I. 들어가며
대법원은 2022년에도 법치주의의 실현 관점에서 주목할 만한 다수의 판결을 하였다. 그 중에서 대법원이 원심과는 다른 법리를 채택하여 원심을 파기한 판결을 중심으로 그 전체적 경향을 살펴본다.


Ⅱ. 헌법적 가치의 실현
대법원 2022. 1. 27. 선고 2019두59851 판결(파기환송)은 독서실 열람실 내 남녀별 좌석을 구분배열하도록 하고 이를 위반 시 교습정지처분을 할 수 있도록 한 조례는 과잉금지원칙에 반하여 독서실 운영자의 직업수행의 자유와 독서실 이용자의 일반적 행동자유권 내지 자기결정권을 침해하는 것으로 헌법에 위반되어 무효라고 하였다. 대법원 2022. 12. 1. 선고 2022두39185 판결(파기환송)은 구 초·중등교육법령에서 정한 징계의 효력 유무를 판단하는 데 있어서 그 처분 내용의 자발적 수용성, 교육적·인격적 측면의 유익성, 헌법적 가치와의 정합성 등을 종합하여 엄격히 해석하여야 할 필요가 있다는 이유로 징계 유형 중 ‘학교 내 봉사’에 ‘교사에 대한 사과 편지 작성’이 포함된다고 할 수 없다고 하였다.


Ⅲ. 권리구제의 관점에서 바라본 항고소송 관련 법리
1. 2차 통지의 처분성 관련
대법원 2022. 3. 17. 선고 2021두53894 판결(파기환송)
[사안] 피고(지방자치단체장)의 공부상 면적 감소를 이유로 한 조정금 수령에 관한 1차 통지에 대하여 원고가 소명자료를 첨부하여 이의신청을 하자, 피고가 지적재조사위원회의 심의·의결을 거쳐 종전 가격과 동일한 조정금 수령에 관한 2차 통지를 한 사안에서, 원심은 2차 통지가 원고의 구체적인 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하지 않으므로 행정처분에 해당하지 않는다고 판단하였으나, 대법원은 지적재조사에 관한 특별법 제21조의2가 신설되어 조정금에 대한 이의신청 절차가 법률상 절차로 변경되었으므로, 그 절차적 권리는 이제 법률상 권리로 볼 수 있는 점, 원고가 이의신청을 하기 전에는 피고의 1차 통지만 존재하였고 원고는 ‘신청’ 자체를 한 적이 없으므로, 구체적인 사유를 주장하며 그 소명자료를 첨부한 원고의 이의신청은 새로운 신청으로 볼 수 있는 점, 2차 통지는 그 문언상 종전 통지와 별도로 심의·의결하였다는 내용임이 명백하고, 단순히 이의신청을 받아들이지 않는다는 내용에 그치는 것이 아니라 조정금에 대하여 다시 재산정, 심의·의결절차를 거친 결과, 그 조정금이 종전 금액과 동일하게 산정되었다는 내용을 알리는 것이므로, 새로운 조정금의 통지에 해당하는 점 등에 비추어 보면, 2차 통지는 1차 통지와 별도로 행정쟁송의 대상이 되는 ‘처분’으로 보아야 한다는 이유로 원심을 파기

[판시] 어떠한 처분이 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 아니라고 하더라도, 해당 처분에 대한 이의신청의 내용이 새로운 신청을 하는 취지로 볼 수 있는 경우에는, 그 이의신청에 대한 결정의 통보를 새로운 처분으로 볼 수 있다.

[해설] 2차 통지의 처분성과 관련하여 ‘불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식가능성과 예측가능성’을 처분에 해당하는지 여부를 판단하는 추가적인 요소로 고려하여야 한다는 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등에 이어 2022년에도 2차 통지의 처분성이 여러 사건에서 문제되었다. 관련하여 대법원은, 수익적 행정처분을 구하는 신청에 대한 거부처분이 있은 후 당사자가 다시 신청을 한 경우에는 신청의 제목 여하에 불구하고 그 내용이 새로운 신청을 하는 취지라면 관할 행정청이 이를 다시 거절하는 것은 새로운 거부처분이라고 보아야 한다는 법리를 여러 차례 밝혀 왔다(대법원 2019. 4. 3. 선고 2017두52764 판결, 대법원 2021. 1. 14. 선고 2020두50324 판결 등). 이에 더하여 이번 대법원 판결은 위와 같은 추가적인 법리를 밝혔다는 점에 의의가 있다. 또 대법원 2022. 7. 28. 선고 2021두60748 판결(파기환송)도 정부출연금 전액환수 및 참여제한에 관한 1차 통지 후 원고들의 이의신청에 따라 별도의 심의·의결를 거쳐 제재기간과 환수금 납부기한이 변경된 2차 통지를 한 사안에서, 2차 통지는 1차 통지의 주요 부분을 실질적으로 변경한 새로운 처분이라는 이유로 원심을 파기하고 처분성을 인정하였다. 한편, 대법원 2022. 9. 7. 선고 2022두42365 판결(파기환송)은 1차 통보와 근거법령을 달리하되, 같은 내용으로 이루여진 2차 통보에 대하여 이를 이행하지 않는 경우 근거법령상 당사자가 입는 불이익이 다르므로 불복의 기회를 부여할 필요성이 있다는 이유로 원심을 파기하고 1차 통보와 별개로 처분성을 인정하였다.

2. 법령의 개정에 따라 처분에 적용할 법령
대법원 2022. 5. 13. 선고 2019두49199, 49205 판결(파기환송)
[판시] 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 법 위반행위에 대하여 행정상의 제재처분을 하려면 달리 특별한 규정을 두고 있지 아니한 이상 그 위반행위 당시에 시행되던 법령에 의하여야 한다.

[해설] 대법원은 위와 같은 법리에 따라 리베이트 제공이라는 위반행위를 이유로 한 약제상한금액 인하처분은 리베이트 제공 당시 시행되던 법령에 의하여야 한다고 판단하였다. 대법원 2022. 4. 28. 선고 2021두58837 판결도 같은 취지에서 상수도원인자부담금은 해당 지방자치단체의 조례에서 그 산정시점에 관하여 특별히 정함이 없는 한, 부과처분일 당시 적용되는 법령에 따라 산정하여야 한다고 하였다. 이와 관련한 더 상세한 법리는 다음과 같다. 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정 법률이 시행되기 이전에 이미 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법이라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법률의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰보호를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결). 또한 행정소송에서 행정처분의 위법 여부는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 판단하여야 하고, 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않는다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2015두58195 판결 등). 이에 따라 2022. 4. 28. 선고 2021두61932 판결(파기환송)은 영업정지처분 이후에 법령에서 정한 영업정지 예외사유가 발생하였다면, 해당 영업정지처분은 그 처분 당시의 법령과 사실상태를 기준으로 판단할 때 적법하다고 할 것이고, 해당 영업정지처분 이후 영업정지 예외사유가 생겼다는 사실로 인하여 처분 당시 적법하였던 영업정지처분이 위법하게 되는 것은 아니라는 이유로 이와 달리 판단한 원심 판결을 파기하였다.

3. 항고소송에 있어서 소의 이익
대법원 2022. 5. 26. 선고 2022두33439 판결(파기환송)
[사안] 원고가 견책의 징계처분을 받고서 징계위원의 성명과 직위에 대한 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 이후 징계처분 취소사건에서 원고의 청구를 기각하는 판결이 확정되었다는 이유로 정보공개거부처분의 취소를 구할 이익이 없어진다는 원심을 대법원이 파기하였다.

[판시] 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통해 공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되고, 그 밖에 추가로 어떤 이익이 있어야 하는 것은 아니다.

대법원 2022. 5. 26. 선고 2022두34562 판결(파기환송)
[사안] 원고가 감봉 1개월의 징계처분을 받고서 징계위원의 성명과 직위에 대한 정보공개를 청구하였다가 거부처분을 받은 이후 피고가 징계위원회 구성에 절차상 하자가 있다는 이유로 징계처분을 취소한 경우 원고는 정보공개거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없다는 원심을 대법원이 파기하였다.

[판시] 국민의 정보공개청구권은 법률상 보호되는 구체적인 권리이므로, 공공기관에 대하여 정보의 공개를 청구하였다가 공개거부처분을 받은 청구인은 행정소송을 통하여 그 공개거부처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 있고, 공개청구의 대상이 되는 정보가 이미 공개되어 있다거나 다른 방법으로 손쉽게 알 수 있다는 사정만으로 소의 이익이 없다거나 비공개결정이 정당화될 수 없다.

4. 항고소송 제소기간의 준수 여부
대법원 2022. 11. 17. 선고 2021두44425 판결(파기환송)
[판시] 행정소송법 제8조 제2항은 “행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다”라고 규정하고 있고, 민사소송법 제40조 제1항은 “이송결정이 확정된 때에는 소송은 처음부터 이송받은 법원에 계속된 것으로 본다”라고 규정하고 있다. 한편 행정소송법 제21조 제1항, 제4항, 제37조, 제42조, 제14조 제4항은 행정소송 사이의 소 변경이 있는 경우 처음 소를 제기한 때에 변경된 청구에 관한 소송이 제기된 것으로 보도록 규정하고 있다. 이러한 규정 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 원고가 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할을 가지고 있지 아니하여 관할법원에 이송하는 결정을 하였고, 그 이송결정이 확정된 후 원고가 항고소송으로 소 변경을 하였다면, 그 항고소송에 대한 제소기간의 준수 여부는 원칙적으로 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1984. 2. 28. 선고 83다카1981 전원합의체 판결, 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011두20321 판결 등 참조).

[해설] 대법원은 원고가 행정소송법 상 항고소송을 제기하여야 함에도 불구하고 민사소송으로 잘못 소송을 제기하였다가 관할법원으로 이송된 후 항고소송으로 소를 변경한 경우 항고소송에서 제소기간의 준수 여부는 처음에 소를 제기한 때를 기준으로 하여야 하므로, 소 변경 시를 기준으로 제소기간의 준수 여부를 판단하여야 한다면서 제소기간의 경과로 부적법한 소라고 판단한 원심을 파기하였다. 이는, 종전 사건은 행정처분을 다투는 취지임이 명백함에도 원고가 고의 또는 중대한 과실 없이 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 해당하므로 종전 사건의 항소심 법원으로서는 이를 관할법원에 이송할 수밖에 없고, 피고 경정 및 소의 변경이 허가된 경우 변경된 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 보아야 하며, 종전 사건의 항소심 법원이 위 이송결정에 앞서 피고 경정 허가 등 조치를 행하였더라도 원고의 제소기간 준수 여부에는 영향이 없다고 판단한 대법원 2013. 7. 12. 선고 2011두20321 판결을 재확인한 것이다.

5. 자기완결적 신고와 수리를 요하는 신고의 구분 및 수리를 요하는 신고에 있어서 심사 기준
대법원 2022. 11. 30. 선고 2022두50588 판결(파기환송)
[해설] 대법원 2011. 1. 20. 선고 2010두14954 전원합의체 판결은 판례변경을 통해서 건축법상의 일반적인 건축신고의 경우 적법한 요건을 갖춘 신고만 하면 건축을 할 수 있고 행정청의 수리 등 별단의 조치를 기다를 필요는 없는 것과 달리, 인·허가의제 효과를 수반하는 건축신고는 특별한 사정이 없는 한 행정청이 그 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로 보아야 한다고 판단하였다. 이후 산지관리법상의 산지일시사용신고와 관련하여서 대법원 2012. 9. 27. 선고 2011두31987 판결은, 산지관리법령의 규정의 형식과 내용에 비추어 산지일시사용신고를 한 경우, 그 신고 내용이 거짓이거나 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 경우 등이 아닌 한 군수 등은 그 신고를 수리하여야 하고, 그와 같은 산지일시사용신고를 수리함에 있어 군수 등에게 어떠한 재량이 있다고 볼 수 없다는 법리를 제시하였다. 본 판결은 같은 맥락에서 ‘사전 주민 설명과 민원 해소라는 가허가 조건이 이행되지 아니하였다는 이유로 산지일시전용신고의 수리를 거부한 처분이 위법하지 아니하다고 원심이 판단한 것에 대하여, 신고서 또는 첨부서류에 흠이 있거나 거짓 또는 그 밖의 부정한 방법으로 신고를 한 것이 아닌 한, 그 신고내용이 법령에서 정하고 있는 신고의 기준, 조건, 대상시설, 행위의 범위, 설치지역 및 설치조건 등을 충족하는 경우에는 그 신고를 수리하여야 하고, 법령에서 정한 사유 외의 다른 사유를 들어 신고 수리를 거부할 수는 없다는 이유로 원심을 파기하였다.

대법원 2022. 9. 7. 선고 2020두40327 판결(파기환송)
[해설] 원고가 2018. 3.경 원고의 재생아스콘 제조 공장에 대하여 경기도지사로부터 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았는데, 피고(안양시장)가 그 이전인 2017. 6.경 악취방지법에 따라 원고의 공장에 설치된 건조시설 등을 신고 대상 악취배출시설로 지정·고시하자, 2018. 5.과 2018. 7.경 두 차례에 걸쳐 피고에게 악취배출시설 설치·운영신고를 하였으나 피고가 이를 모두 반려하여, 그 취소를 구한 것에 대하여, 원심은 악취방지법 상의 악취배출시설 설치·운영신고가 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고에 해당한다는 이유로 피고의 반려처분이 모두 위법하다고 판단하였다. 대법원은 ① 악취방지법 상 신고대상 악취배출시설로 지정·고시된 것은 이미 생활환경에 피해가 발생하였다는 것을 의미하므로, 이 경우 신고대상으로 지정·고시된 악취시설의 운영자가 제출하는 악취방지계획이 적정한지 여부를 사전에 검토할 필요성이 크고, ② 악취방지법 시행규칙 별표는 악취배출시설 설치·운영신고서에 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함하도록 하고, 별지 2호 서식에서는 악취배출시설 설치·운영신고가 ‘신고서 작성→ 접수→검토→결재→확인증 발급’의 절차를 거쳐 처리된다고 밝히고 있으므로,악취배출시설 설치·운영신고를 받은 관할 행정청은 신고서와 함께 제출된 악취방지계획상의 악취방지조치가 적절한지 여부를 검토할 권한을 갖고 있으며, ③ 악취방지법 시행령은 시·도지사는 시장·군수·구청장에게 ‘악취배출시설의 운영·변경신고의 수리’를 위임하도록 규정하고 있는데, 이는 관할 행정청에게 신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 한 것이다는 이유로 악취방지법 상의 악취배출시설 설치·운영신고와 관련하여서 관할 행정청은 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있다고 판단하고, 원심을 파기하였다.


Ⅳ. 규제와 보호의 필요는 법문언과 법원칙을 넘을 수 없다.
1. 규제와 보호의 필요는 법원칙과 법규정을 넘을 수 없다.
대법원 2022. 1. 14. 선고 2021두37373 판결(파기환송)
[사안] 원고는 폐기물처리업자로서 비료생산업 등록을 하지 않은 채 폐기물 처리 과정에서 남은 음식물을 비료로 재활용하기 위한 시험·연구를 진행한 결과물을 농가에 비료로 무상공급한 것에 대하여, 피고가 폐기물관리법 시행규칙 별표의 폐기물 재활용 기준을 위반하였다는 이유로 영업정지처분을 하자, 이를 다투었고, 대법원은 위 처분을 적법하다고 판단한 원심을 파기하였다.

[판시] 폐기물관리법 및 그에 따른 시행규칙 별표에서 정한 폐기물 재활용 기준은 폐기물을 친환경적으로 처리하기 위해 폐기물 재활용의 대상과 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정하고 있는 경우만 의미한다고 보는 것이 타당하다. 그런데 폐기물관리법에 따른 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하려면 비료생산업 등록을 하여야 한다고 규정한 비료관리법을 폐기물 재활용의 대상이나 결과물의 기준과 규격 등을 직접적으로 정한 조항으로 보기는 어렵다. 따라서 폐기물처리업자가 비료생산업 등록을 하지 아니한 채 폐기물을 비료로 재생처리하여 판매하거나 무상으로 유통·공급하였다고 하더라도 이에 대하여 비료관리법 에 따라 형사적 제재를 하는 것은 별론으로 하고 그것이 곧바로 폐기물 재활용 기준을 위반한 경우로서 폐기물관리법에서 정한 폐기물처리업의 허가취소 또는 영업정지 사유에 해당한다고 볼 수는 없다.

[해설] 비료생산업 등록을 하여야 한다는 비료관리법 규정을 위반한 것이 폐기물관리법에서 정한 제재사유인 폐기물 재활용 기준을 위반한 것으로 볼 수는 없다는 것으로 규제의 필요성만으로 법규정의 문언과 취지를 넘어서는 해석과 적용은 불가하다는 원칙을 따른 것이다.

대법원 2022. 4. 28. 선고 2022두30546 판결(파기환송)
[판시] 요양기관이 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때에 구 국민건강보험법(2011. 12. 31. 법률 제11141호로 전부 개정되기 전의 것) 제85조 제1항 제1호에 의해 받게 되는 요양기관 업무정지처분은 의료인 개인의 자격에 대한 제재가 아니라 요양기관의 업무 자체에 대한 것으로서 대물적 처분의 성격을 갖는다. 따라서 속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자에게 요양급여비용을 부담하게 한 요양기관이 폐업한 때에는 그 요양기관은 업무를 할 수 없는 상태일 뿐만 아니라 그 처분대상도 없어졌으므로 그 요양기관 및 폐업 후 그 요양기관의 개설자가 새로 개설한 요양기관에 대하여 업무정지처분을 할 수는 없다.

[해설] 규제를 위한 처분 요건은 필요만으로 확대해석할 수 없고, 특히 처분의 성질에 반하는 법 해석과 적용은 불가하다는 법원칙을 따른 것이다. 대법원 2022. 1. 27. 선고 2020두39365 판결도 같은 내용이다.

대법원 2022. 1. 27. 선고 2021두38536 판결(파기환송)
[해설] 기존 건축물이 대기환경보전법 시행규칙 별표의 개정으로 특정대기유해물질이 기준 이상으로 배출되는 시설에 해당하게 되었는데, 대기환경보전법에 따른 허가를 받지 아니하여 다른 법률에 따라 배출시설의 설치가 금지된 경우라는 폐쇄명령의 요건에 해당하는지를 심리함에 있어서, 기존 용도로 계속 사용할 수 있다는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 특례 규정이 적용되는지 여부를 따져 보지 않은 채 위 법률의 용도지역 안에서 건축제한규정에 부적합하게 되었다는 이유로 대기환경보전법상의 폐쇄명령이 적합하다고 판단한 원심을 대법원이 파기한 사안으로, 이는 대법원이 법령의 개정으로 강화된 규제를 적용하는 데에 있어서 애초에 적법하게 형성된 법률관계를 존중하는 방향으로 관련 규정을 조화롭게 해석하여야 한다는 법원칙을 간접적으로 점을 밝힌 것이다.

대법원 2022. 2. 10.자 2021마6763 결정
[사안] 공동주택관리법 제93조 제1항은 지방지차단체의 장이 입주자대표회의 등에게 자료의 제출이나 그밖에 필요한 명령을 할 수 있도록 규정하고 있는데, 지방자치단체의 장인 피고가 입주자대표회의인 재항고인에게 위 규정에 근거하여 위탁관리업체 선정을 위한 입찰공고와 입찰결과를 시정할 것을 명한 다음 그 불이행을 이유로 과태료를 부과하자, 재항고인이 피고가 시정명령을 할 권한이 없다고 다투었다.

[판시] 공동주택관리법 제93조 제1항은 지방자치단체의 장이 입주자대표회의 등에 보고나 자료 제출 그 밖에 필요한 명령이나 조사·검사를 함으로써 입주자대표회의 등을 감독하여 공동주택을 효율적으로 관리하고 공동주택의 입주자 등을 보호하려는 데에 그 취지가 있다. 이 사건 조항은 입주자대표회의 등이 공동주택관리법 또는 그에 따른 명령이나 처분을 위반하여 조치가 필요하거나 공동주택 관리규약을 위반한 경우(제2호, 제5호), 공동주택관리를 감독하기 위하여 필요한 경우(제6호) 등 위반 행위를 시정하거나 감독할 필요가 있는 때에도 지방자치단체의 장이 그 밖에 필요한 명령을 할 수 있다고 정하면서 명령의 내용을 제한하고 있지 않다. 이러한 규정의 문언과 체계, 공동주택관리의 취지 등을 종합하면, 지방자치단체의 장은 이 사건 조항에 근거하여 보고나 자료 제출 외에 위반 행위의 시정이나 감독을 위해 필요한 명령을 할 수 있다고 봄이 타당하다.

[해설] 지방자치단체의 장이 입주자대표회의 등에게 위법한 조치에 대한 시정명령을 하는 것은 해당 규정의 입법취지와 문언 등에 부합하는 것으로서, 수범자인 입주자대표회의 등이 해당 규정의 필요한 명령에 시정명령이 포함된다는 점은 충분히 예측이 가능하다고 보이고, 해당 규정의 필요한 명령에 시정명령이 포함된다고 포함한다고 해석하는 것 자체만으로 곧바로 자의적인 법해석이나 법집행이 된다고는 할 수 없다는 것을 밝힌 것이다.

대법원 2022. 5. 26. 선고 2021두45848 판결(파기환송)
[사안] 국토교통부는 2008. 8. 26. 언론을 통해 전국 5곳에 국가산업단지를 새로 조성한다는 내용을 발표한 다음, 국토교통부장관이 2009. 9. 30.경 대구국가산업단지 개발사업에 관하여 산업단지계획을 승인 고시하였는데, 위 산업단지개발사업 지구 내 토지 소유자인 원고들이 수용재결 및 2008. 1. 1. 공시된 비교표준지의 공시지가를 기준으로 보상금액을 결정한 이의재결에 불복하여 2009. 1. 1. 공시된 공시지가를 기준으로 산정해야 한다고 주장하면서 보상금 증액을 청구하였다.

[판시] 공익사업의 근거법령에서 공고·고시의 절차, 형식이나 기타 요건을 정하고 있는 경우에는 원칙적으로 공고·고시가 그 법령에서 정한 바에 따라 이루어져야 보상금 산정의 기준이 되는 공시지가의 공시기준일이 해당 공고·고시일 전의 시점으로 앞당겨지는 효과가 발생할 수 있다. 한편, 공익사업의 근거법령에서 공고·고시의 절차, 형식 및 기타 요건을 정하고 있지 않은 경우, ‘행정 효율과 협업 촉진에 관한 규정’이 적용될 수 있다(제2조). 위 규정은 고시·공고 등 행정기관이 일정한 사항을 일반에게 알리는 문서를 공고문서로 정하고 있으므로(제4조 제3호), 위 규정에서 정하는 바에 따라 공고문서가 기안되고 해당 행정기관의 장이 이를 결재하여 그의 명의로 일반에 공표한 경우 위와 같은 효과가 발생할 수 있다. 다만, 당해 공익사업의 시행으로 인한 개발이익을 배제하려는 토지보상법령의 입법취지에 비추어 위 규정에 따라 기안, 결재 및 공표가 이루어지지 않았다고 하더라도 공익사업의 계획 또는 시행에 관한 내용을 공고문서에 준하는 정도의 형식을 갖추어 일반에게 알린 경우에는 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당한다고 볼 수 있다.

[해설] 대법원은 위와 같은 법리에 따라 국토교통부의 2008. 8. 26.자 언론발표가 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당하지 않는다고 판단하고, 이와 달리 위 언론발표가 토지보상법 제70조 제5항에서 정한 ‘공익사업의 계획 또는 시행의 공고·고시’에 해당한다는 전제에서 2008. 1. 1. 공시된 비교표준지의 공시지가를 기준으로 보상금액을 평가해야 한다고 판단한 원심을 파기하였다. 이는 대법원이 불이익 처분의 경우 법령상 요건을 엄격하게 해석하여야 한다는 원칙을 밝힌 것이다.

2. 실질을 법령 해석상 가능한 범위 내로 포섭
대법원 2022. 2. 10. 선고 2020두32364 판결(상고기각)
[사안] 원고는 의사로서 약품 회사들로부터 불법 리베이트를 받았다는 이유로 상상적 경합범 관계에 있는 의료법위반죄 및 배임수재죄로 기소되어 두 죄 중 형이 더 무거운 배임수재죄에 정한 형으로 처벌받는 것으로 하여 징역형의 집행유예를 선고받자, 의료법위반죄에 대하여 형의 선택이 이루어지지 않은 의상 의료법 소정의 의료인 결격사유인 ‘의료법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 자에 해당하지 않는다고 주장하면서, 의료인 면허취소 처분을 다투었다.

[판시] 의료인이 ‘불법 리베이트 수수에 대한 처벌 조항’에 따른 의료법 위반죄와 형법상 배임수재죄에 대하여 상상적 경합범에 관한 형법 제40조가 적용되어 하나의 금고 이상의 형을 선고받은 경우 의료법 제65조 제1항 제1호, 제8조 제4호에 정한 의료인 면허취소사유에 해당한다고 보아야 한다.

[해설] 형법 제40조의 상상적 경합범 관계에 있는 수 개의 죄가 유죄로 인정되는 경우 1개의 형으로 처벌하기로 하여 중한 죄에 정한 형으로 처벌하는 것일 뿐 가벼운 죄에 대한 처벌을 면제하는 것은 아니고(대법원 1983. 4. 26. 선고 83도323 판결), 이 경우 가장 무거운 죄에 정한 형의 범위에서 형이 가장 무거운 죄뿐만 아니라 상대적으로 형이 가벼운 죄의 불법과 책임 등의 양형조건까지 모두 고려하여 형량이 결정된다는 점에서 타당한 판결이다.

대법원 2022. 6. 30. 선고 2021두62171 판결
[사안] 의료법은 의료 관련 법령을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자를 의료인 결격사유로 규정하고, 나아가 이에 해당하는 의료인에 대하여는 그 면허를 취소하도록 규정하고 있는데, 피고가 의료법위반죄로 징역형의 집행유예를 선고받은 원고에 대하여 그 집행유예기간을 경과한 이후에 비로소 의사면허를 취소하자, 원고는 처분 당시 집행유예기간의 경과로 형 선고의 효력이 상실되었다는 이유로 이를 다투었다.

[판시] 의료법 제8조 제4호는 ‘이 법을 위반하여 금고 이상의 형을 선고받은 경우’를 의료인 결격사유로 정하는 한편, 그 종기를 ‘형의 집행이 종료된 때 혹은 집행을 받지 아니하기로 확정된 때’로 정하는 의미를 가진다. 반면, 의료법 제65조 제1항 단서 제1호는 이러한 결격사유에 해당하게 된 경우를 면허취소사유로 규정하였을 뿐 행정청의 면허취소처분 당시까지 결격사유가 유지될 것을 요건으로 규정하지 않았다. 따라서 의료법 제65조 제1항 단서 제1호에서 정한 ‘제8조 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 경우’는 ‘제8조 각 호의 사유가 발생한 사실이 있는 경우’를 의미한다고 보는 것이 문언에 따른 자연스러운 해석이다. 이와 달리 행정청이 면허취소처분을 할 당시까지 결격사유가 유지되어야 한다고 보는 것은 위 조항의 문언에 부합하지 않는다.

[해설] 이는 자격취득결격사유에 해당하게 되는 경우를 자격취소사유로 규정하고 있는 여객자동차 운수사업법이나 할부거래법 등의 경우 그 문언의 해석상 자격취소의 요건으로 행정청의 운전자격취소처분 당시까지 자격취득결격사유가 유지되고 있을 것이 요구되지는 않는다는 대법원 2019. 5. 10. 선고 2018두58769 판결, 대법원 2017. 4. 26. 선고 2016두46175 판결의 법리를 재확인한 것이다. 이어 대법원 2022. 7. 14. 선고 2021두62287 판결은 같은 취지에서체육지도자가 금고 이상의 형의 집행유예를 선고받고 집행유예기간이 경과된 때와 마찬가지로 그 형의 선고의 효력을 상실하게 하는 특별사면·복권을 받은 이후에 비로소 체육지도자 자격취소처분이 이루어졌다고 하더라도 해당 처분이 위법한 것은 아니라고 판단하였다.

대법원 2022. 11. 10. 선고 2022두50670 판결
[사안] 원고가 세무사법위반죄로 벌금형을 선고받은 판결이 확정된 다음날에 피고가 세무사등록을 취소하는 처분을 하자, 원고는 아직 벌금을 납부하지 아니하여 세무사법 제4조 제10호의 세무사등록 결격사유인 ‘이 법과 조세범처벌법에 따른 벌금의 형을 받은 자로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 자’에 해당하지 아니한다는 이유로 세무사 등록취소 처분을 다투었다.

[판시] 세무사법 제4조 제10호는 세무사등록 결격사유로 ‘이 법과 조세범처벌법에 따른 벌금의 형을 받은 자로서 그 형의 집행이 끝나거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 후 3년이 지나지 아니한 자’를 정하였다. 같은 조 제7·8·9호 역시 일정한 범위의 형사처벌을 받은 경우를 세무사등록 결격사유로 정하였고, 이는 모두 그 형사판결을 선고받은 때를 결격사유의 발생시기로 정하였는바, 이때 ‘일정한 범위의 형사판결을 선고받은 때’는 ‘해당 형사판결이 확정된 때’를 의미하므로, 해당 조문의 문언·체계·입법 취지·목적에 비추어 같은 조 제10호에서 정한 결격사유 역시 ‘세무사법과 조세범처벌법에 따른 벌금형이 확정된 때’에 발생한다고 봄이 타당하다.

[해설] 원고의 주장이 합리성을 결여한 부당한 것이라는 점에 관하여서는 다툼이 없지만, 필요를 이유로 하여 법 문언의 가능한 의미 내지는 통상적 의미를 넘는 해석이라는 비판의 여지를 극복할 필요가 있을 것으로 보인다.

대법원 2022. 2. 17. 선고 2019두55835 판결(파기환송)
[사안] 원고는 택시운송사업자로서 일급제 형식으로 보유하고 있는 택시를 운전자들에게 제공하여 운행하도록 하였는데, 피고가 원고는 소속 택시운수종사자가 아닌 운전자들에게 택시를 제공하였다는 이유로 택시운송사업면허를 취소하였다. 원심은 운전자들이 원고 소속 택시운수종사자가 아닌 사람으로 단정하기 어렵고 오히려 운전자들의 대부분이 원고 소속 택시운수종사자에 해당하는 것으로 보인다는 이유로 처분사유가 인정되지 않는다고 판단하였으나, 대법원은 원심을 파기하였다.

[판시] 택시발전법 제12조 제2항의 문언에다가 택시를 이용하는 일반 공중의 이익까지 보호하려는 택시발전법 제12조 제2항 등 관련 규정들의 입법취지 등을 종합하여 보면, 택시발전법 제12조 제2항의 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람(형식상의 근로계약에도 불구하고 실질적으로는 소속 택시운수종사자가 아닌 사람을 포함한다)’이란 ‘택시운송사업자와 사이의 근로계약 체결 여부와 무관하게 그로부터 택시 영업에 관한 사항을 일괄 위임받아 택시를 운행하면서 그에게 일정 기간 단위로 택시 영업에 상응하는 일정 금액을 지급·납입하는 사람’으로 해석할 수 있다. 그리고 택시운송사업자로부터 택시를 제공받아 운전한 택시운수종사자가 택시발전법 제12조 제2항에서 정한 ‘소속 택시운수종사자가 아닌 사람’에 해당하는지 여부는 택시 운행에 따른 이익·손실 위험이 누구에게 귀속되었는지, 택시운송사업자가 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독을 실질적으로 수행하였는지 등과 같은 택시의 실질적인 운행·관리 실태를 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[해설] 대법원은 판시와 같은 기준에 따라 다음의 사유를 이유로 피고가 문제삼은 운전자들 중 일부는 원고 소속 택시운수종사자가 아닌 사람에 해당한다고 볼 여지가 있다는 이유로 원심을 파기하였다(① 원고 보유 택사 운전자 155명 중 피고가 원고 소속 택시운수종사자가 아닌 것으로 특정한 사람이 137명에 이르는 점, ② 원고는 그러한 운전자들 137명 중 15명과만 근로계약서를 작성하였고, 53명만이 4대 보험에 가입 신고되어 있는 등 상당수 운전자들이 원고 소속으로 볼 수 있는 최소한의 형식적 징표조차 갖추지 못한 점, ③ 원고는 근로계약서를 작성한 운전자들에 대하여서도 근로계약서에 기재된 대로 매월 기본급 등 고정급여를 지급하지 않은 점, ④ 원고는 소수의 운전자들과만 교통법규 준수, 안전운행, 보고의무, 취업규칙 및 단체협악 준수 등을 내용으로 하는 협약서를 작성하였는데, 원고가 실제 서약서대로 준수의무를 이행하고 있는지를 확인하고 징계조치에 이르렀는지 등에 관하여 원심에서 심리가 이루어지지 아니한 점, ⑤ 원고가 실시한 교통사고 예방, 승차거부 근절, 성희롱 예방 등 교육에 참석한 사람은 24명에 불과하고, 나머지 사람이 참석하지 아니한 이유와 원고가 교육 참석을 위해 어떠한 독려를 하였는지에 관하여 원심에서 심리가 이루어지지 아니한 점, ⑥ 137명의 운전자들 중 근로계약서, 일급제 계약서, 서약서를 모두 작성하지 않고 4대 보험에 가입되어 있지 않으며, 교육에 한번도 참석하지 아니한 운전자들이 47명에 이르는데도, 원고가 이들에 대하여 택시의 안전운행에 필요한 지휘·감독권을 실제로 행사하였는지에 관하여 원심에서 심리가 이루어지지 아니한 점, ⑦ 137명의 운전자들이 1일마다 원고에게 운송수입금 중 약정된 돈만을 지급하고 나머지 부분은 자신의 수입으로 귀속시키는 일급제 방식으로 원고에게 제공받은 택시를 운행한 점, ⑧ 원고 스스로 택시운수종사자들에 대한 지휘·감독권 행사의 전제 요건에 해당하는 여객자동차 운수사업법 소정의 채용·퇴직 명단 통보를 하지 않았다고 자인하고 있는데, 원고가 채용 명단 통보를 하지 않은 사람이 얼마나 존재하는지, 채용 명단 통보를 하지 않은 경우 어떤 기준에 의해서 택시를 제공했는지에 관하여 원ㄴ심에서 심리가 이루어지지 아니한 점, ⑨ 원고가 택시 수리비, 유류비 등을 부담하였다는 사정이나 택시에 운행기록장치를 장착하였다는 사정은 법령에서 정한 사항을 준수한 것일 뿐이므로, 그것만으로 원고가 해당 택시 운행에 따른 이익·손실의 위험을 전적으로 부담하였다거나 실질적으로 충분한 지휘·감독을 다하였다고 단정하기 어려운 점). 이와 같은 대법원의 판단은 법상 택시운수종사자의 개념을 입법취지와 관련 규정에 따라 충실히 해석하고 이에 기하여 구체적 타당성을 도모한 것인 점에서 수긍할 수 있다고 본다.

대법원 2022. 5. 12. 선고 2021두56350 판결(파기환송)
[사안] 도시 및 주거환경정비법에서 총회 의결 방법으로 일정 수 이상의 조합원이 직접 출석하여야 한다고 규정하고 있는 것과 관련하여, 대법원은 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우는 위 규정에 해당하지 않는다는 원심 판결을 파기하였다.

[판시] 도시 및 주거환경정비법이 조합원의 ‘직접 출석’을 요구하는 취지는 종래 조합의 정관에서 총회의 의결방법과 관련하여 일반적으로 서면에 의한 의결권 행사를 출석으로 간주하는 규정을 둠에 따라 극소수 조합원의 출석만으로도 총회가 열릴 수 있는 문제점을 보완하고 총회 의결에 조합원의 의사가 명확하게 반영되도록 하려는 데에 있다. 이러한 입법취지는 반드시 본인 자신이 직접 출석하여야만 관철될 수 있는 것은 아니고 의결권의 적정한 행사를 저해하지 않는 범위에서 대리인이 출석하여 의결권을 행사하는 경우에도 구현될 수 있다. 토지등소유자가 질병이나 부상, 출장, 해외거주 등의 사유로 총회에 참석할 수 없는 경우에 대리인으로 하여금 총회에 출석하여 안건에 대한 의사를 명확하게 밝힐 수 있도록 허용하는 것은 위 단서 조항의 취지와 부합한다.

법령은 법치주의 실현을 위해
헌법적 가치 구현과 권리구제에 충실하게 해석·적용돼야

이의신청이 새로운 신청에 해당하거나
1차 통지가 주요부분을 실질적으로 변경하는 경우
2차 통지는 새로운 처분에 해당

V. 행정청의 재량권 행사에 대한 사법적 통제
대법원은 2022년에도 행정청의 재량권 행사에 대한 사법적 통제와 관련하여 여러 의미 있는 판결을 남겼다. 다만, 공개된 대법원 판결의 대부분이 원심이 재량권 일탈·남용을 인정한 것을 대법원이 부정한 것인 점에서 반대의 경우도 적극적으로 발굴할 수 있기를 기대해 본다. 관련하여 비교·교량의 대상인 공익은 처분상대방의 반대편에 선 다수의 단순한 사익 이상의 가치를 지녀야 할 것인 점과 행정의 형성적 기능을 감안할 때 행정처의 재량은 마땅히 존중되어야 하나 사실심의 구체적 사실인정에 기한 재량권의 일탈·남용에 대한 판단 역시 행정의 법률적합성 제고의 관점에서 보다 존중될 필요가 있다는 점은 다시금 재음미 되었으면 한다.

대법원 2022. 4. 14. 선고 2021두60960 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
[해설] 원고가 온라인 원격훈련을 위탁받아 실시하는 훈련기관으로서 대리수강으로 훈련비를 부정수급한 사실이 적발되어, 직업능력개발법에 따른 제재처분을 받고서 그 취소를 구하였는데, 원심은 정수급액이 4,189,920원으로서 전체 훈련비용 대비 약 0.4786%에 불과하고, 전체 훈련 수료생 32,877명에 비하여 대리수강 훈련생은 총 60명에 불과하며, 원고의 영업사원인 소외인이 독자적으로 이 사건 위반행위를 실행하였을 뿐 원고가 대리수강 행위를 지시하는 등 조직적으로 이루어진 부정행위로 볼 수 없으므로, 위반의 정도가 경미한 경우에 해당한다는 이유로 해당 처분이 재량을 일탈·남용한 것으로 판단하였다. 그러나 대법원은 ① 원고가 2017. 4. 17.경부터 2017. 12. 24.경까지 60명의 훈련생에 대한 대리수강행위를 통하여 합계 4,819,920원의 훈련비용을 부정수급 하였는데, 대리수강 건수와 부정수급 비용의 액수 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위반행위의 정도가 경미하다고 단정할 수 없는 점, ② 원고가 대리수강을 실행한 영업사원에 대하여 관리·감독을 철저히 하는 등 주의의무를 다하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없는 점, ③ 원고가 해당 제재처분으로 입게 될 우려가 있다고 주장하는 불이익은 처분 전후 발생할 수 있는 부수적인 사정에 불과하고, 해당 제재처분으로 입게 되는 직접적인 불이익이라고 볼 수 없어, 해당 제재처분으로 달성하고자 하는 공익 목적과 비교·교량하는 원고의 불이익으로 고려하기에 적절하지 않은 점 등을 이유로 해당 제재처분은 재량의 범위를 일탈하였다거나 재량권을 남용한 것으로 보기 어렵다고 하여 원심을 파기하였다. 이 판결은, 대법원이 ① 법규위반행위의 중대성은 단순한 금액과 비율의 다과를 기준으로 판단하여서는 아니된다는 입장이고, ② 한편 행정질서벌은행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결)는 법리를 계속 견지하고 있고, ③ 비례원칙과 관련한 이익형량의 대상은 해당 처분으로 인한 직접적인 불익익에 한한다는 점을 밝힌 점에서 의미가 있다.

대법원 2022. 5. 12. 선고 2022두31433 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
[요약] 흡수합병 전의 피합병회사의 대리점에 의한 위반행위를 이유로 합병 후 존속회사에게 시정명령을 받은 날 거래하고 있는 모든 대리점에게 시정명령을 받은 사실을 통지하도록 한 것에 대하여, 원심은 ① 위반행위는 합병 전 피합병회사와 거래한 대리점만 위반행위에 관련되어 있는 점, ② 흡수합병 전 피합병회사의 대리점은 약 20개에 불과한 반면, 합병 후 존속회사가 거래하는 대리점은 약 1,250개에 이르고, 합병 후 존속회사가 합병 전 피합병회사와 같은 방식으로 대리점과 거래하고 있지는 않은 점, ③ 합병 전 피합병회사와 거래하지 않은 대리점에게까지 시정명령을 받은 사실을 통지할 경우 그 대상이 부당히 확장되고 합병 후 존속회사의 정상적 거래관계에 대해서도 불필요한 오해와 불신이 초래될 우려가 있는 점 등을 이유로 해당 처분이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙에 위배된다고 판단하였다. 그러나 대법원은 ① 해당 통지명령은 사업자로 하여금 통지명령의 상대방이 지속적으로 위반행위 여부를 감시할 것이라는 것을 의식하게 하여 향후 유사행위의 재발 방지·억지를 보다 효율적으로 하기 위한 것이므로, 통지명령의 상대방이 반드시 위반행위에 의하여 직접 영향을 받았던 자로 한정되어야 하는 것은 아니고, 그 취지와 필요성 등을 고려하여 향후 영향을 받을 가능성이 큰 자도 포함될 수 있고, ② 흡수합병으로 존속회사가 피합병회사의 권리·의무를 포괄적으로 승계한 만큼, 동일·유사 위반행위가 되풀이될 가능성이 충분히 예상되며, 시정명령을 받은 날 존속회사와 거래하고 있는 대리점이라면 동일·유사 위반행위에 의해 영향받을 가능성이 적지 않으며, ③ 위반행위의 경위 및 내용 등을 더하여 보면, 합병 후 존속회사가 위반행위로 인하여 시정명령을 받은 사실을 모든 대리점에게 통지함으로써 동일 유형의 위반행위의 재발을 효율적으로 방지하는 효과를 거둘 수 있고, 달리 합병 후 존속회사의 정상적인 거래관계에 대해서까지 부릴요한 오해와 불신이 초래될 우려가 있다거나 비례의 원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·나묭한 위법이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원심 판결을 파기하였다.

대법원 2022. 6. 16. 선고 2022두31136 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
[사안] 사립학교 교원인 원고가 장기간에 걸쳐 강의실에서 강의 도중 다수 학생 앞에서 여성 비하 발언을 하고 강의실과 복도 등 공개된 장소에서 강제추행 행위를 하였다는 이유로 해임을 당하자, 해임처분이 재량권의 일탈·남용한 위법이 있다고 다툰 사건에서, 교육공무원 징계양정 등에 관한 규칙에서 정한 징계기준이 이 사건 해임에는 적용되지 않고, 원고의 비위 정도가 중하지 아니하다는 등의 이유로 징계재량권을 일탈·남용하였다고 판단한 원심을 대법원이 파기

[판시] 사립학교 교원에 대한 징계처분의 양정은 원칙적으로 징계권자의 재량에 맡겨져 있으므로 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에 한하여 위법하다고 할 것이고, 구체적인 사례에 따라 직무의 특성, 징계의 사유가 된 비위사실의 내용과 성질 및 징계에 의하여 달하려는 목적과 이에 수반되는 제반 사정을 참작하여 객관적으로 명백히 부당하다고 인정되어야 한다. 따라서 사립학교 교원징계위원회가 징계양정을 하는 경우 및 교원소청심사위원회가 징계양정의 적정 여부를 판단함에 있어 이 사건 규칙을 참작하거나 적어도 교육공무원에 대한 징계와의 형평을 고려하는 것은 충분히 가능하다. 사립학교 교원징계위원회가 당해 징계의결에서 이 사건 규칙을 직접 적용한 것이 아니라 판단자료 중 하나로 이를 참작한 경우 이 사건 규칙이 적용 또는 준용되지 않는다는 이유만으로 곧바로 징계처분이 재량권 일탈·남용에 해당하게 되는 것은 아니다.

대법원 2022. 8. 31. 선고 2021두46971 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
[해설] 원고는 1996년경 건물을 신축하면서 개발제한구역 내에 있는 그 부지에 대하여 토지 형질변경허가를 받지 아니한 채 콘크리트나 잡석을 타설하는 방법으로 그 형질을 변경하여현재까지 이를 개인적으로 이용하여 왔는데, 그무단형질변경 면적이 약 1,216㎡에 이르고, 그 중 너비 4m로 예정된 이 사건 도로를 너비 5.5m가 되도록 포장하였고, 그와 같이 포장된 부분의 길이가 94m에 이르며, 이와 같은 위법상태를 해소하기 위한 아무런 노력도 하지 않아 무단 형질변경 행위의 위법성이 상당히 무거운 것으로 평가할 수 있고 이는 그 부자가 원고의 사유지로서 원고가 오랜 기간 사실상 독점적·배타적으로 사용하여 왔다고 해서 달리 볼 수 없다는 점 등을 이유로 그 부지에 대한 원상복구 시정명령 및 원상복구 계고처분이 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수 없다고 판단하고, 이와 달리 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 본 원심을 파기하였다.

대법원 2022. 9. 7. 선고 2021두39096 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
[사안] 피고(경상남도지사)가 피고소송참가인(여객운송회사)들에게 서울남부터미널과 창원시 진해구 소재 용원시외버스센터를 왕래하는 시외버스 노선 일부에 관하여 마산남부시외버스터미널을 경유하도록 운행경로를 변경하는 내용의 개선명령(이하 ‘이 사건 개선명령’)을 하자, 마산고속버스터미널과 서울 사이를 고속버스로 운행하던 원고들이 이 사건 개선명령의 무효확인 및 취소를 구하였다.

[판시] ① 「여객자동차 운수사업법」 제23조 제1항에 따라 운송사업자에 대하여 사업계획의 변경이나 노선의 연장·단축 또는 변경 등을 명하는 개선명령은 여객을 원활히 운송하고 서비스를 개선해야 할 공공복리상 필요가 있다고 인정될 때 행정청이 직권으로 행하는 재량행위이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두3768 판결 등 참조). 이러한 개선명령의 결과로 동일노선을 운행하는 다른 운송사업자의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상된다 하더라도 개선명령의 목적과 경위, 그로 인해 관련 운송사업자의 수익변동에 미치는 영향, 당해 노선을 운행하는 자동차를 이용하는 주민들의 편익 등 관련 당사자의 사익과 공익을 비교 형량하여 볼 때 공익상의 필요가 우월하고 합리성이 있다고 인정된다면 이는 재량권의 범위 내에 속하는 것으로서 적법하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두13484 판결 등 참조). ② 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 처분에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단기준이 된다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019두60899 판결 등 참조). 행정청이 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결 등 참조). 이러한 재량권 일탈·남용에 관해서는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2016두47567 판결 등 참조).

[해설] 원심은 피고가 피고소송참가인(여객운송회사)들에게 서울남부터미널과 용원시외버스센터를 왕래하는 시외버스 노선 중 1일 9회에 관하여 마산남부시외버스터미널을 경유하도록 운행경로를 변경하는 개선명령을 하면서 단순히 이를 통해 마산 남부지역 주민들의 교통편의가 증진될 것이라고 전제하였을 뿐 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 운행현황과 수익에 대한 영향, 마산 남부지역의 실제 수송수요 및 참가인들의 기존 노선 이용자들이 입게 될 침해 정도 등의 사정들을 구체적으로 고려하지 않았다고 보고, 이로써 위 개선명령은 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 이에 대하여 대법원은 ① 피고가 서울남부터미널과 경남 함안군 소재 군북버스터미널 등을 왕래하는 시외버스 노선 중 1일 3회에 관하여 마산남부시외버스터미널을 경유하도록 운행경로를 변경하는 개선명령을 하자, 마산고속버스터미널과 서울 사이를 고속버스로 1일 64회 운행하던 원고들이 그 취소를 구하는 소송을 제기하였고, 마산남부시외버스터미널부터 마산역과 마산고속버스터미널까지의 이동거리와 이동시간을 알 수 있는 점에 비추어 피고는 원고들의 운행현황과 이 사건 개선명령이 원고들의 수익에 미치는 영향을 고려하였을 것으로 보이고, 피고가 이 사건 개선명령에 앞서 원고들에 대하여 의견을 조회하여 원고들이 주장하는 바와 같은 대안을 살펴보지 않았다는 사정만으로 피고가 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 운행현황과 수익에 대한 영향을 전혀 고려하지 않았다고 보기 어렵고, ② 위 선행 개선명령에 따른 운행회수는 1일 3회에 불과하였고, 마산남부시외버스터미널에서 서울로 운행되는 시외버스 노선을 늘려달라는 민원이 꾸준히 제기된 점에 비추어 위 선행 개선명령만으로는 마산 남부지역의 수송수요를 충족시키기에 부족했다고 보이고, 피고가 관할 구역 내 도시개발 현황 등을 고려하여 이 사건 개선명령에 이르렀다고 보이는 점 등에 비추어 피고가 이 사건 개선명령을 하면서 마산 남부지역의 수송수요를 전혀 고려하지 않았다고 보기 어려우며, ③ 이 사건 개선명령으로 기존 노선 이용자들은 운행거리와 시간이 다소 늘어나게 되는 등 교통상 불편이 발생할 수 있으나 이는 이 사건 개선명령으로 증대되는 마산 남부지역 주민들의 교통편의에 비하면 참을 수 있는 수준으로 보일 뿐만 아니라 구체적으로 조사하지 않더라도 쉽게 예상하여 고려할 수 있는 사항이므로, 피고가 이익형량을 전혀 하지 않았다거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였다고 보기 어렵고, 이 사건 개선명령을 통해 마산 남부지역 주민들의 교통편의가 상당히 증대되는 점에 비추어, 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 수익에 미치는 영향이나 참가인들의 기존 노선 이용자들에게 발생하는 교통상의 불편 등을 고려하더라도 이 사건 처분의 이익형량에 정당성과 객관성이 결여되었다고 단정하기는 어렵다는 이유로 원심을 파기하였다.

대법원 2022. 9. 7. 선고 2022두40376 판결(파기환송) 재량의 일탈·남용 부인
☞ 원고는 미국 회사로부터 남극산 크릴오일 제품(이 사건 제품)을 수입하여 유통하였는데, 이 사건 제품에서 합성화학물질로서 수산용 사료첨가제나 농약 등에 사용되고 있는 에톡시퀸(Ethoxyquin) 0.5mg/kg이 검출되었고, 피고는 에톡시퀸이 잔류허용기준(0.2mg/kg)을 초과하여 검출되었다는 이유로 원고에 대하여 이 사건 제품의 회수 및 폐기 등을 내용으로 하는 시정명령을 하였음☞ 피고는 원심에 이르러, 이 사건 잔류허용기준은 비의도적인 오염(사료, 환경오염 등)에 의하여 에톡시퀸이 잔류하고 있는 경우에 적용되는 것이므로, 의도적인 사용에 의하여 에톡시퀸이 혼입된 이 사건 제품에 대하여는 이 사건 잔류허용기준이 아니라 불검출 기준이 적용되어야 하는데, 에톡시퀸이 검출된 이상 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 추가하였음☞ 원심은, 이 사건 제품의 제조과정에서 에톡시퀸이 의도적으로 사용되었음을 인정할 증거가 없고, 제조 이전 단계에서 에톡시퀸이 의도적으로 사용되었다고 하더라도 이 사건 잔류허용기준의 적용을 배제할 수 없어 불검출 기준이 적용될 수 없으며, 이 사건 잔류허용기준의 적용에 있어서도 이 사건 고시 제2. 3. 9) (3) ①항에서 정한 ‘건조 등 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우’에 해당하여 원재료와 동일한 에톡시퀸 잔류허용기준을 적용한 것이 위법하다고 판단하였음 ☞ 대법원은 판시와 같은 이유로 피고가 원심에서 추가·변경한 ‘불검출 기준 위반’의 처분사유가 인정된다고 볼 수 있고, 이 사건 잔류허용기준이 적용된다고 볼 경우에도 이 사건 제품에 대하여 원료 식품에 대한 에톡시퀸 잔류허용기준을 그대로 적용한 피고의 조치가 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되거나 달리 현저히 부당하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고는 보기도 어렵다는 이유로 이 사건 처분이 적법하다는 취지로 판시하였음


Ⅵ. 지방자치법_조례안에 대한 사법심사
대법원 2022. 4. 28. 선고 2021추5036 판결
[사안] 부산광역시의회가 납품도매업차량에 대한 주정차위반행정처분이 자동유예될 수 있도록 시장이 구청장등과 협의하도록 하는 조례안을 재의결하자, 부산광역시장이 그 무효 확인을 구하였다.

[판시] 도로교통법상 주정차위반행위에 대한 과태료 부과 관련 사무는 전국적으로 통일적인 규율이 요구되는 국가사무의 성격을 가지고, 이와 관련한 지방자치단체의 장의 사무는 국가행정기관의 지위에서 하는 기관위임사무이므로, 이러한 사무에 대하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것은 조례제정권의 한계를 벗어난 것으로 위법하다.

[해설] 대법원은, 지방자치법에 의하면 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다는 점을 밝히고, 조례안의 일부가 효력이 없는 경우 조례안에 대한 재의결의 효력이 전부 부인된다는 법리를 재확인하였다.

대법원 2022. 6. 30. 선고 2022추5040 판결
[사안] 서울특별시의회가 교육경비 보조금의 상한(보통세의 1,000분의 6 이내)만 규정하고 있던 종전 조례를 개정하여 위 보조금의 하한(보통세의 1,000분의 4 이상)을 추가한 조례안을 재의결하자, 서울특별시장이 그 무효 화인을 구하였다.

[판시] 지방교육재정교부금법 제11조 제8항에 따라 시·도 및 시·군·자치구가 관할구역에 있는 고등학교 이하 각급학교에 교부할 수 있는 교육경비 보조금은 해당 지방자치단체의 예산에 계상되므로, 교육경비 보조금의 편성에 관한 사항은 집행기관인 지방자치단체의 장의 예산안 편성권의 한 내용을 이룬다. 지방자치단체의 재정 상황이나 지방교육재원 확보의 필요성 측면에서 교육경비 보조금 규모의 상한이나 하한 설정이 필요한 경우가 존재할 수 있으나, 그러한 경우에도 지방자치단체의 장의 예산안 편성권을 본질적으로 제약할 정도에 이르러서는 아니 된다. 그런데 지방교육재정교부금법은 지방자치단체로 하여금 교육경비를 보조할 수 있도록 하고 있을 뿐, 보조금의 의무 편성 비율을 정하거나 지방자치단체의 장의 보조금 편성에 대하여 다른 기관이 사전에 견제나 제약을 할 수 있는 규정을 두고 있지 아니하다. 이 사건 조례안 제5조 제1항은 지방자치단체의 재정여건, 재원배분계획 등과 무관하게 보통세의 1000분의 4 이상의 교육경비 보조금을 의무적으로 편성하도록 함으로써 지방자치단체의 장이 예산안 편성 시 고려할 사항을 정하고 있는 상위법령의 취지에 어긋날 뿐만 아니라, 사실상 보조금 지급을 현재 수준으로 동결하고 장래에 그 규모를 줄일 수 있는 가능성을 박탈하는 결과를 초래한다. 교육경비 보조금의 규모 상한이 보통세의 1000분의 6인 점에 비추어 보면, 보통세의 1000분의 4라는 하한이 교육경비 보조금 편성에 관한 재량을 충분히 보장해 줄 수 있는 수준으로 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 조례안 제5조 제1항은 서울특별시장의 교육경비 보조금에 관한 예산안 편성권을 본질적으로 제약한 것으로 위법하다.

대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5050 판결
[사안] 부산광역시의회가 공공주택 임차인이 감사 요청 시 시장이 공공주택에 대한 감사를 실시할 수 있도록 한 조례안을 재의결하자, 부산광역시장이 그 무효 확인을 구하였다.

[판시] 조례가 규율하는 특정사항에 관하여 그것을 규율하는 국가의 법령이 이미 존재하는 경우에도 조례가 법령과 별도의 목적에 기하여 규율함을 의도하는 것으로서 그 적용에 의하여 법령의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해하는 바가 없는 때 또는 양자가 동일한 목적에서 출발한 것이라고 할지라도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국에 걸쳐 일률적으로 동일한 내용을 규율하려는 취지가 아니고 각 지방자치단체가 그 지방의 실정에 맞게 별도로 규율하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 그 조례가 국가의 법령에 위배되는 것은 아니라고 보아야 한다(대법원 2006. 10. 12. 선고 2006추38 판결 참조).

[해설] 대법원은 공동주택관리법의 입법목적과 지방자치단체의 장에게 공동주택관리에 관한 감독권한을 부여한 취지 등에 비추어 보면, 공동주택의 관리에 관한 사항은 각 지방자치단체가 주민의 주거복지의 실현을 위하여 그 지역의 실정에 맞게 규율할 수 있는 사무이고, 공동주택관리법 제93조 제4항은 입주자등의 감사 요청이 없는 경우라 하더라도 ‘공동주택관리의 효율화’와 ‘입주자등의 보호’를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 지방자치단체의 장이 감사를 실시할 수 있도록 하는데, 이 사건 조례안 제2조 제2항이 공공주택 특별법에 따른 공공주택 임차인 등의 감사 요청이 있거나 이들의 보호를 위하여 필요한 경우를 감사 실시 사유로 규정한 것은 공동주택관리의 효율화와 무관하다고 볼 수 없으므로, 이 사건 조례안 규정들은 상위법령에 위반되었다고 볼 수 없다고 판단하였다.

대법원 2022. 7. 28. 선고 2021추5067 판결
[사안] 부산광역시의회가 건축위원회 위원이 되려는 자에게 정보공개동의서에 서명하도록 하고 위원회 회의를 녹취하도록 하며 행정사무조사 시 위원 전원의 실명으로 회의록을 제출하도록 한 조례안을 재의결하자, 부산광역시장이 그 무효 확인을 구하였다.

[판시] ① 「부산광역시 건축조례 일부개정 조례안」(이하 ‘이 사건 조례안’이라 한다) 제5조 제2항이 건축위원회의 위원이 되려는 자에게 정보공개동의서에 서명하도록 한 것은 위원회의 조직·운영에 관한 사항에 포함되고, 이는 위원의 임명, 위원회의 운영 등에 관한 사항을 조례로 정하도록 위임한 건축법 제4조 제5항, 건축법 시행령 제5조의5 제6항에 근거한 것으로 법률유보원칙에 반한다고 볼 수 없다. ② 이 사건 조례안 제9조 제7항이 건축위원회의 회의록과 함께 녹취 기록을 작성하도록 하였더라도, 공공기록물법의 취지에 비추어 보면 공공기록물법 시행령 제18조 제2항에서 영구기록물관리기관의 장이 지정하는 일정한 회의에 대하여 회의록과 함께 속기록이나 녹음기록 중 어느 하나를 생산하도록 규정한 것이 영구기록물관리기관의 장이 지정하지 않은 회의에 대하여 회의록 외에 추가적인 기록물 생산을 금지하는 취지로는 해석되지 않으므로 공공기록물법령에 위반된 것으로 볼 수 없다. ③ 이 사건 조례안 제9조 제8항은 행정사무조사 시 위원 전원의 실명으로 회의록을 제출하게 하는데, 이는 지방의회가 행정사무조사 시 서류제출 요구를 할 수 있도록 규정한 구 지방자치법 제41조 제4항, 정보주체의 동의를 받거나 공공기관이 법령 등에서 정하는 소관 업무의 수행을 위하여 불가피한 경우 개인정보처리자가 개인정보를 수집하여 그 수집 목적의 범위에서 이용하거나 제3자에게 제공할 수 있도록 한 개인정보 보호법 제15조 제1항 제1호, 제3호와 제17조 제1항이 예정하고 있는 사항을 구체화한 것이므로 법률유보원칙에 반한지 아니한다.

대법원 2022. 10. 27. 선고 2022추5057 판결
[사안] 인천광역시의회가 2020. 1. 지하도상가의 제3자 사용·수익을 금지하는 규정을 신설하면서 부칙에서 종전 조례에 따라 사용·수익을 허가받은 자가 제3자에게 이를 사용·수익하게 하거나 양도한 경우에는 개정된 조례시행일부터 2년간 종전 규정에 따르도록 경과 규정을 두었는데, 이후 2021. 12. 위 부칙의 경과 규정 중 ‘2년간’ 부분을 ‘5년간’으로 개정하는 부칙을 담은 조례안을 재의결하자, 행정안전부장관이 이는 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’) 등 상위법령에 위반된다며 인천광역시장에게 재의 요구 지시를 하였으나, 인천광역시장이 불응하여 위 조례안의 무효 확인을 구하였다.

[해설] 대법원은, 개정 조례안이 의결된 때는 현행 조례가 시행된 지 이미 2년여가 경과하여 임차인의 종전 조례에 대한 신뢰가 지속되었다고 볼 수 없거나 그러한 신뢰에 보호가치가 있다고 볼 수 없고, 그럼에도 불구하고 피고가 이를 의결한 것은 공유재산법 및 현행 조례의 규범력을 약화시키고, 현행 조례 시행 후에 사용·수익허가를 받은 임차인과 현행 조례 시행 전에 사용·수익허가를 받은 임차인을 합리적 이유 없이 차별하여 지역 간, 주민 간 형평성 논란을 야기할 수 있으며, 코로나바이러스 감염증-19 확산의 장기화에 따른 경기침체 등을 고려하더라도 현행 조례에서 정한 2년의 유예기간이 기존 임차인 등의 보호에 현저히 짧은 기간이라고 보기 어렵고, 이미 한 차례 유예기간이 주어진 상황에서 그보다 더 긴 유예기간을 규정하여 공유재산법 위반 상태의 지속을 정당화할 만한 특별한 사정도 보이지 않는 점들을 고려할 때 개정 조례안 부칙 조항은 공유재산법에 정면으로 배치되어 위법하다는 이유로, 원고의 청구를 인용하였다.


Ⅶ. 개별법
1. 사립학교법
대법원 2022. 8. 25. 선고 2022두35671 판결
[판시] 학교법인은 민법상 재단법인으로서 사적 자치의 자유와 함께 헌법상 기본권인 사립학교 운영의 자유를 가지고 있으므로 국가가 사립학교법에 따라 학교법인의 운영에 개입함에는 비례의 원칙을 준수하여야 한다. 따라서 이사의 결원이 생겨서 남은 이사들만으로는 학교법인의 사무를 처리할 수 없는 경우라 하더라도, 퇴임한 종전 이사의 긴급처리권을 통하여 학교법인 스스로 이사회 기능을 유지·회복할 수 있다면, 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우라고 할 수 없으므로 임시이사 선임사유가 존재한다고 보기 어렵다. 그러나 법적·규범적 측면에서 퇴임한 종전 이사에게 긴급처리권이 인정된다고 할지라도, 실제로는 그 긴급처리권이 원활하게 작동하지 않아 학교법인의 정상적 운영이 어렵다고 판단되는 경우라면, 사립학교법 제25조 제1항 제1호의 임시이사 선임사유의 존재가 인정될 수 있다.

[해설] 학교법인의 이사 임기가 만료되었다고 하더라도, 적법한 후임이사의 선임이 없어 임기가 만료되지 아니한 다른 이사만으로는 정상적인 학교법인의 활동을 할 수 없는 경우, 임기가 만료된 구 이사로 하여금 학교법인의 업무를 수행하게 함이 부적당하다고 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한, 민법 제691조를 유추하여 구 이사에게 후임이사가 선임될 때까지 종전의 직무를 계속하여 수행할 긴급처리권이 인정되고, 긴급처리권에는 후임 이사 선임에 관여할 권한도 포함되는데, 대법원은 이와 같이 퇴임한 종전 이사의 긴급처리권 유무에 따라 바로 임시이사 선임사유의 존부가 결정되는 것이라 할 수 없고, 종전 이사의 긴급처리권 유무는 임시이사 선임사유가 존재하는지 판단하는 데에 고려하여야 하는 하나의 요소라고 보아야 한다는 점을 밝혔다.

2. 수질오염공정시험기준
대법원 2022. 9. 16. 선고 2021두58912 판결(파기환송)
[해설] 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020두57042 판결 등에 이어 본 판결은, 수질오염물질을 측정함에 있어 시료채취의 방법, 오염물질 측정의 방법 등을 정한 이 사건 고시는 그 형식 및 내용에 비추어 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 일반 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력은 없다. 따라서 시료채취의 방법 등이 이 사건 고시에서 정한 절차에 위반된다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 그에 기초하여 내려진 행정처분이 위법하다고 볼 수는 없고, 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 비추어 그 절차상 하자가 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한지에 따라 판단되어야 한다는 법리를 재확인한 다음 추가로시료의 채취와 보존, 검사방법의 적법성 또는 적절성이 담보되어 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 있고 그에 따른 실험결과를 믿을 수 있다는 사정은 행정청이 그 증명책임을 부담하는 것이 원칙이라고 밝히고, 이 사건에서 피고는 오염도검사 과정에서 수질오염공정시험기준이 정한 절차를 위반하였고 그 절차상 하자는 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대하다고 볼 여지가 충분하여 오염도검사의 신빙성이 충분히 증명되었다고 보기 어렵다는 이유로 이와 다른 전제에 선 원심을 파기하였다.


고범석 변호사(법무법인 광장)