1. 총평
헌법 사례형과 기록형 시험은 예년에 비하여 난이도가 높아져 상당한 변별력을 확보할 수 있을 것으로 보인다. 사례형의 경우 작은 문제 6개로 문제수가 상당히 많았다. 권리구제형 헌법소원의 적법요건, 기본권의 보호영역에 대한 이해 및 사안에서 제한되는 기본권을 특정하는 문제, 심판대상조항이 특정한 헌법원칙에 위배되는지를 판단하라는 헌법원칙의 이해도를 측정하는 문제, 과잉금지원칙에 위배하여 기본권을 침해하는지 여부를 묻는 기본적인 문제까지 소송법적 쟁점과 실체법적 쟁점이 다양하게 출제되었고, 국회의 국회의원 제명처분에 대하여 법원에의 제소를 금지하는 헌법 제64조 제4항의 의미와 이 규정이 헌법재판소에의 제소에도 적용되는지 판단하도록 하는 등 통치구조편까지 헌법의 전 분야를 망라하면서 다양한 쟁점을 질문하였다. 기록형의 경우 기록의 양은 적정해 보이고 본안에서 명확성의 원칙을 제외하여 분량의 부담을 줄여주었으나, 최근의 경향처럼 청구기간 계산에서 다소 복잡하고 정확한 계산을 요구하고, 규범통제형 헌법소원에서 당해사건의 의미를 제대로 파악하고 있는지를 묻는 다소 까다로운 소 쟁점이 가미되어 있으며, 적법요건에 관해서도 심판의 대상성과 변호사강제주의를 제외한 나머지를 모두 판단하도록 하여 시간과 지면 안배에 유의해야 좋은 점수를 받을 수 있는 시험이었던 것으로 판단된다.


2. 사례형 문제분석 및 해설
〈제1문〉의 1번 문항은 고시가 권리구제형 헌법소원의 대상이 될 수 있는지와 이 사건 고시조항에 대한 헌법소원이 보충성을 갖추고 있는지에 관한 것이다. 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는 데 필요한 구체적 사항을 정한 것이라면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시와 같은 행정규칙이더라도 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 되므로, 청구인이 고시의 관계규정으로 말미암아 직접 기본권을 제한받는다면, 고시를 대상으로 바로 헌법소원을 청구할 수 있다. 헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하나(헌재법 제68조 제1항 단서), 법령 자체에 의한 직접적인 기본권침해가 문제될 때에는 그 법령 자체의 효력을 직접 다투는 것을 소송물로 하여 일반법원에 소송을 제기하는 길이 없어 다른 구제절차가 있는 경우가 아니므로, 막바로 헌법소원을 청구할 수 있다. 보충성원칙의 비적용, 보충성원칙의 예외에 해당하는 경우이다.

〈제1문〉의 2번 문항은 전동킥보드의 최고속도를 제한하는 이 사건 고시조항이 청구인의 신체의 자유나 거주·이전의 자유를 제한하는지 여부와 이 사건 고시조항이 제한하는 기본권을 특정하라는 것이다. 기본권의 보호영역에 대한 이해도를 측정하는 문제이다. 이 사건 고시조항이 신체의 자유나 거주·이전의 자유를 제한하는 것은 아니다. 소비자가 자신의 의사에 따라 자유롭게 제품을 선택하는 것을 제한함으로써 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 소비자의 자기결정권과 일반적 행동자유권을 함께 제한한다.

 
〈제1문〉의 3번 문항은 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙이나 적법절차원칙에 위반되는지 를 판단하도록 하고 있다. 무죄추정의 원칙과 적법절차 원칙의 제도적 의의와 헌법적 근거, 구체적 의미내용에 관한 일반론을 요령 있게 적시한 후, 이 사건 법률조항의 업무정지명령은 의뢰인의 이익과 법적 절차의 공정성·신속성 및 그에 대한 국민의 신뢰라는 매우 중요한 공익을 보호하기 위하여, 공소제기되어 변호사 신분을 잃게 될 가능성이 매우 크고 장차 의뢰인과의 신뢰관계를 훼손하거나 공공의 이익을 해칠 구체적인 위험이 있는 변호사의 업무수행을 금지하는 잠정적이고 가처분적인 성격을 가지는 것으로서, 변호사법 관계규정상 법무부장관은 법무부징계위원회의 결정에 따라 업무정지를 명할 수 있고, 해당 변호사는 법무부징계위원회의 심의기일에 출석하여 사실을 진술하거나 필요한 증거를 제출할 수 있는 등의 사전, 사후적 절차적 요건들을 구비하고 있으므로, 이 사건 법률조항이 무죄추정의 원칙이나 적법절차원칙에 위배된다고 보기는 어려울 것이다.

 
〈제1문〉의 4번 문항은 국회의 국회의원에 대한 제명처분에 대하여 국회의원은 법원에 제소할 수 없도록 헌법 제64조 제4항을 해석하고, 헌법재판소에의 제소는 허용되는지를 판단하라는 것이다. 국회의 자율권의 의의, 인정이유, 특히 신분의 자율권의 한 내용으로서 국회의원 제명권과 관련하여 헌법 제64조 제4항이 법원에 제소할 수 없도록 한 의미를 규명한 후 사안에 적용하여야 할 것이다. 헌법재판소에 헌법소원을 제기할 수 있다는 견해도 있기는 하지만, 국회의 자율권에 관한 헌법의 규정 취지상 헌법 제64조 제4항의 법원은 널리 ‘사법부’를 의미하는 것으로 봄이 상당하고 헌법재판소에의 제소도 허용되지 않는다고 보는 것이 타당할 것이다.

 
〈제2문〉의 4번 문항은 공중위생업자가 준수하여야 하는 위생관리기준을 정한 행정규칙이 헌법상 법률유보원칙에 위배되는지 여부에 관한 것인바, 법률유보원칙의 의의와 헌법적 근거, 사안과 관련한 의미내용에 관하여 일반론을 압축하여 정리한 후, 이 사건 시행규칙의 처분기준은 공중위생관리법 제4조 제7항, 제7조에 근거한 것으로서 법률유보원칙에 위반된다고 보기 어렵다고 결론 내리면 될 것이다.

〈제2문〉의 5번 문항은 무연고 사망의 경우 본인의 의사와 무관하게 시신을 의과대학에 해부용으로 제공할 수 있도록 한 법률조항이 제한하는 기본권을 특정하고, 해당기본권의 침해여부를 논증하는 것이다. 본인의 생전 의사와 상관없이 인수자가 없는 시체를 해부용으로 제공할 수 있도록 규정하고 있는 심판대상조항은 시체의 처분에 대한 당사자의 자기결정권을 제한한다. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 위반하여 시신처리에 관한 당사자의 자기결정권을 침해하는지에 관하여 목적의 정당성과 수단의 적합성은 무난히 인정될 것이므로 입법목적을 특정하고, 입법자가 선택한 수단이 입법목적 달성에 기여할 수 있음을 간단히 살핀 후, 피해의 최소성과 법익의 균형성 항목에 상당한 시간과 지면을 할애하여 이를 충족하지 못함을 논증하면 될 것이다.


3. 기록형 문제분석 및 해설
청구인은 약사로서 선배약사와 함께 법인을 구성하여 법인 명의로 약국을 개설하여 운영하다약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 규정한 약사법 제20조 제1항 위반으로 처벌받게 되자, 위 조항에 대하여 위헌법률심사형 헌법소원심판을 청구하는 사안에서 헌법소원심판청구서를 작성하는 문제이다.

 
문제 제1항 청구취지에서는 약사법 제20조 제1항에 대하여 단순위헌을 구하는 것이 맞다. 기록상 법무법인 내부회의록에 의하면 심판대상조항의 위헌성은 약사 자격 있는 의뢰인의 입장에서만 논하지 말고, 약사 자격이 없는 자의 입장도 고려하여 포괄적으로 논할 필요가 있고, 약국의 개설은 약사 자격 없는 자에게도 허용하고, 의약품의 조제·판매만 약사에게 전담시키면 된다고 보므로, 심판대상조항에 대하여 단순위헌을 구하는 청구취지를 기재하면 된다. 심판대상조항에 대한 위헌결정으로 위 조항이 무효로 되면 누구든지 약국을 개설할 수 있게 되기 때문이다. 청구인이 약사로서 약사들로 구성된 법인의 구성원이므로, 자연인인 약사만이 약국을 설립할 수 있을 뿐 약사가 설립한 법인은 약국을 개설할 수 없도록 한 것의 위헌성을 주장하는 사안이었다면 심판대상조항에 대하여 단순위헌이 아니라 헌법불합치를 구하여야 할 것이고, 이렇게 출제가 되었다면 훨씬 난이도가 높아졌을 것이다.

문제 제2항 당해사건에는 청구인이 당초 위헌법률심판제청을 신청한 형사 제1심 법원을 당해사건 법원으로 기재하고 제1심 사건번호와 사건명을 기재해야 할 것이다. 위헌법률심판제청신청은 심급을 통틀어 한 번만 할 수 있고 법원이 이를 기각할 경우 그에 대한 불복절차로헌재법 제68조 제2항의 헌법소원심판청구제도가 마련한 것이기 때문에, 이 사건에서 당해사건은 청구인이 애초 위헌법률심판제청신청을 하였다가 기각결정을 받은 제1심 사건이 된다.

문제 제3항 적법요건에서는 문제에서 대상적격과 변호사강제주의를 제외하였으므로, 규범통제형 헌법소원의 나머지 적법요건에 관하여 판단해 주어야 한다. 재판의 전제성이 가장 비중있는 적법요건이고, 그 외에 법원의 기각결정이 있을 것, 청구기간을 준수하였을 것이 요구된다. 문제 제5항에서 청구기간의 말일을 청구서 작성일로 기재하도록 하고 있으므로, 청구기간의 계산을 잘못하면 두 항목에서 감점을 당할 수 있어 주의를 요한다.

 
재판의 전제성에 관하여서는 세 가지 인정요건과 의미에 관한 일반론 설시와, 이 사안에서 요건들을 충족하는지에 대한 판단부분으로 나눌 수 있는바, 사안에의 포섭이 요건에 관한 일반론 이상의 중요성을 가지므로 이 부분을 구체적으로 논증해주어야 좋은 점수를 받을 수 있을 것이다. 기록상 2022. 12. 1. 청구인의 위헌법률심판제청신청에 대한 법원의 기각결정이 있어 이 부분은 문제가 없다. 청구기간 계산과 관련하여서는 헌재법 제69조 제2항에 의하여 위헌법률심판제청신청에 대한 기각결정을 받은 날로부터 30일 이내에 헌법소원심판을 청구하여야 하나, 청구인이 헌법재판소에 국선대리인 선임신청을 하였다가 기각되었으므로, 헌재법 제70조 제4항에 의하여 국선대리인 선임신청을 한 날부터 기각결정을 통지받은 날까지는 청구기간의 계산에서 제외되는 점을 놓치지 않아야 한다. 민법상 초일 불산입의 원칙이나 기간의 말일이 토요일이나 공휴일에 해당하는 경우 그 다음날로 만료하는 점도 주의하여야 한다.

 
문제 제4항 본안과 관련하여서는 기록의 회의록상 명확성원칙 위배여부는 문제삼지 않기로하였으므로, 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위배하여 청구인의 직업선택의 자유를 침해하는지에 관하여 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 위배여부를 차례로 논증해주면 될 것이다. 목적의 정당성과 수단의 적합성은 갖춘 것으로 보이므로 입법목적을 정확히 특정하고 이것이 공공복리를 위한 것으로서 정당하다는 평가를 내린 다음, 입법자가 선택한 약사만이 약국을 개설할 수 있도록 한 수단이 위 입법목적 달성에 기여하는 수단임을 간략히 설시하면 충분하다. 피해의 최소성과 법익의 균형성에 관하여 상당한 시간과 지면을 할애하여 탄핵하는 것이 고득점의 핵심요소가 될 것이다. 피해의 최소성에 가장 많은 배점이 이루어질 것이고 이 항목에서 최소 3-4가지 이상의 다양한 관점에서 피해의 최소성을 갖추지 못하였음을 주장하여야 할 것이다. 특히 참고법령으로 주어진 변호사법과 회계사법 규정상 법무법인이나 회계법인의 설립요건 등에 관한 규정이 약사법에는 없는 점도 이 항목에서 하나의 논거로 활용할 수 있을 것이다.

 

 

박진영 교수(경희대 로스쿨)