저작자의 노력이 깃들인 창작물을 제3자가 향유하는 경우에는 그에 대한 대가를 지급하는 것이 당연한 원칙이다. 다만, 저작권자에 대한 보호뿐만 아니라 공중의 문화 향유 및 문화산업 전체의 발전을 위하여 저작권법은 일정한 범위에서 저작권에 제한을 가하고 있는 것이 현실이다.

저작권법 제29조도 마찬가지의 취지에서 음악저작물에 대한 창작자의 권리를 제한하고 있는데, 해당 조항에서 영리를 목적으로 하지 아니하는 공연, 방송이라는 제목 하에 ‘청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 음반 또는 상업적 목적으로 공표된 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 하고 있다. 이에 따르면, 반대급부를 받지 않는 방식으로 음반을 틀거나 영상물을 재생하는 경우에는 단서 조항에 해당하지 않는 한 창작자는 아무런 보상을 받지 못하게 된다. 과거 일본 저작권법에 유사한 조항이 있었으나 창작자의 권리에 대한 지나친 제약이라는 지적으로 1999년에 삭제되었고, 그 외의 주요 국가에서 음반 등의 재생에 대하여 우리 저작권법과 같이 포괄적으로 허용하고 있는 규정을 두고 있는 나라는 없는 것으로 알려져 있다.

이 법 조항의 특이성 때문에 그 합헌성 여부는 계속 논란이 되어 왔고 지난 11월 28일 헌법재판소는 합헌 취지의 결정을 하였다(2016헌마1115). 다수 의견은 해당 조항이 공중의 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하고 상업용 음반에 대한 공중의 접근성을 향상시키는 점, 제29조 제2항 단서의 위임에 따라서 재산권 보장과 공익이 조화롭게 달성할 수 있도록 정책적 고려를 하고 있는 점 등을 들어 헌법에 위반되지 아니한다고 판단하였다.

이에 대하여는 3인의 헌법재판관의 반대의견이 있는데, 다수의견과는 달리 해당 조항이 공중의 문화적 혜택 향유라는 목적을 달성하기에 적합하다는 점에 대한 아무런 입증이 없으며, 하위규범인 시행령의 내용에 따라서 제29조 제2항 본문의 위헌성이 치유된다고 볼 수도 없음을 들어 침해의 최소성도 충족하지 못한다는 등의 이유를 들었다.

이로 인하여 해당 조항의 위헌성 여부에 대한 논란은 일단락된 것으로 볼 수 있다. 그렇지만 이를 계기로 저작자의 정당한 권리 보호와 그 한계에 대한 논의들이 좀더 풍부하게 이루어질 수 있기를 기대한다.

강태욱 변호사 (법무법인 태평양)