[A] 양형에서 알고리즘을 기반으로 위험성을 평가하는 것은 하나의 정보원일 뿐, 형량을 결정하는 유일한 요인은 아니다. 보통 피고를 앞에 둔 판사는 해당 피고와 공통된 사회 인구학적 속성을 공유하는 자들도 재범 위험성이 높다고 인지할 것이다. 하지만 인간은 타인의 행동을 예측하는데 의식적, 무의식적 편견이 있다. 그리고 인간은 자유의지를 지닌 능동적인 생물로, 행동에 대한 예측은 항상 불완전하다. 즉, 인간이 내린 판단은 편향적이고 대개 부정확하다. 연구에 따르면 판사를 비롯한 인간은 알려진 범죄자의 재범 가능성을 과하게 예측하는 경향이 있다. 그러므로 위험성 평가 도구는 예상보다 훨씬 낮은 확률을 보여주는 통계를 통해 이러한 과한 예측을 완화하는 데 도움을 줄 수 있다.

위스콘신주 판결의 적법성에 문제를 제기하고 싶은 점 중 하나는 피고가 알고리즘의 정확성, 편향성 및 (개별) 피고에 적용 가능성에 대한 이의를 제기할 수 있는 적법 절차가 충분하지 않다는 점이다. 이 부분에 대해선 캐나다 대법원의 유어트(Ewert) 판결이 더 낫다. 유어트는 알고리즘을 원주민 인구를 대상으로 시험해본 적이 없었기 때문에 해당 인구 공동체 내 유어트와 같은 원주민 개개인을 대상으로 사용해서는 안 된다고 판단했다. 위험성 평가 도구는 하위 인구 집단(sub-population)들 간의 위험성 관련 요인이 다르게 존재하므로 보편적인 것으로 여겨선 안 된다. 남성과 여성, 성인과 미성년자 간의 위험성 요인 및 특징의 차이가 다양하다고 알려진 것을 예로 들 수 있다. 인종, 민족, 국적, 종교, 건강 상태 등을 기준으로 위험성 요인이 다양해질 수 있는 여러 순열(permutation)이 존재한다.

해소해야 하는 또 다른 논쟁은 바로 재범률이라는 용어에서 높거나 낮은 위험성이 실제로 무엇을 의미하는지에 대한 합의가 이루어지지 않았다는 것이다. 반면 재범(reoffense)의 의미는 정의가 내려졌다. 이러한 용어는 본래 한 공동체보다 재범률이 높은 다른 공동체에 대한 연구가 이뤄진 인구와는 거의 무관하다. 하지만 재범률은 인구, 하위인구, 관할권에 따라 다양해질 수 있다. 예를 들면, 한 특정 평가 도구에 따라 한 지역에서는 높은 위험성의 재범률이 30%로 보이지만 다른 지역에서는 60%가 될 수도 있다. 혹은 다른 평가 도구에 따라 그 결과가 다양해질 수 있는데 한 평가 도구가 폭력 범죄를 예측하는데 10%의 재범률을 높은 위험성으로 보지만, 다른 도구는 75%의 재범률을 높은 위험성으로 보는 것과 같다. 이는 장소에 따라서 결과가 다양하게 나올 수 있는 '낮은 위험'도 마찬가지이며 서로 상이한 도구별로 낮은 위험 역시 다르게 분류한다.

현재까지의 논의는 알고리즘 기반 위험성 평가에 대한 가정이었다. 머신러닝(machine-learning) 혹은 인간의 개입을 없애고 있는 다른 개발 방법이라는 의미에서의 진정한 AI와는 차이가 있다. 개발 과정에서 인간인 개발자의 개입이 최소화될 때 다른 어떤 문제가 발생할 수 있는지 확인하기에는 아직 이르다.


2. 최근 한국 사회에선 스토킹 범죄에 따른 살인 등 강력범죄 이슈가 연이어 발생했다. 이에 대해 한국에선 스토킹이나 성 범죄자의 구속 여부를 판단할 때 '재범 위험성'을 기존보다 적극적으로 고려하자는 논의가 진행되고 있는데, 재범위험성 분야의 전문가로서 어떤 의견을 갖고 있는가. 참고로, 한국의 형사소송법상 범죄자의 구속 사유는 △주거부정 △증거인멸 △도망할 염려 등 3가지 사유로 한정돼 있다. 가령, 범죄자 구속 사유에 명시적으로 '재범 위험성'을 포함시켜야 한다고 보는지 궁금하다.

[A] 스토킹 범죄자의 재범 위험성에 관한 연구는 아직 초기 단계에 머물러 있다. 스토킹 범죄자가 동일한 피해자에게 반복적으로 스토킹 행위를 하는 범죄와 비교해 새로운 사람을 대상으로 하는 새로운 스토킹 범죄를 저지를 확률에 대해선 아직 많이 알려지지 않았다. 따라서 스토킹 행위 그 자체만으로의 재범 위험성 평가를 위해 현실적으로 수행할 수 있는 건 없다.

반면, 성범죄자의 재범 가능성에 대해서는 상당수의 연구가 이뤄졌다. 이러한 연구에 비춰 주목할 만한 점은 일반적인 예상보다 (전과가 있는) 성범죄자가 새로운 성범죄를 저지를 확률이 현저히 낮다는 것이다. 이러한 사실에 무지한 형법 집행관이나 대중은 성범죄자가 출소 후 높은 확률로 새로운 성범죄를 저지를 것이라 간주하는 경향이 있으며, 일부는 그 확률을 70% 이상으로 추정한다. 연구에 따르면 일반적으로 10% 미만의 아주 작은 재범률을 보이는 경향이 있다. 하지만 여전히 주의해야 할 사항이 있다. '성범죄'를 어떻게 정의 내리느냐에 따라 결론이 다양해질 수 있다는 점이다. 다수의 연구는 직접 행하는 성범죄와 관음증, 노출, 아동음란물 사진 다운로드, 음란 전화 등 직접 행하지 않는 성범죄를 직접 행한 성범죄와 동일하게 본다. 다른 종류의 성범죄를 배제하고 직접 행하는 성범죄에만 초점을 맞춘다면 심지어 한 자릿수 아래로 떨어질 것이다.

따라서 재범 위험성을 포함하도록 개정하려면 어떤 종류의 재범에 대한 위험성인지 그리고 구금의 정당한 근거가 되려면 확률이 얼마나 높아야 하는지에 대해 법적으로 명확해야 한다. 그렇지만 앞서 언급했던 것처럼 여전히 스토킹 행위 그 자체만으로의 위험성을 파악할 만한 증거는 충분치 않다.


3. 최근 한국 법무부는 소년범죄 종합대책을 발표하면서 형사미성년자 연령 기준을 현재 14세 미만에서 13세 미만으로 한 살 낮추는 등의 내용이 담긴 소년법·형법 개정안을 입법예고 했다. 영국은 형사미성년자 연령이 10세인 것으로 알고 있는데, 소년범죄에 대해 강력한 처벌을 하는 것이 소년의 범죄예방과 재범 방지를 위해 효율적일 것이라고 생각하는가. 이를 위한 효율적인 정책도구는 무엇이라고 생각하는가.

[A] 10~14세 연령에게 형사 처벌을 부과하는 것은 억제보다 보복의 측면에 더 크다.

억제이론은 △적발될 가능성 △재판 회부의 신속성 △형벌의 엄중성 3가지 요소를 수반한다. 또 일반적으로 처벌 대상자가 이러한 3가지 요소에 대해 인지하고 있을 것을 필요로 한다. 10~14세 연령의 대상은 위 3 가지 요소 모두에 거의 무지할 확률이 높아 정확하게 인지하고 있을 확률은 매우 희박하다.

적발될 가능성은 법 집행에 관련된 문제에 더 가까워 개정안과 많은 관련성이 있어 보이진 않다. 처벌의 신속성은 한국처럼 적법 절차를 중시하는 법률 시스템에서 항상 문제가 되는데, 이는 절차의 공정성을 보장하고 피고인이 자신 스스로를 변호할 충분한 기회를 제공하는 데 많은 시간이 소요되기 때문이다.

마지막 요소야말로 형사적 처벌의 책임을 지는 연령을 낮출 잠정적 개정법과 관련이 있다. 문제는 청소년들이 결국 어떤 처벌을 받을지에 대해 실질적인 개념이 없다는 것인데, 이는 억제이론의 원칙을 훼손한다. 즉, 개정안의 정당성은 청소년에 의한 범죄를 예방하거나 억제하는 것보다 청소년에게 책임을 묻고자 하는 대중의 욕구와 보복의 측면에 더 가까울 것이다.

Brandon Garrett

 1. 법인에 대한 민사적 행정적 제재 이외에 형사 처벌을 해야 하는 당위성은 무엇인가.

[A] 개별 직원 및 임원의 범죄 수사에서 회사의 협력을 확보하는 것이다. 기소의 위협은 내부적으로 완전한 조사가 수행되도록 하는 것에 도움이 될 수 있다. 그러나 일부 국가에서는 형사소송 관련 규칙으로 인해 그러한 유형의 협력이 더 어려울 순 있다.

금액이 더 크고 징벌적 성격이 강한 벌금이 반드시 기업 형사 처벌을 정당화하는 것은 아니다. 형사 처벌이 더 징벌적이고, 정당화될 수 있지만 민사 및 행정적 제재의 징벌적 벌금 부과만으로 가능한 경우도 있다.


2. 한국에는 기업에서 사망 사고 등 중대재해가 발생했을 때 사업주에 대한 형사처벌을 강화하는 내용의 법인 중대재해처벌법이 시행 중이다. 미국은 산업재해 발생 시 형사 처벌하는 한국의 중대재해처벌법과 같은 법이 없는 것으로 알고 있는데, 그 이유는 무엇인가.

[A] 미국엔 다양한 유형의 작업장 사고 및 사망에 적용되는 더욱 구체적인 법률이 있다. 또 다양한 작업장에 적용되는 보건안전법이 있다. 형사 소추는 1970년 직업 안전 및 보건법을 포함한 연방 근로자 안전법, 환경 범죄 및 광산 안전 법령과 같은 기타 보다 구체적인 법률에 따라 가능하다.


3. 갈수록 법인의 형사처벌을 강화해야 한다는 여론이 많아지고 있다. 하지만 법인의 형사처벌을 강화할 경우 경제적인 문제에도 직면할 수 있다는 우려가 있는데, 이에 대해 어떻게 생각하는가.

[A] 범죄를 저지른 기업이 제대로 처벌받지 않으면 법을 준수하는 기업보다 부당한 경쟁 우위를 갖게 될 것이라는 우려는 계속해서 커지고 있다. 기업은 최적의 성과를 창출하기 위해 범죄 행위의 사회적 비용을 완전히 공개해야 한다. 실제로 모든 위반 사항이 공개되지 않을 가능성이 있는 경우, 더 큰 처벌이 필요한 상황으로 이어질 수 있으며 반대로 자체적으로 공개하는 경우엔 기업 범죄를 예방할 수 있다.

Jorg Kinzig

1. 재범의 위험성을 결정함에 있어 영미법 체계와 대륙법 체계에서의 가장 큰 차이점은 무엇이라고 생각하는가.

[A] 답하기 어려운 질문이다. 알고 있기로는 HCR-20(=Historical Clinical Risk Management-20, 폭력위험성 평가), VRAG(=Violence Risk Appraisal Guide, 폭력적 위험 평가 가이드), PCLR(=Psychopathy Checklist-Rivised, 사이코패스 체크리스트)과 같은 폭력위험성 평가에 대한 전문적인 지침은 영미법 체계인지 혹은 대륙법 체계인지에 관계 없이 많은 국가에서 사용되고 있다.

영미법 체계에 기반한 국가에서는 위험성에 대한 문제를 여러 방식으로 취급하고 있다. 예컨대 독일의 대륙법 체계에서는 형사 법원이 부과하는 모든 형벌은 가해자가 범죄를 통해 초래한 유죄의 양에 엄격하게 비례해야 한다. 따라서 독일의 판사들은 피고인이 위험하다고 판단될 경우에만 매우 제한적으로 더 가혹한 형을 선고할 수 있다. 누군가의 위험에 대응하는 것은 우선적으로 소위 말하는 개혁과 예방 조치에 달려 있다.

유럽인권재판소가 'M. v. Germany' 사건에서 지적한 것처럼 유럽의 많은 국가에서는 예방적 구금 시스템이 없다. 대신 범죄자의 위험은 형량 결정과 집행 모든 절차에서 고려된다. 재범의 경우에는 범죄자의 위험에 비춰 징역형이 증가하는 결과를 낳는다. 반면, 범죄자의 위험성은 일반적으로 구금 조건과 감형, 보호관찰 석방 가능성 등 모두에 영향을 미친다.


2. 유럽에서 재범 위험성을 결정하는 기준은 무엇이며, 보석 제도에 대한 생각은 어떠한가.

[A] 특히 형법의 측면에서 법률 시스템은 유럽 전역에서도 매우 다르기 때문에 이 질문에 대한 종합적인 답변을 제공하기는 어렵다. 독일의 경우, 형량을 결정하고 다른 고정 조치(Stationary measures )의 모든 전제 조건이 충족됐는지를 조사하는 것은 형사 법원의 의무이다.

이 경우, 독일의 형사 절차에서도 공판에서 피고인의 상태와 치료 가능성에 대해 진술하는 전문가 증인과 상의할 필요가 있다.

또 독일에는 미국과 같은 보석 제도가 없다. 범죄를 저지른 혐의가 강하고 체포할 근거가 있는 경우에는 피의자에 대해 구속영장이 발부될 수 있지만, 사건의 중대성이나 형벌에 비춰 볼 때, 교정 및 예방 조치가 취해질 가능성이 있는 경우에는 구속하지 않을 수 있다.


3. 양형을 결정할 때 재범 위험성을 어느 정도 판단하는 것이 가장 적절하다고 생각하는가.

[A] 이 문제에 대한 결정은 형사법원의 의무라고 생각한다. 고정 조치가 고려되는 경우 추가적인 전문가 증인과 상의해야 하며, 판사들은 이러한 전문가의 작업을 감독해야 한다. 따라서 범죄자의 재범 위험을 평가할 때 적절한 양형 결정을 내리기 위해서는 전문가 증인과 판사 모두 심도 있는 전문적인 교육이 절대적으로 필요하다.

Kuratanoi

1. 한일양형제도의 가장 큰 차이점은 무엇이라고 생각하는가.

[A] 국민의 의견을 양형 과정에 반영하는 방식이라고 생각한다. 일본에서는 재판원 재판(Saiban-in trial)을 통해 중범죄의 선고에 국민이 직접 참여한다. 일본에서는 양형기준 수립에 국민의 의견을 반영해 양형기준에 간접적으로 반영하고 있다.


2. 양형은 해당 국가의 시민사회의 법적 의견과 관련이 있다. 일본의 형사재판에 대한 양형에 대한 법원의 입장과 여론의 차이가 있는가

[A] 일본에서는 국민이 선출한 참심원을 양형 과정에 참여시켜 특정 중범죄를 양형할 때 여론을 고려한다. 그러나 재판원 재판(Saiban-in trial)을 비롯한 법원의 양형 결정은 여론의 비판을 받기도 한다. 법원은 여론에 좌우되어선 안 되며, 법과 증거에 의거하고 공정성을 고려해 피고인의 혐의를 판단해야 한다. 이를 위해서는 법원이 선고 이유를 국민에게 제대로 설명하는 것이 중요하다.


3. 일본은 한국과 달리 배임죄를 엄격히 판단하는 것으로 알고 있다. 배임 혐의를 두고 경영자에 대한 형사 처벌보다 민사적으로 해결하는 경우가 많다고 하는데, 특별한 이유가 있는가.

[A] 배임뿐만 아니라, 일반적으로 일본의 검사는 정확한 증거를 바탕으로 유죄 판결 가능성이 높은 경우에만 기소하고, 그러한 가능성이 있더라도 재량에 따라 기소를 자제할 수 있도록 허용하고 있다(원칙 기소의 편의).
일본에서는 지난 5년 동안 배임으로 유죄 판결을 받은 횟수가 연간 20건 정도라는 점을 덧붙이고 싶다. 그러나 배임, 특수 배임, 업무상 횡령 등의 사례는 연간 400건 안팎이다.