1. 방송
가. 드라마 ‘김수로’ 사건 (대법원 2016. 7. 29. 선고 2014도16517 판결)

피고인들은 드라마 ‘김수로’의 총괄기획자 등인데 2009년 7월경 드라마작가(피해자)와 집필계약을 체결했고, 그 후 총32회분 중에서 6회분까지 극본이 완성된 상태에서 피고인들이 집필계약을 해지하자 피해자는 집필된 드라마극본의 이용금지를 통보했다. 그 후 드라마는 피해자가 아닌 다른 작가들에 의해 32회분으로 완성되어 방영되었고, 이에 피해자는 저작재산권 등의 침해를 주장했다.

이 사건에서는 공동저작물에 해당하는지가 문제되었는데 대법원은 공동저작자의 요건에 대하여 다소 엄격하게 판단했다. 즉, 2인 이상이 공동창작의 의사를 가지고 창작적인 표현형식 자체에 공동의 기여를 함으로써 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 창작한 경우 이들은 그 저작물의 공동저작자가 된다고 할 것이고, 여기서 공동창작의 의사는 법적으로 공동저작자가 되려는 의사를 뜻하는 것이 아니라, 공동의 창작행위에 의하여 각자의 이바지한 부분을 분리하여 이용할 수 없는 단일한 저작물을 만들어 내려는 의사를 뜻하는 것이라고 보아야 한다는 전제하에, 특히 2인 이상이 시기를 달리하여 순차적으로 창작에 기여함으로써 단일한 저작물이 만들어지는 경우, ① 선행 저작자에게 자신의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지는 아니한 상태로서 후행 저작자의 수정·증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있고 후행 저작자에게도 선행 저작자의 창작 부분을 기초로 하여 이에 대한 수정·증감 등을 통하여 분리이용이 불가능한 하나의 완결된 저작물을 완성한다는 의사가 있다면 이들에게는 각 창작 부분의 상호 보완에 의하여 단일한 저작물을 완성하려는 공동창작의 의사가 있는 것으로 인정할 수 있지만, ② 선행 저작자에게 위와 같은 의사가 있는 것이 아니라 자신의 창작으로 하나의 완결된 저작물을 만들려는 의사가 있을 뿐이라면 설령 선행 저작자의 창작 부분이 하나의 저작물로 완성되지 아니한 상태에서 후행 저작자의 수정·증감 등에 의하여 분리이용이 불가능한 하나의 저작물이 완성되었다고 하더라도 선행 저작자와 후행 저작자 사이에 공동창작의 의사가 있다고 인정할 수 없고, 따라서 이때 후행 저작자에 의하여 완성된 저작물은 선행 저작자의 창작 부분을 원 저작물로 하는 2차적 저작물로 볼 수 있을지언정 선행 저작자와 후행 저작자의 공동저작물로 볼 수 없다는 것이다.

이러한 대법원의 태도는 ‘친정엄마’ 사건(대법원 2014. 12. 11. 선고 2012도16066 판결)에서 제시된 ‘공동창작의 의사’라는 요건을 주관설에 입장에서 좀 더 구체화한 것이고, 특히 본 건의 경우에는 자신의 의사에 반하는 후속창작행위로 인하여 저작재산권 뿐만 아니라 저작인격권까지 침해되는 상황을 고려하여 ‘완결성’에 대한 공동의사를 요구한 것으로 볼 수 있다. 다만 다수 창작자들이 하나의 창작작업에 동시 또는 시차를 두고 관여하는 경우가 많은 현재의 콘텐츠 산업의 경향을 고려할 때 공동창작의 의사, 특히 완결성의 성립에 대한 객관적이고 탄력적인 해석기준의 정립이 필요한 시점이라고 생각된다.

나. 지역 SO 전송권 분쟁 (서울중앙지법 2016. 12. 8. 선고 2014가합525849 판결 등)

우리나라 다수의 케이블TV사업자(SO)들은 2012년경 지상파 방송을 자신들의 가입자들에게 실시간 재송신하는 대가로 가입자당 월 280원(Cost Per Subscriber, CPS)의 재송신료를 지불하기로 하는 재송신계약을 각 지상파방송사들과 체결했다. 그러나 당시 재송신계약을 체결하지 않은 일부 SO들은 현재까지도 지상파방송사들의 허락 없이 지상파방송을 자신들의 가입자들에게 실시간 재송신해오고 있다. 이에 SBS 및 지역민영방송사들은 이러한 SO들을 상대로 위 CPS 월 280원이 저작권법 제125조 제2항 소정의 '통상이용료'라고 주장하면서 손해배상소송을 제기했다.

이 소송에서 피고 SO들은 송신 또는 수신보조행위로서 적법하다는 주장, 무상 재송신에 대한 묵시적 합의가 있었다는 주장, 지상파방송은 무료보편적인 서비스이므로 손해가 없다는 주장, 2012년경 체결된 재송신료 CPS 월 280원은 지상파방송사들이 우월한 지위를 이용하여 부당하게 높은 금액으로 책정된 금액이므로 '통상이용료'에 해당하지 않는다는 주장 등을 했다. 나아가 '적정 재송신료'를 산정해보아야 한다면서 재송신료 감정을 신청하였고, 감정결과 CPS 월 170원이 적정재송신료로 제시되기도 했다.

그러나 법원은 피고들의 송신, 수신보조행위 주장 및 묵시적 합의 주장, 불공정한 계약이라는 주장 등을 모두 배척하고 지상파방송사의 허락 없는 재송신행위는 지상파방송사의 공중송신권과 동시중계방송권을 침해하는 행위임을 확인하고, 지상파방송사들이 재송신료 상당의 영업이익을 상실하거나 광고수익의 감소를 초래하는 등의 손해를 입었다고 판단했다. 손해액 산정과 관하여는 CPS 월 280원이 부당하게 높게 책정된 금액이라는 피고들의 주장 및 위 감정결과를 모두 배척하고 기존 계약들에 기초하여 CPS 280원을 '통상이용료'로 보아 가입자당 월 280원을 기준으로 산정된 손해액을 인정했다.

이번 판결은 현재 진행 중인 다수 소송들 중에서 가장 많은 지상파방송사업자 및 SO사업자가 당사자로 참여하였을 뿐만 아니라 재송신료 감정까지 진행되는 등 오랜 심리가 이루어진 사건에서 내려진 판결로서, 이 판결 및 향후 상급심 판결은 동종 소송의 결론에도 상당한 영향을 미칠 것으로 보인다.

2. 게임/인터넷
가. '포레스트 매니아' 사건 항소심 판결(서울고법 2017. 1. 12. 선고 2015나2063761 판결)

원고는 피고 게임('포레스트 매니아')이 자신이 개발한 매치-3-게임 형태의 캐주얼 게임인 원고 게임(‘팜 히어로 사가’)을 모방하여 제작된 것으로서 이를 복제, 배포하는 것은 저작권침해 등에 해당한다며 침해금지 등을 청구했다.

제1심 법원은 피고 게임의 제공 등의 행위에 대해서 저작권침해는 부정했지만 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목에 해당한다고 보아 원고의 청구를 인용했다(서울중앙지법 2015. 10. 30. 2014가합567553 판결).

하지만 2심 판결의 입장은 달랐다. 즉 게임의 규칙이나 진행방법은 아이디어에 속하는 것으로서 저작권법의 보호대상이 아니라는 점과 그밖에 모바일 캐주얼 게임의 표현 방법의 제약, 두 게임의 구체적인 표현의 상이점에 대한 판단 등을 근거로 저작권침해는 부정했으나(1심과 동일), 부정경쟁행위 및 불법행위에 관해서는 제1심과 판단을 달리했다. 지식재산권법은 권리를 창설하는 동시에 그 한계를 설정하는 것이며 자유경쟁사회는 행위 결과의 예측가능성을 전제로 성립하므로 법규범의 명확성이 요구됨을 강조하면서, 지식재산권법의 보호 대상이 되지 않는 타인 성과의 모방 및 이용은 원칙적으로 자유로운 영역에 해당하되, 다만 그러한 모방이나 이용이 공정한 거래질서와 자유로운 경쟁질서에 비추어 정당화될 수 없는 '특별한 사정'이 있는 경우에는 허용될 수 없다는 것이다. 나아가 '특별한 사정'이 인정되는 구체적인 경우로, 이용행위의 양상에 관한 종합적인 고려를 바탕으로 절취 등 부정한 수단에 의한 취득, 계약상 의무나 신의칙에 현저히 반하는 양태의 모방, 의도적인 경쟁자 영업 방해, 예속적 모방이나 직접적 모방 등의 수단이나 방법이 동원되었다고 판단되는 경우를 예시하고, 이러한 기준에 따라 '특별한 사정'이 인정되지 않는다고 보아 부정경쟁행위나 불법행위도 성립하지 않는다고 판단했다.

부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목은 타인 성과 이용행위를 불법행위로 다루었던 이전의 대법원 판례들(대법원 2012. 3. 29. 2010다20044 등)을 기초로 2013년 7월 개정 부정경쟁방지법에 신설된 보충적 일반조항이며, 그 도입 당시부터 그 적용범위의 한계에 관한 논의가 꾸준하게 이어져왔다. 개정법 시행 이후 위 조항을 적용한 여러 하급심 판결들이 선고되었지만, 그 적용 원리와 판단 기준을 명확하게 설시한 판결은 찾아볼 수 없었다. 본 판결은 법률에 의해 창설되고 한계가 구획되는 지식재산권의 본질 및 자유경쟁사회가 성립하기 위한 전제 등의 헌법적 고려를 바탕으로 (차)목의 의의, 적용의 한계, 해석 및 판단 원칙에 관한 일응의 구체적인 기준을 처음 제시하였다는 점에서 중요한 의의를 갖는다. 최근에 선거개표방송과 관련된 JTBC 사건(서울고법 2016. 11. 24. 2015나2049789)에서도 유사한 기준을 제시하면서 ‘특별한 사정’이 있는 경우라고 인정되었다.

현재 이 사건은 대법원에서 상고심이 진행 중인바, 이와 같이 (차)목의 적용과 관련하여 기존 지적재산권과의 관계나 헌법상 경쟁의 자유와의 관계에 있어서 학설과 판례의 논의가 많은 상황이므로 그 적용기준과 요건 등에 대한 좀 더 명확한 기준을 제시해줄 것으로 기대된다.

나. ‘카툰 디펜스4’ 불법프로그램 사건(대법원 2017. 2. 21. 선고 2016도15144 판결)

피고인은 피해자(게임회사)들이 제작한 모바일게임의 이용자들의 게임머니나 능력치를 높게 할 수 있는 프로그램을 해외 인터넷 사이트에서 다운받아 일부 변조한 후 피고인이 직접 개설한 공유사이트 게시판에 올려 접속자들이 공유할 수 있도록 게시·유포했는바, 이러한 행위가 위계로써 피해자 게임회사들의 정상적인 영업업무를 방해했다는 혐의로 기소되었다.

1심과 2심에서는 업무방해죄의 유죄가 인정되었으나, 대법원은 게임이용자가 이 사건 변조된 게임프로그램을 자신의 모바일 기기에 설치하고 이를 실행하여 게임서버에 접속하는 경우, 게임회사로서는 위와 같이 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자와 정상적인 게임프로그램을 설치·실행하여 서버에 접속한 게임이용자를 구별할 수 없게 되므로, 게임이용자가 변조된 게임프로그램을 설치·실행하여 게임서버에 접속하여야 비로소 게임회사에 대한 위계에 의한 업무방해죄가 성립한다고 할 것인데, 피고인의 행위는 변조된 게임프로그램을 자신이 개설한 공유사이트 게시판을 통해 다운로드받아 이용할 수 있도록 하였다는 것일 뿐, 피고인이 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 직접 접속하였다거나, 위 공유사이트 게시판에서 위와 같이 변조된 게임프로그램을 다운로드받은 게임이용자와 공모하여 게임서버에 직접 접속하였다는 것이 아니고, 따라서 피고인이 어떠한 방법으로 변조된 게임프로그램을 실행하여 그 게임서버에 접속하였는지에 관하여는 전혀 특정하지 아니한 채, 피고인이 변조된 게임프로그램을 게시·유포하였다는 행위만으로는 그 게임프로그램을 제작한 게임회사들에 대하여 오인, 착각, 부지를 일으켜 업무를 방해했다고 보기 어렵다고 판시했다.

이러한 대법원의 판결에 대하여 불법프로그램의 폐해 등을 고려할 때 업무방해의 범위를 너무 좁게 인정하는 것이 아닌지 논란이 되었는데, 본 건은 형사사건의 특성상 죄형법정주의의 입장에서 업무방해의 태양을 다소 엄격하게 해석한 것으로 보인다. 특히 불법프로그램의 작성자 혹은 유포자의 경우에는 그 행위태양에 따라서 업무방해죄의 공동정범이나 방조범의 가능성을 인정하는 판결로 해석될 수 있다. 또한 대부분의 게임 이용약관에는 불법 프로그램을 사용하지 못하도록 하는 규정이 있으므로 만일 게임회사가 직접 계약위반 혹은 일반불법행위 등으로 손해배상소송을 했다면 위법성이 인정될 가능성도 있다고 생각된다.

다. 링크 사이트 침해 사건(서울고법 2017. 3. 30. 선고 2016나2087313 판결)

피고는 핫팡69닷컴, 수컷닷컴 등 사이트를 개설하고 해외 동영상 공유사이트(dailymotion 등)에 게시된 방송 프로그램을 임베디드 링크(embedded link) 방식으로 게재하여 이용자들이 무료로 시청할 수 있도록 하여 이용자를 이 사건 각 사이트에 유인한 후 각 사이트에 게시된 배너광고의 클릭 수에 따라 수익금을 지급받았다. 이에 방송프로그램을 제작하는 지상파3사가 저작권침해 등을 이유로 손해배상을 청구했다.

이에 서울고법은 인터넷 링크는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 비록 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도 이를 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로는 볼 수 있을지언정 저작권법 제2조 제7호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지 아니하므로, 위와 같이 링크를 하는 행위는 저작권법이 규정하는 전송에 해당하지는 않으므로(대법원 2009. 11. 26. 선고 2008다77405 판결 등 참조) 결국 이 사건 링크행위가 원고들의 전송권을 직접 침해한다고 보기는 어렵다고 판시했다. 다만, ① 저작권법 제102조 제1항 제4호가 링크행위를 침해 방조의 일종으로 보고 있는 것으로 해석되고, ② 공중송신 중 전송은 다른 이들이 접근할 수 있도록 이용에 제공하는 행위가 본질이므로(위 저작권법 제2조 제10호 참조) 업로드된 침해 저작물이 인터넷상에 존속하는 동안은 여전히 이용에 제공이 계속되며 링크행위는 접근가능성을 증대시켜 이용에 제공하는 행위를 용이하게 하므로 이용자의 전송권 침해행위에 대한 방조가 성립한다고 보았다. 나아가, ③ 링크행위를 전송권 침해행위에 대한 방조로 보는 경우 인터넷 공간에 서의 링크행위가 위축되어 링크를 통한 정보교환을 위축시킨다는 우려가 있을 수 있으나, 이는 링크행위자가 게시물의 위법성을 인식하였는지, 이에 대한 과실이 있었는지, 링크행위가 공익적 기능을 수행하는 공정이용인지, 링크행위자가 온라인서비스제공자인 경우 저작권법 제102조에 따른 책임제한 요건을 충족하는지 등의 검토를 통하여 저작권법상의 책임을 제한할 수 있다고 보았다.

기존에 링크 침해행위에 대해서는 전송권의 직접 침해를 인정하는 입장(이 사건 1심 판결, 서울중앙지법 2016. 11. 18. 선고 2016가합506330) 및 전송권의 직접 침해는 물론 방조 책임도 인정하지 않는 입장(대법원 2015. 3. 12. 선고 2012도13748 판결) 등 판례와 학설들이 분분하게 나뉘어 있는 상황이고, 해외에서도 간접침해를 인정하는 판례들(유럽사법재판소 GS Media v. Sanoma 사건)과 직접 침해를 인정하는 판례들(미국 Perfect 10 v. Amazon.com 사건)이 계속 나오고 있다. 이에 본 판결은 모바일 매체를 이용하여 불법 복제물들이 링크라는 손쉬운 방식으로 퍼져나가 콘텐츠 제작자들에게 막대한 피해를 입히고 있어 이를 억제할 필요성을 고려한 입장이고 이는 세계적인 판례 경향이기도 하다. 다만 각 나라마다 입법방식이 서로 다르고 그 해석과 관련하여 다양한 입장을 나오고 있는 상황이므로, 우리나라에서도 링크행위 불법성의 인정 및 한계, 적용요건과 관련하여 좀 더 명확한 입법적인 해결이 필요한 상황으로 보인다.

3. 엔터테인먼트 / 스포츠
가. 노래 ‘봄봄봄’ 표절 사건(서울고법 2017. 6. 22. 선고 2015나25893 판결)

작곡가인 원고는 2013년 6월경 발매된 로이킴의 노래 ‘봄봄봄’이 자신의 노래 ‘주님의 풍경되어’라는 노래를 표절했다는 이유로 판매금지 등을 구하는 소송을 제기했다.

음악저작물의 경우에 언론 등에 표절시비가 많은 것에 비하여 법원에서 표절여부를 판단한 사례는 많지 않다. 일반적으로 음악저작물은 가락(melody), 리듬(rhythm), 화성(harmony)의 3가지 요소로 구성되고 이 3가지 요소들이 일정한 질서에 따라 선택 배열됨으로써 음악적 구조를 이루게 되므로 음악저작물의 창작성 여부를 판단함에 있어서는 음악저작물의 표현에 있어서 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 가락을 중심으로 하여 리듬, 화성 등의 요소를 종합적으로 고려하여 판단하여야 하며, 특히 음악저작물은 그 이용 가능한 소재에 한계가 있어 매우 보편적인 음이나 화성의 연속, 리듬의 설정 등은 공유되어야 할 것이므로 만일 음악저작물 중 일부가 대중들에 의해 일반적으로 공유되어 온 관용적인 표현에 불과하다고 인정될 경우 그 부분은 저작권법에 의해서 보호되지 않는다는 것이 법원의 입장이다(대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828 판결 등).

특히 본 판결에서는 음악저작물의 경우에 가장 구체적이고 독창적인 형태로 표현되는 요소는 가락이라 할 것이고, 리듬의 경우 시간과 강조점을 조절함으로써 리듬에 어느 정도 변화를 줄 수는 있지만 음악의 관행상 리듬의 다양성은 제한되어 있으므로 창작성이 인정될 여지가 매우 약하고, 화성의 경우에도 캐논코드 및 머니코드(여러 화성의 조합들 중 가장 효율적이고 간단한 화성패턴의 하나로 현대 대중음악에서 흥행하는 곡에 공통적으로 사용되어 소위 ‘돈이 되는 코드’라고 통칭되는 화성) 등을 고려해볼 때 원고의 주장부분은 일반적으로 공유되어온 보편적인 화성의 연속에 새로운 창작성을 더한 정도에는 이르지 않았다고 판시했다.

이와 같이 본 판결은 가락뿐만 아니라 리듬과 화성과 관련하여 나름 일응의 판단기준을 제시했다는 점에서 의미가 있다. 상업적인 히트를 목적으로 하는 실용음악의 특성상 청중들이 선호하는 곡들은 유사하게 들리는 경우가 많고 따라서 먼저 원고의 표현부분과 선행곡들의 비교를 통해 창작성의 범위를 명확하게 획정할 필요가 있다. 노래 ‘Someday’ 사건(대법원 2015. 8. 13. 선고 2013다14828 판결)이나 최근에 선고된 노래 ‘아리랑’ 사건(서울중앙지법 2016. 11. 25. 선고 2013가합559814 판결)의 판결들도 이와 같은 취지의 입장으로 해석된다.

나. ‘발레와 빛의 소리’ 사건(서울고법 2016. 12. 1. 선고 2016나2020914 판결, 대법원 심리불속행 기각)

공동으로 제작되는 창작물 중에서 발레와 관련한 판례는 드물다. 이 사건에서 법원은 발레의 저작권성과 특히 발레 제작자와 안무가 사이의 관계를 정리했다. 즉 발레는 무용저작물로서 일반적으로 무용수의 역동적인 움직임과 무용에 사용된 음악, 의상, 조명, 무대장치 등이 결합되어 있는 종합예술의 장르에 속하고, 복수의 저작자에 의하여 외관상 하나의 저작물이 작성된 경우이기는 하나, 그 창작에 관여한 복수의 저작자들 각자의 이바지한 부분이 분리되어 이용될 수도 있다는 점에서 공동저작물이 아닌 단독 저작물의 결합에 불과한 이른바 ‘결합저작물’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 발레를 구성하는 저작물의 각 저작자는 각자 분담부분에 대하여 개별적인 저작자로 취급되며, 발레 자체는 연극저작물의 일종으로서 영상저작물과는 그 성격을 근본적으로 달리하기 때문에 영상물제작자에 관한 저작권법상의 특례규정이 발레 제작자에게 적용될 여지가 없으므로 발레의 제작 전체를 기획하고 책임지는 제작자라도 그가 발레의 완성에 창작적으로 기여한 바가 없는 이상 독자적인 저작권자라고 볼 수 없고, 다만 발레를 구성하는 개별 저작물이 모두 그의 기획 하에 그 업무에 종사하는 자가 업무상 작성하는 저작물로서 저작권법 제9조 소정의 업무상저작물에 해당하거나, 개별 저작권자들로부터 별도로 그 각각의 저작권을 양도받는 경우에 한하여 발레에 대한 저작권을 행사할 수 있을 따름이며, 발레의 연출자는 해당 발레에 관여한 실연자로서 그의 실연 자체에 대한 복제권 및 방송권 등 저작인접권을 가질 뿐이라고 보았다.

다. 스크린골프장 사건(서울고법 2016. 12. 1. 선고 2015나2016239 판결)

골프장을 운영하고 있는 원고들은 피고회사의 스크린골프장 운영사업이 자신들의 저작재산권 등을 침해한다며 손해배상 청구를 했다.
이에 법원은 골프코스는 예술성의 표현보다는 기능이나 실용적인 사상의 표현을 주된 목적으로 하는 이른바 기능적 저작물에 해당한다고 할 것이나, 기능적 요소 이외의 요소로서 골프코스를 이루는 개개의 구성요소가 아니라 골프코스가 차지하는 공간 내에서 개개의 구성요소의 배치와 조합을 포함한 미적 형상으로서의 골프코스의 전체적인 디자인에 다른 골프코스와 구분될 정도로 설계자의 창조적 개성이 드러나 있을 경우 그 한도 내에서 그 저작물로서의 창작성이 인정될 수 있다고 보아야 한다는 전제하에, 이 사건 각 골프장의 골프코스를 구성하는 각 홀의 경우, 비록 그 구성요소들은 티잉 그라운드, 페어웨이, 러프, 퍼팅 그린, 벙커나 워터 해저드 등 일반적으로 골프장의 골프코스의 각 홀을 이루는 개별 구성요소들로 구성되어 있기는 하나, 그 구체적인 배치에 있어서는 각 홀마다 페어웨이의 모양이나 길이, 폭, 꺾어진 방향과 각도, 벙커나 워터 해저드의 위치, 모양 및 크기 등이 모두 달라 전체 각 홀마다 독특한 특색을 가지고 있어 전체로서는 다른 골프장의 골프코스와 구별되는 차이점이 있다는 점 등을 근거로 창작성을 인정했다. 다만, 이러한 건축저작물의 일종으로서의 골프코스에 대한 저작권자는 골프장의 설계자들이라고 인정하여 원고 골프장 운영자들의 저작권침해주장을 기각하고, 다만 부정경쟁방지법 제2호 제1호 (차)목 부분은 인정했다.

임상혁 변호사(법무법인 세종)