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    일반화의 오류와 법관의 창조적 법 발견

    일반화의 오류와 법관의 창조적 법 발견

    최근 윤석열 검찰총장 징계에 대한 법원의 집행정지 결정에 대하여 의사정족수 충족 여부 등 여러 쟁점과 논란이 있지만 별론으로 하고 필자는 새로운 시각에서 문제를 제기하고자 한다. 그것은 법관을 비롯한 우리 법조인들이 모든 절차를 민·형사 절차로 보는 일종의 일반화의 오류이다.   민·형사소송법은 '법원은 제척 또는 기피신청이 있는 경우에는 그 재판이 확정될 때까지 소송절차를 정지하여야 한다'고 규정하고 있다.   행정절차법은 '청문 주재자에게 공정한 청문 진행을 할 수 없는 사정이 있는 경우 당사자등은 행정청에 기피신청을 할 수 있다. 이 경우 행정청은 청문을 정지하고 그 신청이 이유가 있다고 인정할 때에는 해당 청문 주재자를 지체 없이 교체하여야 한다'고 규정하고 있다. &n

    정한중 원장 (한국외대 로스쿨·변호사)
    '북향(北鄕)여성'에 대한 법무부 지원의 필요성

    '북향(北鄕)여성'에 대한 법무부 지원의 필요성

    하나원에 정기적으로 법률상담을 지원하면서 매 기수마다 교육생들 일부가 북한과 중국을 체류하는 과정이나 한국에 입국하는 과정 중에 겪은 신체적·정신적 범죄피해로 인해 여러 고통을 호소하는 사례가 있었다. 현재 하나원에서는 범죄피해로 인한 심리적 재난에 대해 마음건강센터 내 정신과 진료 및 심리상담을 통해 치료하고 있지만 지속적 관리와 상담이 필요한 정신적 피해의 특성상 피해자들인 북향여성((北鄕·북한이 고향인 여성)들이 겪은 피해들은 하나원 체류기간인 3개월 내 완치가 불가능하다. 이들은 수료 후에도 지속적인 심리지원이 요구되는 상황이므로 향후 발생 가능한 북향여성 범죄피해자의 심리지원을 위해 통일부와 법무부의 '북향여성 범죄피해 트라우마 심리지원'에 대한 협업이 필요하다.   이 때 활용할

    전수미 변호사(굿로이어스 법률사무소)
    공인중개사의 계약 조건 제시와 계약 성립 여부에 대한 소고

    공인중개사의 계약 조건 제시와 계약 성립 여부에 대한 소고

    1. 쟁점 사실 주택 가격이 요동치고 있다. 부동산 매매 시장에서 공인중개사가 매수인에게 문자 등으로 매매목적물, 매매대금, 계약금, 중도금, 잔금, 계약서 작성일, 가계약금 등 계약의 본질적 내지 중요 사항을 제시하여 매수인이 매도인에게 가계약금 조로 계약금에 미치지 못하는 돈을 보냈으나 매도인이 매대대금의 증액 요구를 하여 계약서 작성이 무산된 경우 이를 둘러싼 분쟁이 끊이지 않고 있다. 매도인은 계약의 불성립을 주장하고 매수인은 계약의 성립을 주장한다. 중개행위의 법적 성격을 근거로 매매계약의 성립 여부 및 이에 따른 가계약금 반환 여부에 대하여 고찰한다. 2. 공인중개사의 중개행위의 성격 공인중개사법 제2조 제1호에서 '중개'란 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매

    김상철 변호사 (법무법인 규원)
    나 자신을 아는 지혜

    나 자신을 아는 지혜

    추미애 법무부 장관은 윤석열 검찰총장에 대해 직무집행정지를 명령하고 징계청구를 했다. 법무장관이 현직 검찰총장을 직무배제 시킨 것은 헌정사상 초유의 일이다. 윤 총장은 추 장관의 직무배제명령을 위법 부당한 조치로 규정하고 “한 점 부끄럼 없이 소임을 다해왔다. 위법 부당한 처분에 대해 끝까지 법적으로 대응 하겠다”고 밝혔다. 법조계에선 “집권세력의 계엄선포행위” “명백한 탈법이자 직권남용”이라고 맹비난했다.  윤 총장에 대한 징계청구는, 첫째 징계사유에 해당하지 않는 실체도 없는 코미디 수준이며, 둘째 징계위원장인 법무부장관이 지명하거나 위촉하는 징계위원구성의 공정성도 의문이며, 셋째 징계혐의자와 변호인에게 최종 의견진술권을 박탈하는 등 징계절차가 “정당한 법의 절차”를 위

    최돈호 법무사
      윤 검찰총장에 대한 징계처분을 비판한다

    윤 검찰총장에 대한 징계처분을 비판한다

    머리말 헌정사상 초유의 검찰총장 징계절차가 진행되어 징계위원회가 12.16. 윤석열 검찰총장에게 정직 2개월의 중징계결의를 하였고, 법무부장관의 제청을 받아 대통령이 이를 재가함으로서 징계처분을 내렸다. 윤 총장이 당일 이 징계처분의 효력을 다투는 본안소송과 집행정지신청을 서울행정법원에 제출하였다. 법원(제12부 홍순욱부장판사)이 신청사건을 12.22. 24. 두 차례 심리한 후 24. 늦게 이 징계처분의 효력을 정지하는 결정을 내렸다. 이 징계결의를 한 징계위의 구성, 징계절차 및 결의내용에 위법한 점이 여럿 들어나 있다. 그럼에도 불구하고 이를 살피지 아니한 채 대통령이 그대로 징계처분을 내인 것은 위법하다. 1. 징계위의 구성 총장 징계위는 청구인인 장관을 제외하고 차관

    김교창 변호사 (법무법인 유한 정률)
    양육비 제도 개선해야

    양육비 제도 개선해야

    양육비 재판을 들어가고 나올 때면 발걸음이 너무나도 무겁다. 내가 아직 자녀를 갖고 있지 않아서인지 모르겠지만 아이를 키우는데 상당한 비용이 들어간다는 것은 유사한 소송을 많이 하고 있는 경험에 비추어 모를 수가 없다. 변호사를 찾아오는 의뢰인은 남녀 구분없이 "남편이 연락 두절이에요", "아내가 연락 두절이에요"부터 시작해서 이혼 소송이 아님에도 불구하고 '저 사람 잘못'이라는 식의 하소연을 내어 놓곤 한다. 어디에도 아이가 얼마나 힘들고 고통스러운지에 대한 자리는 별로 없다.   심지어 육아의 고통을 가지고 있는 의뢰인에게 변호사가 해줄 수 있는 조언은 웬만하면 상대방에게 원만히 연락을 해서 해결하실 것을 권유하고 그게 여의치 않으면 양육비 심판청구, 이행명령, 양육비 직접지급명령, 과태

    박성태 변호사 (대한법률구조공단)
    국적법에서 '귀화'라는 말은 쓰지 말아야 한다

    국적법에서 '귀화'라는 말은 쓰지 말아야 한다

    우리 사회에서 '귀화(歸化)'라는 용어는 너무나 당연하게 많이 사용되고 있다. 국적법에도 정식 용어로서 사용된다. 현재 '귀화'라는 용어는 "다른 나라의 국적을 얻어 그 나라의 국민이 되는 일"의 의미로 사용되고 있다.    그러나 '귀화'라는 용어가 "(일본) 천황을 흠모하여 그 신민(臣民)이 되어 복속하다"라는 의미를 지니고 있다는 사실은 그리 많이 알려져 있지 않다.   혹자는 '조선왕조실록'에도 '귀화'라는 용어가 사용되고 있다면서 '귀화'가 우리말이라는 주장을 펴고 있다.   그러나 '조선왕조실록'에서 사용되는 '귀화'라는 용어는 현재의 '귀화'와 그 의미가 사뭇 다르다. 예를 들어 '조선왕조실록'을 보면 여진족이 조선으로 넘어와 조선의 백성이 되고

    소준섭 전 조사관 (국회도서관)
    군사재판에 도입되어야 할 민간제도

    군사재판에 도입되어야 할 민간제도

    대한민국의 형사법체계는 하나처럼 보이나 사실은 비슷하지만 다른 두가지 체계가 동시에 이루어지고 있다. 지금은 거의 없지만 군사재판에서 "형사소송법 제몇조에 따라…"라고 변론하다가 군판사 또는 군검사의 이상한 표정에 재판 후 사무실에서 자신의 잘못을 깨닳고 얼굴이 빨개지는 변호사가 간혹 목격되기도 하였다. 뿐만 아니라 영내(군사시설 및 군사기지 등에 해당하는 장소)에서 이루어진 폭행죄는 군형법 제60조의6 각호에 따라 반의사불벌이 적용되지 아니하는 것을 간과하고 피해자와의 합의를 근거로 공소기각판결을 요청하는 경우가 종종 있어 왔다.   이렇듯 군사재판은 민간재판과 같으면서 다른 법과 원칙을 가졌다고 할 수 있다. 그러나 민간재판과 달라 민간재판에는 있으나 군사재판에는 있지 않아

    김다현 군법무관(제3보병사단 법무참모부 소령)
    행정기본법 제정이 우리 사회에 주는 의미

    행정기본법 제정이 우리 사회에 주는 의미

    2019년 7월 행정법학자들이 한 자리에 모인 학술대회에서 ‘행정기본법의 제정 필요성과 입법방향’에 관한 주제발표가 있었다. 그 이후 헌법학자, 행정법학자, 판사 등 법조실무가, 행정부 공무원 등으로 구성된 행정법제 혁신 자문위원회가 구성되면서, 필자도 여기에 참여하여 법안 내용이 논의되고 준비되는 과정을 함께 하였다. 생각해보면, 행정법의 ‘통칙’을 마련하여야 한다는 생각이 이때 비로소 출발한 것은 아니다. 오히려 행정법학자들은 아주 오래 전부터 행정법에 통칙이 필요하다는 생각을 가지고 있었다. 요컨대 행정기본법의 시작은 작년 7월이 아니라 아주 오래 전에 이미 시작되었다는 점을 말하고 싶다. 행정법은 행정에 관한 공법으로, 공익을 실현하는 법으로 요약할 수 있다. ‘공익을 실현’

    김남철 교수 (연세대 법학전문대학원)
    [발언대] 한국형 조정제도 도입 방안

    한국형 조정제도 도입 방안

    1. 들어가며 필자는 26년여 동안 각급 법원 및 조정센터 등에서 조정에 봉사해 왔다. 한국 사회는 갈수록 갈등과 분쟁이 다양하고 증가 추세이다. 분쟁당사자들이 법원에 접근할 기회가 경제·시간·지식적 측면에서 사실상 봉쇄되는 경우가 많기 때문에 조정제도를 일신하여 국민이 용이하게 접근하고 해결할 수 있는 법적 의사소통 시스템의 구축이 시급함을 절감한다. 법원의 사건접수는 증가추세인데 사법시스템 속에서 재판으로 종결되는 사건이 대다수이고 대체적 분쟁해결(ADR, Alternative Dispute Resolution)이라 하여 협상·조정·중재·감정·노사분쟁의 예방적 조정(minitrial) 등으로 신속·저렴하게 평화적으로 분쟁을 해결하는 방식으로 처리되는 사건은 매우 저조한 실정이다. 그 해결책으로 AD

    - ADR에 의한 분쟁해결 95%를 지향하며 -
      법조계에서 관행화된 “제·개정”이라는 용어

    법조계에서 관행화된 “제·개정”이라는 용어

    우리 주변에서 “제·개정”이란 줄임말 표기법은 빈번하게 사용되고 있다. “제·개정”이란 용어는 ‘제정’과 ‘개정’이라는 용어가 모두 ‘정’ 자로 끝나기 때문에 당연히 줄여서 사용해도 된다고 여겨지고 있다. 우리 사회에서 상당히 오랜 관행이고, 이러한 사용례는 아무런 문제가 없는 듯 보인다. ‘제정(制定)’과 ‘개정(改正)’, 한자 달라 줄임말로 쓸 수 없어 하지만 이렇게 우리 주변에서 흔히 사용되고 있는 “제·개정”이란 말은 잘못된 용어다. ‘가운데 점(?)’의 문법적 의미에 상응하여 이해할 때, ‘제·개정’이라는 용어는 ‘제정 및 개정’의 줄임말이다. 그러나 ‘제정’과 ‘개정’의 한글 ‘정’ 자는 같지만, 어원적으로 ‘제정(制定)’의 ‘정(定)’과 ‘개정(改正)’의 ‘정(正)’으로

    - ‘제정(制定)’과 ‘개정(改正)’, 한자 달라 줄임말로 쓸 수 없어 -
    [발언대] 코로나 팬데믹 시대와 기본권 보장의 방향

    코로나 팬데믹 시대와 기본권 보장의 방향

    2020년 올 한해는 코로나19 확산에 따라 우리나라를 비롯해 전 세계적으로 다중이 밀집하는 것을 막고자 최선을 다한 한 해였다. 특히 신천지 교인들로 인한 확산을 경험한 정부로서는 교회 등 종교행사 모임에 예민한 상황이다. 이제 코로나19가 단시일에 완전히 종식되지 않으리라는 예측이 지배적인 이상, 장기적 관점에서 전면적인 종교행사 집회금지가 종국적인 해법이 될 수 있을지, 특히 종교적 집회의 자유의 본질적 영역을 침해하지 않는 제한으로 어떤 방안이 있을지에 대한 논의가 필요한 상황이다.    단기적인 측면에서 코로나19 확산 방지를 위하여 종교 관련 집회를 제한하거나 종교의 자유 외의 영역에 있어서도 국민의 자유권적 기본권들을 일시적으로 제한하는 행위는 합법적이고 합

    성중탁 교수(경북대 로스쿨)
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