경우가 많다. 그리고 법정탈퇴사유인 사망, 등록취소, 업무정지명령, 정직처분, 정관에 정한 사유의 발생으로 결원이 생길 수 있다(변호사법 제46조). 그리고 구성원 변호사가 출자의무를 이행하지 아니하는 등의 사유로 법원의 제명선고가 있으면 구성원 요건을 충족하지 못하게 된다(법무법인 및 법무법인(유한)의 설립 등에 관한 규칙 제23조). 최소 3인의 변호사를 구성원으로 하는 법무법인에 1명이라도 탈퇴하여 결원이 생기면 ‘조직적인’ 직무수행이 어렵고, 5년 이상 법조경력자가 탈퇴하면 직무의 ‘전문성’이 훼손될 수 있다. 법무법인이 3명 이상의 구성원 변호사와 5년 이상의 경력자를 유지해야 하는 것은 법무법인의 성립요건임과 동시에 존속요건이다. 구성원의 보충시기는 구성원이 탈퇴한 때부터 3개월 이내이며, 구성원 탈퇴로 인한 등기를 경료한 때부터 그 기간이 기산된다. 3개월의 기간은 훈시규정이 아닌 강행규정으로 볼 것이다. 구성원이 아닌 소속 변호사의 이직은 법무법인의 존속요건과 무관하다.

    4. 구성원의 미보충의 효과

    법무법인이 3개월 이내에 구성원 변호사를 보충시킨 때에는 정관과 등기의 변경 사유가 된다. 법무법인은 먼저 정관에 새로운 구성원 변호사를 기재하여 법무부장관에게 정관변경인가신청을 받아야 한다. 그리고 변경등기도 하여야 한다(변호사법 제43조제1항 후단). 법무법인은 이와 같은 절차를 거쳐 구성원 요건을 충족시킨 때에는 소속 지방변호사회를 거쳐 대한변호사협회에 신고하여야 한다. 법무부장관은 3개월 이내에 구성원을 보충하지 아니한 경우에는 그 설립인가를 취소할 수 있다(변호사법 제53조제1항제1호). 구성원 미보충을 원인으로 하는 법무법인의 설립인가 취소는 기속행위이다. 구성원의 요건이 흠결된 지 3개월을 경과하였음에도 보충하지 않은 상태로 직무수행을 하면, 변호사법 위반을 이유로 그 법무법인은 징계처분을 받을 수 있다. 법무법인 성립 후에 가입한 구성원 변호사는 그 가입 전에 생긴 법인채무에 대하여 다른 구성원 변호사와 동일한 책임을 진다(상법 제213조, 변호사법 제58조제1항)는 점을 유의해야 한다. 신규 구성원 변호사의 자기책임의 원칙에도 반하는 규정이지만, 헌법재판소는 합헌이라고 한다(헌재 2014헌바203).


    정형근 교수 (경희대 로스쿨·변호사법 주석저자)

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