법률신문

배우자가 일시 부재중에 간통을 하기 위해 부부 중 일방의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우에 대해 종전 판례는 현존하는 주거자의 동의를 받았더라도 다른 주거자의 추정적 의사에 반하여 주거에 들어온 경우에 해당하여 배우자 일방의 사실상의 평온이 깨졌다는 이유로 주거침입죄의 성립을 인정하였다(대법원 1984. 6. 26 선고 83도685 판결). 즉, 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접적 의사에 반하는 경우에는 주거침입죄가 성립한다는 것이다. 하지만 최근 전원합의체 판결에서는 ‘외부인이 공동거주자 일부가 부재중에 주거 내 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하더라도 주거침입죄는 성립하지 않는다.’고 판시하여 기존의 판례 입장을 변경하였다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결). 재판부는 “①주거침입죄 보호법익은 ‘사실상 주거의 평온’인데 만약 부재중인 다른 공동거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정으로 주거침입죄의 성립을 인정하면 주거침입죄는 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ②주거침입죄에서 구성요건적 행위로서 침입은 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙인데, 현존 주거자의 현실적인 동의를 받아 통상적 출입방법으로 주거에 들어간 경우라면 사실상의 평온을 해치는 행위 태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없다.”라고 하며 그 판시 이유를 들었다.

이번 판결은 그 배경이 되는 사실관계가 부정행위와 관련되어 있어서 ‘사생활에 대한 국가 형벌권의 개입 가부’에 대해 법적 공방을 이루며, 사회의 많은 주목을 받았으나, 대법원은 ‘공동주거형태’ 및 사실상 주거의 평온이라는 ‘주거침입죄의 보호법익’, 그리고 침입이라는 주거침입죄의 ‘객관적 구성요건요소’에 보다 초점을 맞춘 판결을 내렸다.

대법원의 금번 판례 변경은 간통죄 폐지에 이어서 국가가 앞으로는 부정행위를 방관하겠다는 것이냐는 등 사회 일각의 비판에 직면했지만, 사실 문제는 이와 같이 간단하지 않다. 최근 ‘공유경제’가 활성화되면서, ‘쉐어하우스(Share house, 공동 주거공간)’, ‘코워킹 플레이스(Coworking place, 직업장이나 오피스를 공유하는 공간)’ ‘공유주방(일정 금액을 내고 주방을 공유하는 소자본 요식업 형태)’ 등이 생겨나고 있다. 이와 같이, 현대사회에서는 비단 가족이나 부부 뿐 아니라 다양한 형태의 공동 주거권자가 존재할 수 있고, 이런 사회에서 ‘현존주거권자의 허락을 받고 들어와도 공동 주거권자 중 1인의 추정적 의사에 반하면 주거침입죄가 성립한다.’라고 한다면 실로 처벌의 범위는 무제한적으로 확대될 위험성을 내포하고 있었던 것이다.

하지만, 그렇다 하더라도 부정행위를 부부의 공동 생활 공간인 집에서 하는 것이 아무 문제도 되지 않는다는 것인가? 그렇지 않다. 여전히 배우자는 부정행위의 상대방, 상간자에게 민사상 불법행위에 기한 위자료 청구를 할 수 있는데, 만약 부정행위가 부부 공동의 생활 공간에서까지 이뤄졌다면 ‘부정행위의 불법성의 정도’, ‘배우자 일방에게 미친 정신적 피해의 정도’, ‘부정행위가 부부공동생활에 미친 영향’이 더 심각하다고 주장하여 손해배상액수를 높게 산정할 수 있을 것이다.