법률신문

법률 조항을 이해할 때 자주 등장하는 ‘준용’이라는 것은 끌어쓴다, 인용한다는 의미인데, 형법 제344조를 좀 더 쉽게 풀어쓰면 형법 제329조(절도), 제330조(야간주거침입절도), 제331조(특수절도), 제331조의2(자동차등 불법사용), 제332조(상습범)의 범죄가 발생한 경우에, 그 가해자와 피해자 사이가 친족사이인 경우에는 형법 제328조(친족간의 범행과 고소)의 조항을 적용한다는 것이다.

그렇다면 형법 제328조는 어떤 내용을 담고 있는가?

형법 제328조(친족간의 범행과 고소) ① 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의 제323조의 죄는 그 형을 면제한다. <개정 2005.3.31>

②제1항 이외의 친족 간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다. <개정 1995.12.29>

③ 전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 2항을 적용하지 아니한다.

먼저 형법 제328조 제1항은 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자 사이의 범죄 중 형법 제323조(권리행사방해)는 그 범죄성립이 인정되더라도 형벌을 가하지 않는다는 의미이다. 그리고 형법 제344조는 절도 등의 범죄의 경우도 마찬가지라고 규정하므로, 위와 같은 친족간의 절도에 대해서는 ‘형을 면제’한다는 것이다.

형의 면제란 범죄가 성립하여 형벌권이 발생했지만, 일정한 사유로 인하여 형벌을 과하지 않는 경우를 말하는데, 친족상도례 또는 친족간의 특례가 있을 경우 형벌을 필요적으로 면제한다는 것이다.

형법 제328조 제2항은 제1항에 해당하지 않는 친족이라고 할 경우에는 친고죄, 즉 고소가 있어야만 공소제기가 가능한 것으로 규정되어 있다. 친고죄라는 것은 과거에 강간죄에서 많이 문제되던 형사소송의 요건인데, 형법상 범죄가 된다고 하더라도 친고죄로 정해진 죄(구성요건)는 피해자의 고소가 있어야만 공소제기가 가능하기 때문에, 수사를 위한 요건이 된다.

형법 제328조 제3항은 공범에 대한 규정이다. 가해자가 2인 이상인 경우, 피해자와 친족관계가 있는 사람은 1사람인 경우를 예로 들 수 있다. 예를 들어 아들이 친구와 공모하여 아버지의 재산을 절도하는 경우 등이다. 이 경우 아들의 친구에게는 친족상도례가 적용되지 않는다. 당연한 이야기다.

3. 친족간의 특례가 적용되는 다른 범죄

방금까지 친족상도례, 즉 ‘절도’에 대한 특례와 함께, 권리행사방해죄에 친족간의 특례가 적용되는 것을 확인하였다.

그런데 이 외에도 친족간의 특례가 적용되는 범죄가 꽤 많이 있다. 이는 우리나라 형법이 만들어진 1953년, 그리고 그 이전에 조선형사령에 따라 적용되었던 일본형법 등, 과거에는 친족사이가 더욱 가깝고 국가가 집안 일에 개입하는 것은 자제되는 사회적 환경이 있었기 때문이다.

앞서 언급한 절도, 권리행사죄 외의 친족간의 특례는 다음과 같다.

범인은닉죄 : 형법 제151조(범인은닉과 친족간의 특례)

① 벌금 이상의 형에 해당하는 죄를 범한 자를 은닉 또는 도피하게 한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

② 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 전항의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다.

증거인멸죄: 형법 제155조(증거인멸 등과 친족간의 특례)

① 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증거를 인멸, 은닉, 위조 또는 변조하거나 위조 또는 변조한 증거를 사용한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

② 타인의 형사사건 또는 징계사건에 관한 증인을 은닉 또는 도피하게 한 자도 제1항의 형과 같다. <개정 1995. 12. 2.>

③ 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전2항의 죄를 범한 자는 10년 이하의 징역에 처한다.

④ 친족 또는 동거의 가족이 본인을 위하여 본조의 죄를 범한 때에는 처벌하지 아니한다. <개정 2005. 3. 31.>

사기 공갈죄 : 형법 제354조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본 장(사기, 공갈)의 죄에 준용한다.

횡령 배임 죄 : 형법 제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와 제346조의 규정은 본 장(횡령, 배임)의 죄에 준용한다.

장물 죄 : 형법 제365조(친족간의 범행)

① 전3조의 죄(장물)를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항, 제2항의 신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.

② 전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의 신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다. 단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

4. 친족의 범위

그렇다면 친족간의 특례가 적용되는 친족의 범위는 어떻게 정해지는가? 형법에는 친족의 범위에 대한 규정이 없고, 이 부분은 민법 규정과 해석에 맡겨져 있다.

민법 제767조(친족의 정의) 배우자, 혈족 및 인척을 친족으로 한다.

민법 제768조(혈족의 정의) 자기의 직계존속과 직계비속을 직계혈족이라 하고 자기의 형제자매와 형제자매의 직계비속, 직계존속의 형제자매 및 그 형제자매의 직계비속을 방계혈족이라 한다. <개정 1990. 1. 13.>

민법 제769조(인척의 계원) 혈족의 배우자, 배우자의 혈족, 배우자의 혈족의 배우자를 인척으로 한다.

민법 제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

여기서 핵심은 민법 제777조이다(조문 외우기 쉽다).

5. 박수홍 씨 사례에서 친족상도례 적용 범위

다소 어려운 이야기인데 여기까지 다 읽어보신 분들은 이제 박수홍 씨의 사례를 쉽게 이해하실 수 있다. 즉 박수홍씨의 형과 그 아버지의 행위가 이해가 될 것이다.

박수홍씨의 형은 박수홍씨와는 2촌으로 8촌이내의 혈족에 해당하고, 비동거 관계이므로 소위 비동거 친족으로 분류할 수 있다. 박수홍씨의 아버지는 직계존속이다.

박수홍의 형이 저지른 범죄는 횡령으로 분류되는데, 박수홍씨의 형은 비동거 친족이기 때문에 형법 제361조, 제328조에 의하더라도 ‘형면제’ 대상이 아니다. 다만 친고죄 대상이 될 뿐인데, 박수홍씨가 이미 횡령죄로 고소하였기 때문에 수사를 지속하는데 아무런 지장이 없다.

그런데 갑자기 그 아버지가 자신이 횡령을 했다고 주장을 하고 있다. 만일 아버지의 주장대로 사실인정이 된다면, 아버지는 직계혈족으로서, 횡령죄를 저질렀다고 하더라도 형면제 대상이 되기 때문에 처벌이 불가능하다.

사실인정이 어떻게 될지는 수사결과를 기다려 볼 뿐이다.

6. 나가며

과거에는 국가형벌권 개입이 자제될 정도로 친족간의 관계가 가까웠고, 또 집안일은 집안에서 해결하는 시대적 분위기가 있었다. 그러나 현대사회가 복잡해지고, 다양한 욕구가 충돌하면서, 친족 안에서 보호받지 못하는 개인이 발생하는 것이 현실이고, 국가형벌권의 강력한 개입이 요청되는 영역도 발생하고 있다.

그리고 특히 자본주의 사회에서 재산권, 즉 돈의 문제가 친족사이의 유대나 신뢰보다 중시되면서, 친족간의 배신행위, 상속분쟁 등은 더 이상 새로운 소식이 아니고, 누구보다 보호받아야 할 가족 안에서 폭행이나 성범죄가 발생하는 것도 심심찮게 볼 수 있는 것이 현실이다.

이럴 때일수록 변호사와 법률전문가의 조언을 받아야 한다. 박수홍씨가 부디 그 피해를 회복하고 온전하게 자립할 수 있기를 바라본다.

조원익 변호사 (wicho@lawlogos.com)

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