[2021.08.30.]

갑작스럽게 범죄 현장이 발각되었다고 수사를 받게 되거나, 자신도 모르는 사이에 관련자가 자백하였다며 추궁을 받게 되는 경우, 또는 수사기관에서 조사받으면서 하고 싶은 말과 다르게 조서가 작성되었다고 생각되는 경우 등 수사 및 재판 과정에서 방어권을 제대로 행사하지 못한채 유죄로 몰려간다는 억울함을 갖게 되는 경우가 있을 수 있다. 이러한 경우에 주장할 수 있는 판례 및 쟁점을 알아두면 방어권을 어떻게 행사할 것인지 판단하는데 유용할 수 있으므로 몇가지를 소개한다.

첫째는 소위 함정수사에 관한 것이다. 최근 법원은 경찰이 성인게임장 손님으로 위장 잠입해 환전을 요구한 것은 ‘함정수사’에 해당하여 공소제기는 법률위반으로 무효라고 판결하였다. 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 한 위법한 함정수사에 해당하므로 이 부분 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효라는 것이다. 다만 이미 이루어지고 있던 게임장 업주의 다른 범행을 함정수사 과정에서 적발한 경우는 함정수사에 의해 유발된 범행이 아니라고 보았다. 범행현장에서 적발되었다고 수사를 받게 되는 경우는 경찰 등 현장을 적발한 수사기관 또는 범행현장을 적발하였다고 신고한 제보자 등의 행위가 위와 같은 함정수사에 해당한다고 주장할 여지가 있는지 생각해 볼 필요가 있다.

둘째는 피조사자는 범행을 부인하는데도 소위 공범이라는 제3자가 피조사자와 같이 범행을 하였다고 진술하고 그것이 결정적인 증거가 되는 경우이다. 이러한 경우 재판과정에서 그 제3자를 증인으로 신청하여 진술을 반박하여 방어할수 있을 것이나 제3자가 수사기관에서 위와 같이 진술한 뒤 행적을 감추는 등으로 재판과정에서 반박을 할 수 없는 경우에는 그 제3자의 진술이 곧바로 증거로 인정될 우려가 있다. 이에 관해 판례는 공범관계에 있다고 진술한 제3자가 경찰에서 조사받은 조서는 피고인이 재판에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 없다고 판단하였는데, 아래와 같이 2022년 1월 1일부터는 형사소송법의 개정으로 검사가 작성한 조서도 역시 내용을 부인하면 증거능력이 없게 되었다. 따라서, 범행을 부인하였으나 공범이라는 제3자의 진술에 의해 재판을 받게 된 피고인은 그 제3자의 경찰(2022. 1. 1.부터는 검사 포함)에서의 진술은 내용이 사실이 아니라고 부인하면 그 제3자가 재판에 출석하지 않는 경우 증거로 사용할 수 없게 된다, 최근 이와 같은 법리로 유력한 제3자의 진술을 담은 조서를 증거에서 배제시킴으로써 무죄를 선고받은 사례가 있었다.

셋째는 2022년 1월 1일부터 형사소송법 제312조제1항이 개정시행되어 검사가 작성한 피의자신문조서도 경찰의 것과 마찬가지로 피고인이 그 내용을 인정한 때에 한하여 증거로 할 수 있다. 그런데, 2022년 1월 1일 이전에 증거조사를 마친 경우에는 어떻게 할 것인지가 명확하지 않다. 개정전에 행해진 증거조사의 효력은 법 개정의 영향을 받지 않는다는 부칙을 둘 가능성은 있으나, 그렇게 일정한 시점을 기준으로 효력을 나누는 것이 타당하지 않다는 반론도 예상된다. 이러한 점을 고려한다면 재판과정에서 검사 작성의 피의자신문조서에 대한 증거조사를 앞두고 있는 경우에는 조서의 내용에 대한 인정 여부를 신중히 고려하여야 하고, 이미 검사 작성 조서에 대한 증거조사를 하고 재판 진행 중인 경우에도 개정 법 시행 후에도 내용부인 조서에 대한 증거능력의 문제가 어떻게 정해지는지 관심을 가져야할 필요가 있다.

이형철 변호사 (hclee2@lawlogos.com)