유아인도는 미성년자가 있는 부부 사이의 이혼소송에서 첨예한 법률 쟁점으로 다투어지는 경우가 종종 있다. 유아인도 사건에서 승소한다고 하더라도 그 다음 단계인 집행 단계를 생각하지 않으면 생각과 달리 아이를 안정적으로 인도받아 양육하는 데까지 오랜 시간이 소요되고 여러 어려운 장애물들을 만나게 된다. 이는 물건이나 부동산에 대한 강제집행과 달리 유아인도의 강제집행은 아이의 복리의 관점에서 이루어져야 하기 때문에 집행상 여러 특수한 상황들이 발생할 수 있다는 데서 기인한다. 특히 유아인도 판결의 강제집행 신청이 있었다는 것은 아이를 양육하고 있는 부모가 아이를 임의로 돌려주는 것에 반대하고 있다는 상황이 전제되어 있음을 의미하기 때문에 집행관이 강제집행 시 전혀 예상하지 못한 상황들이 벌어질 수 있다. 예를 들어 강제집행에서 현재 양육 상황에 익숙해진 아이가 우는 상황이 벌어질 수도 있고 아이를 데리고 있는 부모는 이를 이유로 하여 아이의 인도를 거부하는 경우도 어렵지 않게 상정할 수 있다. 

일본도 우리의 상황과 크게 다르지 않다. 일본의 최고재판소가 밝힌 통계에 의하면 유아인도 판결에서 승소하더라도 강제집행까지 성공하는 비율은 약 30%에 불과하다. 

이와 같이 유아인도 재판의 실효성 문제점을 인식하여 일본에서는 민사집행법 개정이 이루어져 2020년 4월 1일 실시되기에 이르렀다. 이번 개정을 통하여 집행관이 어떠한 상황에서 어떠한 권한을 가지고 아이의 인도와 관련하여 강제집행을 할 수 있는지, 어떠한 행위는 허용되지 않는지가 구체적으로 명문화되었다. 

과거 일본 민사집행법상 유아인도의 강제집행에 관한 명문 규정이 없었고 간접강제 이외에 동산의 인도와 관련한 강제집행 규정(개정 전 민사집행법 제169조)을 유추적용하고 있었다. 이에 의하면 집행관은 채무자에 의한 자녀의 보호를 해제하여 채권자에게 아이를 인도한다는 식의 직접강제 방법에 의하여 집행을 실시하게 된다. 그러나 위와 같은 규정만으로는 인도를 명하는 판결이 확정되었다고 하더라도 그 실효성을 확보하는 것이 어려웠고 자녀의 심신을 충분히 배려하여야 한다는 자녀 복리의 관점이 고려되기도 불충분하였다. 이에 일본 민사집행법 중 유아인도와 관련한 집행에 대해서도 규정을 신설하는 개정안이 검토된 결과 2019년 5월 10일 민사집행법 개정되어 새로이 유아인도 강제집행에 관한 규정이 2020년 4월 1일부터 시행되기에 이른 것이다. 

집행관의 권한에 관한 규정 이외에 직접강제, 간접강제와의 관계에 관한 규정도 이번에 신설되었지만 지면상 집행관의 권한에 관한 규정 부분만을 살펴보면 다음과 같다. 집행관이 할 수 있는 행위로서, 현재 아이를 데리고 있는 일방 부모(이하 '채무자'라 한다)를 설득하는 행위 이외에 채무자의 주소 기타 채무자가 점유하고 있는 장소에 입회하여 자녀를 수색하는 행위, 수색하는 데 필요 시에는 폐쇄한 문을 여는 데 필요한 처분을 하는 행위, 강제집행을 신청한 부모, 즉 채권자 또는 그 대리인과 자녀를 면회시키거나 채권자나 그 대리인과 채무자를 면회시키는 행위, 그 장소에 채권자나 그 대리인을 입회시키는 행위를 할 수 있도록 하였다(일본 민사집행법 제175조 제1항). 그리고 집행관은 자녀의 심신에 미치는 영향, 당해 장소 및 그 주위의 상황 기타 사정을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에는 채무자의 주소지나 채무자가 점유하고 있는 장소 이외의 장소에서, 채무자에 의한 자녀의 보호를 해제하기 위하여 필요한 행위로서 당해 장소의 점유자의 동의를 얻거나 점유자의 동의를 갈음하는 허가를 받아(이때 허가는 채권자의 신청에 의하여 집행재판소가 하게 된다), 일본 민사집행법 제175조 제1항에 열거한 행위, 즉 위에서 본 행위를 할 수 있다(일본 민사집행법 제175조 제2, 3항). 위와 같이 집행관이 점유자의 동의를 갈음하는 허가를 받아서 위에 열거된 행위를 할 때에는 '직무 집행에 해당하고 당해 허가를 받은 것'을 증명하는 문서를 제시하여야 한다(일본 민사집행법 제175조 제4항). 여기서 중요한 내용은 위와 같이 채무자에 의한 자녀의 보호를 해제하기 위하여 필요한 행위는 채권자가 위와 같은 장소에 출두한 경우에 한하여 할 수 있도록 한 부분이다(일본 민사집행법 제175조 제5항). 만약 채권자가 위 장소에 직접 출두할 수 없는 경우에는 일정한 요건에 따라 대리인이 채권자를 대신하여 출두할 수 있다. 그 일정한 요건이라 함은 집행재판소에 채권자의 신청이 있어야 하고 그 대리인이 채권자를 대신하여 당해 장소에 출두하는 것이 당해 대리인과 자녀의 관계, 당해 대리인의 지식 및 경험 기타 사정에 비추어 보아 자녀의 이익 보호를 위하여 상당하다고 인정되어야 하는 것이다(일본 민사집행법 제175조 제6항). 집행관은 강제집행 시 자녀에 대하여 위력을 사용할 수 없고 자녀 이외의 자에 대하여 위력을 사용하는 것이 자녀의 심신에 유해한 영향을 미칠 우려가 있는 경우에는 당해 자녀 이외의 사람에 대하여도 위와 같다(일본 민사집행법 제175조 제8항). 위와 같이 위력을 사용할 수 없도록 한 규정은 일본 민사집행법 제6조에서 집행관이 직무 집행 시 저항을 받을 때에는 그 저항을 배제하기 위하여 위력 등을 사용할 수 있다는 규정이 유아인도의 강제집행 시에는 적용되지 않는다는 취지에서 규정된 것이다. 또한, 집행관은 위와 같이 채무자에 의한 자녀의 보호를 해제하기 위하여 필요한 행위를 하는 때에 채권자 또는 그 대리인에 대하여 필요한 지시를 할 수 있다(일본 민사집행법 제175조 제9항). 그리고 집행관은 자녀인도의 강제집행 실시 시, 자녀의 연령 및 발달의 정도 기타 사정을 고려하여 될 수 있는 한 당해 강제집행이 자녀의 심신에 유해한 영향을 미치지 않도록 배려하여야 한다(일본 민사집행법 제176조). 일본은 이와 같이 민사집행법이 개정되기 전부터 유아인도의 강제집행 시 아동심리전문가를 집행보조인으로 활용하여 집행 시 도움을 받기도 하였는데, 이러한 실무를 더 촉진하는 의미에서 일본 민사집행법 제176조가 제정되었다고 이해할 수 있을 것이다. 

우리나라의 경우 유아인도와 관련하여 자세한 규정은 재판예규인 '유아인도를 명하는 재판의 집행절차'에 있는데, 이에 따르면 "유아인도의 강제집행은 민사집행법 제257조의 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하여 집행관이 이를 강제집행할 수 있다. 이 경우 집행관은 일반 동산의 경우와는 달리 수취할 때에 세심한 주의를 다하여 인도(人道)에 어긋남이 없도록 하여야 한다. 다만, 그 유아가 의사능력이 있는 경우에 그 유아 자신이 인도를 거부하는 때에는 집행할 수 없다"고 규정하고 있다. 위 재판예규는 유아인도를 명하는 재판이 이를 유체동산인도 집행절차에 준하여 집행하면 되는지, 아니면 간접강제의 방법에 의하여 집행하여야 하는지에 대한 견해 대립과 실무상 혼란을 정리하기 위하여 규정된 것이다(물론 민사집행법상 강제집행의 성질 부분은 이와 같이 정리되기는 하였으나 간접강제의 성질을 가지고 있는 가사소송법상 이행명령과 민사집행법상 강제집행 중 어느 것이 원칙적인 집행방법인가에 대해서는 여전히 실무상 견해 대립이 있을 수 있다). 

그렇다면 현재 우리나라는 민사집행법상 유아인도와 관련한 명백한 법률 규정은 없는 것이고 재판예규에 의하여 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하고 있는 것이 실정이고, 집행관이 실제 강제집행에 나아갈 경우 어디까지 권한을 행사할 수 있는지, 그 책임은 어떻게 되는지에 대하여는 구체적인 가이드라인이 없는 것이다. 인격권을 가진 사람에 대한 인도청구권이 집행절차와 물건인 유체동산에 대한 인도청구권의 집행절차가 성질상 다를 수밖에 없기 때문에 현행법 규정만으로 해결되기 어려운 상황이 발생할 수밖에 없는 것은 당연하다. 

향후 유체동산인도청구권의 집행절차에 준하는 실정인 유아인도의 집행절차와 관련한 여러 가지 문제상황이 있을 가능성이 예상되므로 현재와 같이 재판예규로 견해의 대립을 정리하는 선에서 규정을 두는 것에서 더 나아가야 할 필요가 있어 보인다. 앞으로 민사집행법의 개정을 통하여 유아인도의 집행절차와 관련한 세부 규정을 별도로 두어 유아인도와 관련하여 집행관들이 어떠한 권한을 행사할 수 있는지, 어떠한 행위는 할 수 없는지에 대하여 구체적인 규율이 있어야 집행관들이 집행 과정에서 겪는 실무상 어려움이 해소되고 오히려 집행관이 법이 허용하는 한도 내에서 적극적으로 권한을 행사함으로써 판결의 실효성을 도모할 수 있게 될 것이다. 

앞으로 현장에서 강제집행이 제대로 이루어지기 어려운 이유와 사례들을 수집하고 일본에서 개정된 민사집행법 내용을 참고하여 우리나라의 현실에 맞으면서도 무엇보다도 자녀의 복지를 최우선으로 하는 민사집행법 규정이 새로 탄생하기를 바란다.

김윤정 대표변호사 (법률사무소 화안)