Ⅰ. 서론
제12회 변호사시험에서 상법은 선택형 21문제(통합형 포함)(문36-문52, 문60, 문63-문65), 민사법 사례형(100점) 3문에서 3문제가 출제되었는데, 3문의 1에서는 회사법, 3문의 2에서는 상행위법(익명조합), 3문의 3에서는 어음법(배서금지배서)에서 각 출제되었다. 민사법 기록형에서는 그 동안 상사법적 쟁점으로 독자 청구취지가 구성되어 출제된 경우와 상사법적 쟁점이 독자적인 청구취지를 구성하지 않고 부수적인 쟁점으로만 출제되는 경우가 있었는데, 올해는 상인 간 물품대금지급채무관계에 보증을 한 자에 대한 금전지급청구(상법 제57조 등)가 문제되어 상사법적 쟁점으로 독자적인 청구취지가 출제되지는 않았다. 이에 본 고에서는 지면의 한계상 사례형 문제 <3문의 1>에 대해서만 강평을 하기로 한다.

  

Ⅱ. 문제 해설 - 사례형 문제 <3문의 1>
1. 이사의 의무와 책임
가. 상법 397조 1항의 적용여부
(1) 3문의 1은 이사의 의무와 책임에 관한 문제이다. 즉 본 사안은 중고자동차 수출입업을 하는 비상장회사 A회사의 대표이사 甲이 스스로 전액 출자하여 중고자동차 수출입업을 하는 B회사를 설립하는 것이 문제되는 사안이고, 여기에서 상법 397조의 경업금지의무 위반 여부가 문제된다.

 
(2) 본 사안에서는 상법 397조를 적용함에 있어 甲이 직접 영업을 하지 않고 회사를 설립하여 영업을 하는 경우가 문제 된다. 그러나 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여하는 경우에도 상법 397조 제1항이 적용된다(대판 2011다57869) 따라서 甲이 전액출자를 통해 B회사의 1인 지배주주가 되는 경우 상법 397조 1항이 적용되어 A회사 이사회의 승인을 얻어야 한다.

 
나. 상법 397조 1항에 의한 적법한 이사회 승인이 있었는지 여부
(1) 상법 상 적법한 이사회 승인으로 인정되기 위해서는 이사 과반수의 출석과 출석이사의 과반수의 결의가 있어야 하고, 경업 승인을 구하는 이사는 특별이해관계인이므로 결의에 참여할 수 없다. 법문에 명문으로 규정하고 있지는 않지만 경업 대상 거래에 관한 중요한 사실을 개시하여야 한다(대판 2005다4284).

 
(2) 정족수 충족 여부는 특별이해관계인인 甲이 결의에 참여하여 문제되나, 甲을 제외하고 4명의 이사가 결의에 찬성하여 정족수 요건을 충족하였다. 중요 사실 개시 여부는, 甲으로부터 B회사 설립과 관련된 간단한 요약 자료만 받고 이 자료 외에 B회사 영업의 구체적인 내용이나 A회사에 미치는 영향 등에 대한 설명이나 검토는 이루어지지 않았기 때문에 중요한 사실이 개시되지 않은 것으로 볼 수 있다.

 
다. 소결
A회사의 대표이사인 甲이 B회사를 설립하여 중고자동차 수출입업을 행하는 것은 경업 대상거래에 관한 중요 사실을 개시하지 않아 상법 397조에서 정하는 이사회 승인 요건을 갖추지 못하였다.

2. 이사의 회사에 대한 손해배상 책임
가. 법리
이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(상법 399조 ①). 이사의 행위가 이사회의 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 책임이 있고, 결의에 참가한 이사로서 이의를 한 기재가 의사록에 없는 자는 그 결의에 찬성한 것으로 추정한다(상법 399조 ②, ③).

나. 사안의 해결
A회사가 乙을 제외한 이사 전부를 피고로 손해배상청구소송을 제기한 경우 승소 여부에 관하여 검토하면, 甲이 상법상 적법한 이사회 승인없이 위법하게 B회사를 설립하여 A회사와 경업을 하여 A회사 매출액이 크게 감소하는 손해가 발생하였는 바, 위와 같이 상법 위반 행위로 A회사에게 손해가 발생하였다면 甲은 이를 배상할 책임을 진다. 甲의 행위는 이사회의 결의에 의한 것이므로 그 결의에 찬성한 이사도 甲과 연대하여 책임을 진다. 다만 기권한 丙이 책임을 지는지에 관하여 판례는 결의에 기권으로 의사록에 기재된 경우 그 이사는 “이의를 한 기재가 의사록에 없는 자”라고 볼 수 없다고 본다(대판 2016다260455). 丙에 대해서는 의사록에 이의를 했다는 기록은 없고 단지 기권으로 기재되어 있으므로 결의에 찬성한 것으로 추정할 수 없어 손해배상책임을 부담하지 않는다. 따라서 A회사의 손해배상청구는 丙을 제외한 나머지 이사에 대하여 인용될 것이다.

 
3. 주권발행전 주식의 취득, 지배주주의 주식매도청구 등
가. 주권발행전 주식의 취득
(1) A회사가 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였는지 여부는 주권발행전 주식 취득이 문제된다.

 
(2) 주권발행전 주식의 양도는 회사에 대하여 효력이 없다. 다만 주권발행전 주식양도도 당사자간 채권적 효력은 있고, 신주의 납입기일후 6월이 경과한 때에는 양도할 수 있고, 회사에 대하여 효력이 있다. 또한 주권발행 전 한 주식양도가 신주의 납입기일 후 6월이 경과하기 전에 이루어졌다고 하더라도 그 이후 6월이 경과하고 그 때까지 회사가 주권을 발행하지 않았다면, 그 하자는 치유되어 회사에 대하여도 유효한 주식양도가 된다(대판 2000두1850).

(3) 사안에서 A회사는 신주 발행일로부터 4개월이 지난 시점에 주권미발행상태에서 D회사로부터 1천 주를 매수하였고, D회사는 이를 C회사에 통지하였다. 위와 같이 A회사의 주식 취득은 신주발행일로부터 6개월이 지나지 않았기 때문에 무효이다. 그러나 이 후, 6월이 경과하고도 C회사가 주권을 발행하지 않았기 때문에, 그 하자는 치유되어 유효한 주식양도가 된다. 그러므로 A회사는 D회사로부터 1천 주를 유효하게 취득하였다.

 

나. 명의개서 미필 상태의 주식양수인의 지위
(1) 매도청구를 승인하는 C회사의 주주총회결의에서 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 결의의 하자인지 여부는 명의개서 미필 상태의 주식양수인의 지위가 문제된다.

 
(2) 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다(상법 337조 ①). 따라서 특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다(대판(전합) 2015다248342).

 
(3) 사안에서 D회사가 1천 주의 주주로 기재되어 있으므로 D회사가 소집통지를 받고, 의결권을 행사한 것은 주주총회의 결의 하자에 해당하지 않는다.

 
다. 지배주주의 매도청구
(1) 회사의 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(지배주주)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에는 회사의 다른 주주(소수주주)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다(상법 360조의 24 ①). 보유주식 수를 산정할 때에는 모회사와 자회사가 보유한 주식을 합산한다(상법 360조의 24 ②). 자회사의 자기주식은 발행주식총수에 포함되고, 자회사가 보유하고 있는 자기주식은 모회사의 보유주식에 합산된다(대결 2016마230). 지배주주가 타인 명의 자기 계산으로 보유하고 있는 주식이 포함되는지 여부에 대하여는 법문상 포함시키는 것이 타당하다.

 
(2) 그렇다면 C회사의 발행주식총수는 자기주식 1천주를 포함하여 1만주이고, A회사는 이중 7천6백 주를 자기 명의로, 1천주를 타인 명의로 보유하고 있는 바, 위 주식은 모두 합산된다. A회사는 C회사의 모회사이므로 C회사가 보유하는 자기주식은 모회사인 A회사의 보유주식에 합산된다.

(3) 위와 같이 총 9천 6백주의 주식을 A회사가 보유하는 것으로 볼 수 있는 바, A회사는 지배주주에 해당하여 C회사의 소수주주에게 보유 주식의 매도를 청구할 권리가 있다.


Ⅲ. 결론
올해 상법 사례형 문제는 회사법상 중요하거나 기본적인 쟁점으로 기존 모의시험에서 출제된 바 있거나 충분히 예상 가능한 범위에서 출제되어 수험생들이 당황하지만 않는다면 충분히 잘 쓸 수 있었을 것으로 생각된다. 매우 바람직하고 좋은 출제 방향이라고 생각하고 올해 출제해주신 분들의 노고에 감사드린다. 상법만이 아니라 모든 과목에서도 마찬가지일 수 있는 몇가지 조언을 하면, 우선 설문에서 제시한 사실관계를 명확하게 파악하는 것이 필요하다는 것이다. 사실관계를 명확하게 파악하는 것은 앞으로 법조인이 되어서도 필요한 가장 기초적이고 중요한 덕목이다. 그런데 사실관계를 잘못 파악하거나 심지어 왜곡하여 이해하는 수험생들이 있어 안타까운 경우가 많다. 반드시 문제를 정확히 파악하고 답안을 작성하기를 강력히 권한다. 다음으로 법학답안에서 목차는 매우 중요하다. 그러나 목차 구성에 많은 시간을 들일 필요는 없고, 목차는 논점(論點), 법리(法理), 적용(適用), 결론(結論)으로 구성하면 충분하다. 목차를 통일하여 시간을 절약하고 남은 시간에 내용에 집중하는 것이 더 낫다. 논점은 반드시 쓰는 것이 좋고, 관련 쟁점과 규정을 간단히 언급해 주면 충분하다. 법리(法理)는 관련 규정, 학설, 판례를 사안을 해결하는데 필요한 한도에서만 기재한다. 많은 수험생들이 논점을 해결하는데 관련이 없는 법리를 기재하는 경우가 많은데, 이는 득점에 도움이 되지 않을 뿐만 아니라 시간 낭비일 뿐이다. 개인적으로 법학시험에서는 사안의 적용이 가장 중요한 부분이라고 생각한다. 적용은 설문의 사실관계를 최대한 활용하여 기재하면 좋은 점수를 받을 수 있을 것이다. 결론을 안쓰는 학생이 많은데, 적용과는 별도로 문제에 대한 답변으로 간단하게 기재하는 것을 권유한다.

 

 

손창완 교수 (연세대 로스쿨)