1. 서설

정형근 경희대 로스쿨 교수의 2021년 6월 7일자 법률신문 11면 발언대에 실린 '변협 변호사 광고에 관한 규정 개정절차 흠으로 무효'라는 글에 대한 반박 내용이다. 위 변호사 광고에 관한 규정의 개정에 참여한 변협 임원 중 1인인 필자는 개정 절차의 흠을 지적하며 위 규정의 무효를 주장하는 글과 관련한 법리적 오류를 정리하고 나아가 해당 규정은 모든 변호사가 지켜야 할 규범에 해당함을 강조하기 위하여 본 글을 작성하게 되었다.


2. 정형근 교수의 주장 요지 및 반박
가. 변호사법에서 구체적으로 위임하는 사항은 회칙 또는 규칙으로 정해야 한다는 주장에 대하여
(1) 정 교수의 주장
변호사법이 구체적으로 위임하는 사항은 '회칙' 또는 '규칙'으로만 정해야 한다는 전제하에, 총회가 아닌 이사회 의결만을 거치는 '규정'으로 위임사항을 정하는 것은 변호사법과 변협 회칙, 회규관리규칙 위반이라는 주장이다. 그런데 본 사안에 대하여 '회칙' 또는 '규칙'으로 정해야 한다는 근거는 존재하지 않는다. 이에 따른 관련 법령을 살펴 보겠다.

(2) 근거 법령
- 변호사법 제23조(광고) ④ 광고심사위원회의 운영과 그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다.

- 대한변호사협회회칙 제44조[변호사·법무법인·법무법인(유한)·법무조합 등의 보수 및 광고] ⑤ 모든 회원 및 외국법자문사는 광고 선전을 하거나 사무소표지를 설치할 때에는 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다.

- 변호사광고에 관한 규정 제1조(목적) 이 규정은 변호사법 제23조, 제24조 및 대한변호사협회 회칙 제44조, 제57조에 의하여 변호사·법률사무소·법무법인·법무법인(유한)·법무조합·합동법률사무소·공동법률사무소(이하 '변호사 등'이라 한다)의 광고 소개 공보, 그밖에 변호사 등과 소비자를 연결하는 일체의 광고·소개·홍보에 관하여 필요한 사항을 정함을 목적으로 한다.

- 변호사법 제23조 제4항은 "그 밖에 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다"라고 규정하고 있다. 이와 달리 변호사법 제21조의2 제6항, 제9항은 명시적으로 "회칙으로 정한다"라고 규정하고 있다.

- 변호사법 제21조의2(법률사무소 개설 요건 등) ⑥ 법무부장관은 제5항에 따른 서면조사 또는 현장조사를 대한변호사협회에 위탁하여 실시할 수 있고, 대한변호사협회의 장은 그 조사 결과를 법무부장관에게 보고하고 같은 항에 따른 개선 또는 시정을 건의할 수 있다. 이 경우 수탁 사무의 처리에 관한 사항은 대한변호사협회의 회칙으로 정하고 법무부장관의 인가를 받아야 한다. ⑨ 제1항 제6호에 따른 연수의 방법, 절차, 비용과 그밖에 필요한 사항은 대한변호사협회의 회칙으로 정하고 법무부장관의 인가를 받아야 한다.

(3) 무효 주장에 대한 반박
우선 위 각 규정의 내용을 보아도 변호사법 제23조 제4항에서 광고에 관하여 필요한 사항은 대한변호사협회가 정한다고 규정하고 있으며 대한변호사협회회칙 제44조 제5항은 이 회 또는 소속 지방변호사회가 규칙이나 규정으로 정하는 바에 따라야 한다고 규정하고 있을 뿐이다. 협회의 자율권과 내부 규정 형식의 선택 가능성을 부여하고 있는 것이다. 더욱이 앞서 본 바와 같이 변호사법은 '회칙'으로 규정해야 할 사항들에 대해서는 명시적으로 '회칙'으로 규정해야 한다고 기재하고 있다. 따라서 광고에 관한 사항은 반드시 회칙 또는 규칙으로 정해야 한다는 것을 전제로 한 무효 주장은 근거가 없는 주장이다.

나. 구 '변호사 업무 광고 규정'과 징계 처분에 대한 법원의 판단
이번 변호사 광고 규정에서도 개정 방향이 포함되어 있는 '전문 변호사' 부분에 대하여 과거 대한변호사협회에 등록을 하지 아니하고 '전문변호사'를 사용한 변호사들에 대하여 지속적으로 징계가 존재하였으며 법원 또한 구 변호사 업무 광고 규정에 근거한 징계 처분은 적법하다고 수차례 판단을 하였다. 예를 들어 서울행정법원 2019. 10. 17. 선고 2019구합53969판결, 위 항소심 서울고등법원 2020. 4. 23. 선고 2019누64282판결, 위 상고심 대법원 2020. 8. 27.선고 2020두38492판결은 모두 원고 청구 기각 판결을 하였다. 정 교수의 주장대로라면 구 변호사 업무 광고 규정에 따른 위 징계처분은 위법이어야 할 것인데 전술한 바와 같이 법원은 위 규정에 따른 징계처분은 적법하다고 판단을 한 바 있어 정 교수 주장은 현행 법 체계에서는 인정되기 어렵다.

다. 단체 내부의 규칙 제정 자율권
정 교수는 대한변호사협회의 변호사 등록권한을 들어 공무수탁사인이라는 전제하에 엄격한 행정법의 법률유보가 그대로 적용된다는 논리를 펴고 있는 것으로 해석된다. 그러나 공법인이라고 하여 모든 행위에 엄격한 법률유보가 적용되는 것이 아니라 공법인의 행위가 어떠한 것인가에 따라 그 적용이 다를 수 있다. 즉 전술한 변호사 등록과 관련하여는 헌법재판소 2019. 11. 28. 선고 2017헌마759 전원재판부 결정에서 공무수탁사인의 지위를 인정하고 공권력의 행사를 인정한 바 있다. 그러나 공법인의 모든 행위가 공권력에 해당하는 것도 아니며 더욱이 대한변호사협회의 경우 공법상의 사단법인과 유사한 성격을 띄고 있으며 위 협회를 구성하는 변호사들의 경우 공무원의 지위에도 있지 않으므로 협회의 내부 규정에 대하여 여러 수권과 재량을 부여하고 있다. 즉 법률에 의하여 설립된 공기업의 경우에도 사안에 따라 공무수탁사인의 지위를 가질 수 있으나(예: LH 공사의 토지 수용 등) 해당 기업 내부 관계는 행정관계가 아닌 사법(私法)관계가 적용(예: 서울지하철공사 소속직원에 대한 징계처분과 관련하여 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이 된다는 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누2103판결)될 수 있다는 것이다. 실제 변호사에 대한 징계 또한 변호사 협회의 내부 판단 후 법무부변호사징계위원회의 처분을 행정처분의 대상으로 삼고 있다. 즉 이는 교원소청심사위원회에서 사립학교 교원에 대한 징계처분과 유사한 형태로 볼 수 있는데 사립학교법인의 내부 징계에 대하여 행정법규와 같이 엄격한 법률유보를 요하지 않음은 이론의 여지가 없을 것이다. 나아가 대한변호사협회 내부의 규칙 제정 자율권은 단체의 성질상 당연히 보장되어야 하는 것일 뿐이다. 결국 공법인의 행위의 성질에 따라 해당 행위에 엄격한 법률유보가 적용되는 것인지 아니면 단체 내부의 자치법규에 해당하는 것인지를 판단하여야 하는 것이다. 요컨대, 정 교수의 견해는 일률적으로 엄격한 법률유보가 적용되어야 한다는 견해에서 벗어나지 못한 것으로서, 이는 공법인이 행하는 행위의 성질에 따라 법률관계가 정해져야 한다는 점을 간과한 것이다.


3. 결어
구 변호사 업무 광고 규정은 물론 이번 개정된 변호사 광고에 관한 규정은 절차적으로 하자가 없을 뿐만 아니라 과거의 여러 판례와 해석에 의하여도 변호사가 준수하여야 할 규범으로 해석될 뿐이다.

김형준 변호사(법무법인 매헌·대한변협 부협회장)