이번 변호사시험을 마친 수험생에게는 자신이 작성한 답안을 검토해 볼 수 있도록, 이제 변호사시험을 본격적으로 준비해야 하는 13기 법학전문대학원생에게는 공부 방향을 잡을 수 있도록 도움을 주고자 간략하게나마 형사소송법 쟁점을 분석해 보고자 한다.


Ⅰ. 사례형
1. <제1문>의 5번
피고인의 진술을 내용으로 하는 증언의 증거능력과 피고인이 아닌 자의 진술을 내용으로 하는 증언의 증거능력을 구별할 수 있는지, 나아가 재전문증거의 증거능력 인정에 필요한 요건을 이해하고 있는지가 출제의도로 보인다. 이 쟁점은 수차례 사례형과 기록형에서 출제된 적이 있는 만큼 크게 어려움을 느끼지 않았으리라 생각한다.
① 피고인(甲)으로부터 범행사실을 들은 증인(W)의 법정진술의 증거능력의 경우[10점], 원진술자는 피고인이므로 형소법 제316조 제1항의 요건을 충족하여야 하는 점, “특히 신빙할 수 있는 상태”의 간략한 의미와 함께 사안에서 위 요건을 충족하는지를 검토하면 충분하다. 그리고 ② 동료직원(E)이 B로부터 전해들은 말을 기재한 사법경찰관(P2) 작성의 진술조서의 경우[15점], 전문진술이 기재된 조서로 이른바 ‘재전문증거’이다. B는 공범이지만 형소법 제316조 제2항의 ‘피고인이 아닌 자’에 해당한다. 따라서 형소법 제316조 제2항과 제312조 제4항의 요건을 충족하여야 하는 점을 토대로 검토하되, B가 ‘간암 말기 판정을 받고 중환자실에 입원 중인 사정’이 형소법 제316조 제2항의 “질병으로 인하여 진술할 수 없는 상태”에 해당한다는 점을 누락하지 않도록 유의한다.

2. <제1문>의 6번
제1심과 항소심의 죄수 판단이 실체적 경합 관계에서 상상적 경합 관계로 달라진 경우 항소심의 심판 범위를 쟁점으로 한 문제이다[15점]. 형소법을 공부하면서 상소와 관련된 부분은 자칫 소홀히 할 수 있으나 제1회와 제6회에도 사례형으로 유사한 문제가 출제된 적이 있으므로 숙지할 필요가 있다. 전부이심설, 일부이심설을 비롯한 학설의 견해와 판례의 태도를 기재한 후 사안을 포섭한다.

3. <제2문>의 2번
사법경찰관이 피의자(乙)를 주거지 앞에서 적법하게 긴급체포하는 경우 乙의 주거지 안에 있는 물건(범행으로 취득한 피해자 A의 시계)에 대한 압수 방안을 모두 검토하는 문제이다[15점].

 
① 영장에 의한 압수(형소법 제215조), ② 영장에 의하지 않은 압수로 ㉠ 체포현장에서의 압수(형소법 제216조 제2호) ㉡ 긴급체포 후 압수(형소법 제217조 제1항) ㉢ 임의제출물 압수(형소법 제218조)를 검토하되, 배점과 시간을 감안할 때 모든 요건을 상세히 기재하는 것은 욕심이다. 압수와 관련된 형소법 제215조 내지 제218조를 토대로, 위 4가지 방안을 누락하지 않고 기재하면 훌륭한 답안이다.

4. <제2문>의 3번
① 검증조서에 첨부된 현장사진과 재연사진의 증거능력을 구분하여 이해하고 있는지, ② ‘감정’과 ‘검증’을 구별하고 감정의뢰회보서가 증거로 사용되기 위한 요건을 알고 있는지를 묻는 문제이다[15점].

① 쟁점은 제8회 사례형으로 출제된 만큼 크게 어려움을 느끼지 않았겠지만, ② 쟁점은 다소 생소하게 다가왔을 수 있다. 그러나 법전에서 형소법 제313조 제3항을 찾아냈다면 어렵지 않게 답안을 작성할 수 있을 것이다.^[1]

[1] 물론 법원의 감정명령에 의한 감정(제169조)과 수사기관의 촉탁에 의한 감정(제221조 제3항)이 있고, 본 사안은 후자에 속하나 양자 모두 피고인이 감정결과서를 부동의한 경우 제313조 제3항이 적용된다는 점은 차이가 없다. 대법원도 감정의뢰회보서를 “당연히 증거능력 있는 서류라고 할 수 없고, 제313조에 따라 공판기일에 작성자인 감정인의 진술에 의해 그 성립의 진정함이 증명”될 것을 요건으로 증거능력을 판단하고 있다(대법원 99도4036 판결, 2011도1902 판결 참고).

5. <제2문>의 4번
변호인의 입장에서 동영상이 저장된 CD의 증거능력을 부정할 수 있는 근거를 모두 제시하는 문제이다[15점]. 최신 중요판결로 강조된 대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결의 사실관계를 기초로 ‘피의사실과의 객관적 관련성 유무’가 명확히 드러나도록 사안이 조금 변형되어 출제되었다.

 
임의제출물 압수에 있어서도 임의제출자의 의사가 명확하지 않다면 피의사실과 객관적 관련성이 있는 전자정보만 압수해야 하는 점, 전자정보 탐색·복제·출력 시 피의자의 참여권을 보장하고 전자정보 압수목록을 교부하여야 하는 점, 임의제출된 정보저장매체 탐색 과정에서 무관정보 발견 시 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 하는 점을 지적한다. 나아가 위 대법원 판결에서는 언급되지 않았으나 변호인의 입장에서는 임의제출자 D가 피의자 몰래 제출한 휴대전화임을 이유로 ‘사인의 위법수집증거’를 주장해 볼 수 있다.


Ⅱ. 기록형
1. 변론요지서
가. 뇌물수수의 점
증거능력 없는 증거를 찾고, 검사가 제출한 증거의 증명력을 배척하여 형소법 제325조 후단의 무죄판결 선고를 구하는 방식의 답안을 작성하는 문제이다.

 
증거능력 없는 증거 중 녹음파일과 관련하여 압수조서를 꼼꼼하게 읽고 “이을남의 사무실 팩스로 영장 전송하여 제시함” 문구를 발견하여 피압수자에게 영장 원본을 제시하지 않은 위법^[2]과 피고인신문과정에서 명확히 드러난 압수목록 미교부의 위법을 지적하는 부분이 중요하다.

 
무엇보다 증명력 없는 증거 부분을 충실하게 작성하는 것이 관건이다. 실무에서도 검사 제출 증거의 모순점을 찾아 지적하는 것이 변호인의 중요한 능력으로 여겨지는 만큼 이러한 출제경향은 앞으로도 지속될 것으로 예상된다.

[2] 대법원 2017. 9. 7. 선고 2015도10648 판결은 미간행 판결이지만 법학전문대학원협의회 “형사소송법 표준판례연구” 85번으로 소개되었다.

나. 상습도박의 점
상습도박죄로 약식명령이 확정되었으므로 1) 2017. 11. 18.자 상습도박 공소사실이 형소법 제326조 제1호 면소판결 대상이 된다는 점^[3], 피고인이 자백하고 있으나 보강증거가 없어 4) 2017. 12. 5.자 상습도박 공소사실이 형소법 제325조 후단 무죄판결 대상이 된다는 점, 2) 내지 3) 상습도박 공소사실이 포괄일죄를 이루므로 3) 2017. 12. 2. 범행 종료 시를 기준으로 하면^[4] 공소시효가 완성되지 않는다는 점^[5]이 쟁점이다. 특히 2), 3) 공소사실은 유죄가 인정되므로 간략하게 정상변론을 하는 것도 놓치면 안 된다.

[3] 약식명령의 경우 기판력의 시적 범위는 ‘도달 시’나 ‘확정 시’가 아니라 ‘발령 시’를 기준으로 한다.

[4] ①“포괄일죄의 공소시효는 최종의 범죄행위가 종료한 때”로부터 진행하고(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002도2939 판결 등 참고), ② “포괄일죄를 구성하는 개별 범행 부분에 관하여 범죄의 증명이 없다면” 그 부분을 제외한 나머지 범행 종료 시를 기준으로 한다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참고).

[5] 그런데 ‘검토의견서’가 아닌 ‘변론요지서’이므로 피고인에게 불리한 사정에 해당하는 공소시효 쟁점을 상세히 검토할 필요는 없고 유죄 결론이라는 점이 드러날 정도로만 간략히 기재해야 할 것이다.

2. 검토의견서
가. 횡령, 모욕의 점
피해자 이금옥으로부터 위탁받은 1,500만 원 횡령의 점^[6]은 친족관계로 인하여 상대적 친고죄에 해당하고, 모욕의 점은 친고죄에 해당한다.

 
친고죄의 경우 ① 고소권자에 의한 고소가 있었는지, ② 적법한 고소기간 내 고소가 있었는지, ③ 고소취소가 있는지를 반드시 확인해야 한다.

 
횡령의 점에서는 고소권자의 고소가 있었지만 안 날로부터 6개월이 도과된 이후의 고소이므로, 모욕의 점에서는 고소권자가 아닌 자의 진정서만 제출되었을 뿐 적법한 고소가 없었고, 공소제기 이후 고소장이 제출되었으나 고소의 추완이 인정되지 않으므로 각 형소법 제327조 제2호에 따라 공소기각판결 대상이 된다.

[6] 횡령죄에서는 범인이 소유자 및 위탁자 모두와 친족관계에 있어야 친족상도례가 적용되므로, 친족이 아닌 김소개로부터 건네받은 500만 원 횡령의 점은 상대적 친고죄가 아님을 유의해야 한다.

나. 특수폭행의 점
피고인이 위험한 물건을 휴대하였다고 인정할 만한 증거인 김피해의 수사기관에서의 진술은 증명력이 없으므로 특수폭행의 점은 형소법 제325조 후단 무죄판결 사유가 있다. 축소사실인 폭행의 점은 반의사불벌죄에 해당하는데 공소제기 이후 피해자의 처벌불원의사가 있으므로 형소법 제327조 제6호에 따라 공소기각판결 대상이 된다.


류경은 교수(고려대 로스쿨)