1. 위헌적 재판으로 인한 피해
국가 기능인 입법, 행정, 사법에 종사하는 공무원의 불법행위 여부를 판단할 때 통상 그 위법성을 인정하는 기준은 일반 불법행위에 비해 엄격하다. 국가 기능의 순조로운 작동을 보장하기 위해서다. 하지만 대통령이나 국회의 입법행위, 법관의 재판이 헌법질서에 반하는 경우에는 당연히 위법성이 인정되어야 한다.

유신독재 시절 대통령이나 수사기관, 법관이 “긴급조치”라는 형식적 법령을 발령하고 적용하고 집행한 행위는 명백히 위헌으로 위법성의 정도가 매우 크다. 그럼에도 불구하고 종전 법원은 긴급조치 위반 사건 형사 재심재판에서 그 위헌성을 확인하면서도, 민사 불법행위 책임을 따질 때는 법령으로 발령하고 이에 따른 것이라는 이유로 대통령이나 법관 등 공무원들의 고의·과실에 의한 불법행위가 성립하지 않는다고 판결했다. 형사에서는 위헌인데 민사에서는 불법이 아니다? 위헌인 법률에 의해 다수 국민들이 형사 처벌을 받았음에도 국가가 전혀 민사책임을 지지 않는 매우 모순적인 상황이 발생한다. 이러한 민사재판은 형사재판에서 확인된 긴급조치의 위헌성을 형해화시키고 있다는 점에서 위헌이다.

이러한 위헌적인 민사재판을 헌법소원을 통해 바로 잡으려 해도 헌법재판소법 제68조 제1항은 원칙적으로 법원 재판에 대한 헌법소원을 금지하고 있다. 이 규정은 다음과 같은 이유에서 위헌이다.

헌법소원제도는 국가권력 즉, 입법·행정·사법의 모든 행위가 기본권 적합성에 따라 심사되고 통제되어야 한다는 헌법적 요청을 내재하고 있다. 재판은 국가권력작용으로, 재판권의 남용이나 오용으로 기본권을 침해할 수 있다. 헌법재판소법 제68조 제1항 단서에는 헌법소원을 하기 전에 여러 법률에 정한 구제 절차를 다 마치라는 보충성의 원칙이 있다. 그런데 유독 법원 재판에 대해서만 보충성의 원칙에 따라 재판절차를 모두 거쳤음에도 본문에서 헌법소원을 금지하고 있다. 본문과 단서의 보충성의 원칙이 상충되는 것으로 법치주의 원리에 근거하는 체계정당성의 원리에 반한다.

헌법 제111조 제1항 제5호에서 ‘법률이 정하는 헌법소원'이라고 규정하고 있는 것은 입법자에게 헌법소원 제도의 취지와 본질 및 기능을 최대한 보장하는 방향으로 그 요건과 절차와 내용을 정하여 효율적인 권리구제가 가능하도록 법률로 구체화하라는 의미이고, 헌법소원의 본질적 내용에 대한 제한을 법률로 정할 수 있다는 취지가 아니다. 따라서 위 헌법재판소법 규정은 입법 형성권의 한계를 넘는 것이다.

다른 공권력에 의해 기본권 침해를 받은 국민과 비교할 때 재판에 의해 기본권 침해를 받은 국민을 합리적 이유 없이 차별하는 것으로 헌법 제11조 평등원칙에 반한다. 헌법상 재판청구권에는 사실심과 법률심의 재판은 물론, 헌법에 부합하는지의 재판을 받을 권리도 포함된다.

헌법재판소도 이런 문제점을 일부 보완해서, 법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에는 예외적으로 재판소원이 허용된다고 보고 있다(헌재 2016. 4. 28. 2016헌마33 결정 참조). 나아가 헌법재판소 2020. 11. 26. 2014헌마1175 사건의 반대의견은 “헌법소원의 대상인 법원의 재판이 ‘헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용한 재판’에만 한정되는 것이 아니며 헌법재판소가 위헌결정에 이르게 된 핵심적인 논증, 즉 헌법재판소의 위헌이라는 결론을 뒷받침하는 핵심적인 이유의 논리를 부인하는 법원의 재판도 여기에 포함되어야 한다”고 밝힌 바 있다. 재판소원을 금하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 위헌이 선언되거나 국회에서 개정해야 한다.

결국 긴급조치 관련 확정된 위헌적인 민사 판결에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 현실에서 이를 바로 잡기 위해서는 재심을 허용하는 특별법을 제정하는 방법밖에 없다.


2. 국가배상책임을 부인한 대법원 판결들의 문제점
긴급조치 관련 당시 수사기관과 법관의 고의·과실이 없다는 이유로 국가배상 청구를 기각했다. 대법원 2014. 10. 27. 선고 2013다217962 판결은 다음과 같다.

“형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 소급하여 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌·무효로 선언된 경우, 그 법령이 위헌으로 선언되기 전에 그 법령에 기초하여 수사가 개시되어 공소가 제기되고 유죄판결이 선고되었더라도, 그러한 사정만으로 수사기관의 직무행위나 법관의 재판상 직무행위가 국가배상법 제2조 제1항에서 말하는 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당하여 국가의 손해배상책임이 발생한다고 볼 수는 없다.

국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치는 그 발령의 근거가 된 구 대한민국헌법 제53조가 규정하고 있는 요건 자체를 결여하였을 뿐만 아니라, 민주주의의 본질적 요소이자 유신헌법과 현행 헌법이 규정한 표현의 자유, 영장주의와 신체의 자유, 주거의 자유, 청원권, 학문의 자유를 심각하게 제한함으로써 국민의 기본권을 침해한 것이므로 위헌·무효라고 할 것이다. 그러나 당시 시행 중이던 긴급조치 제9호에 의하여 영장 없이 피의자를 체포·구금하여 수사를 진행하고 공소를 제기한 수사기관의 직무행위나 긴급조치 제9호를 적용하여 유죄판결을 선고한 법관의 재판상 직무행위는 유신헌법 제53조 제4항이 ‘제1항과 제2항의 긴급조치는 사법적 심사의 대상이 되지 아니한다.’고 규정하고 있었고 긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다.”

위 판결은 행위 책임의 주관적 요소인 고의, 과실과 위법성 판단의 고려요소에 불과한 고의, 과실을 혼동하고 있다. 불법행위의 성립요건인 고의, 과실은 행위에 대한 것이고 “그 외에 그것이 위법한 것으로 평가된다는 것까지 인식하는 것을 필요로 하는 것은 아니다(대법원 2002.7.12.선고 2001다46440 판결 참조).” 그런데 위 판결은 당시 수사기관이나 법관의 행위는 법에 따른 행위이므로 “공무원의 고의 또는 과실”이 없다고 하여 마치 불법행위의 고의, 과실에 위법성의 인식이 필요한 것처럼 설시하고 있다.

이러한 법원의 판단이 나오는 이유는 국가배상법 제2조 제1항의 문언 때문이다. 민법 제750조는 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 경우 그 손해를 배상할 책임이 있다”고 규정하고 있다. 그런데 국가배상법 제2조 제1항은 “고의 또는 과실로 법령을 위반하여 ”타인에게 손해를 입힌 경우 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있다. 이 표현은 고의 또는 과실의 인식대상이 법령을 위반한다는 사실, 즉 위법성의 인식으로 해석될 수 있다. 이처럼 ‘법령 위반(위헌·위법성)의 인식에 관한 고의 또는 과실’로 해석할 경우 민법상 불법행위보다 고의 또는 과실의 인정범위가 부당하게 축소되는 결론에 이르게 된다. 그 결과 위 대법원 판례처럼 “긴급조치 제9호가 위헌·무효임이 선언되지 아니하였던 이상, 공무원의 고의 또는 과실에 의한 불법행위에 해당한다고 보기 어렵다”는 식으로 결론을 내리게 된다.

또한 위 판결은 국가배상법 제2조의 “법령”을 형식적 의미의 법령으로 좁게 해석한 잘못이 있다. 긴급조치라는 형식적 법률이 있고 위헌·무효가 선언되지 않았으니 이에 따라 직무를 수행한 공무원에게 고의 과실이 없다고 한다. 하지만 그 행위가 법질서 전체에서 보아 객관적 정당성이 없으면 위법한 것이고, 긴급조치가 위헌·무효로 선언되기 전이라 하여 그 법을 따른 행위가 적법한 행위인 것은 아니다.

한편 국가배상법의 “고의 또는 과실로 법령에 위반하여”를 문면대로 해석하면 위법성 인식에 고의나 과실만 있으면 무조건 위법성이 인정된다는 결론에 도달한다. 공무원이 위법성을 인식하였는지 여부는 “침해된 법익의 성질 및 침해의 정도, 침해방지 및 회피 가능성” 등과 아울러 침해행위의 태양을 판단함에 고려 요소가 될 수 있을 것이다. 따라서 공무원에게 위법성을 인식한 고의가 있거나 주의의무를 소홀히 하여 위법성을 인식하지 못한 과실이 있더라도 전체적으로 보아 그 위법성의 정도가 크지 않으면 공무상 행위의 위법성은 인정되지 않는다.

국가배상법 제2조의 “고의 또는 과실로 법령에 위반하여”라는 조문 형식은 민법 규정에 맞추어 “고의 또는 과실로 인한 위법행위로”로 개정해야 한다.

소멸시효에 관하여 대법원이 사실상 입법행위를 한 사례도 있다. 대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결이 그러한데, “채무자가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 경우에도 … 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있다 할 것인데 … 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는(경우) … 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다”고 판시하였다.

이에 더하여 대법원 2013. 12. 12. 선고 2013다201844 판결은 “재심절차에서 무죄판결이 확정된 후 국가기관의 위법행위 등을 원인으로 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 … 재심무죄판결 확정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다”고 하였다. 민법상 시효정지제도는 민법 제179조 제한능력자의 시효정지의 예에서 보듯이 채권자의 권리행사를 돕기 위해 일시적으로 시효를 정지하는 것이다. 그런데 위 판결들은 권리행사를 돕기 위해 만든 시효정지 6개월 기간을 어떠한 합리적 근거도 없이 ‘준용’하여, 긴급조치 피해자들의 권리행사기간을 ‘재심 무죄판결 확정일로부터 3년 이내’에서 ‘6개월 이내’로 축소하였다.

민법 제766조는 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년 이내에 손해배상청구권을 행사하도록 규정하고 있다. 그런데 긴급조치법에 의해 유죄판결을 받은 사람들은 형사재심에서 무죄가 확정되어야 비로소 가해자가 국가이고 국가에 의해 형 집행을 당한 것이 국가의 불법행위에 의한 손해임을 알게 된 것이다. 다시 말해 위 판결들처럼 재심 무죄판결이 확정될 때까지는 “권리행사의 사실상 장애가 있었”기 때문에 “신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정”하는 것이 아니라, 시효 자체가 재심 무죄판결이 확정된 때로부터 비로소 진행하게 되므로 재심 무죄 확정이 된 때부터 3년 내에 소를 제기하면 되는 것이다. 따라서 이를 뒤집은 것은 민법 시효 규정을 입법부도 아닌 대법원이 개정한 셈이다.

헌법재판소 2018. 8. 30. 2014헌바148 전원재판부 결정은 “유죄확정판결을 받았던 사건의 경우에는 유죄확정판결의 존재라는 특별한 사정이 있어 재심으로 기존의 유죄확정판결이 취소된 이후에야 비로소 손해의 발생, 위법한 가해행위의 존재, 가해행위와 손해발생 사이의 상당인과관계 등 불법행위의 요건사실에 대하여 현실적이고도 구체적으로 인식하였다고 봄이 상당하므로, 피해자 등은 재심판결 확정을 안 날로부터 3년 이내에 국가배상을 청구하여야 민법 제766조 제1항의 단기소멸시효 완성을 저지할 수 있을 것”이라고 판단하였다.

그런데 아직까지도 일부 법원에서는 형사 재심 무죄판결 확정일이나 형사보상결정 확정일로부터 6개월 이내에 소를 제기하여야 한다는 종전 대법원 판례를 그대로 답습하는 판결들이 이어지고 있다. 이러한 대법원 판례로 수많은 과거사 사건 피해자들이 또다시 피해를 보고 있다.


3. 국가배상책임을 인정한 대법원 판결의 의미와 한계
대법원은 전원합의체 판결(2022. 8. 30. 선고 2018다212610)을 통해서 종전 판례를 변경하였다. “긴급조치 제9호의 발령 및 적용·집행이라는 일련의 국가작용의 경우, 긴급조치 제9호의 발령 요건 및 규정 내용에 국민의 기본권 침해와 관련한 위헌성이 명백하게 존재함에도 그 발령 및 적용·집행 과정에서 그러한 위헌성이 제거되지 못한 채 영장 없이 체포·구금하는 등 구체적인 직무집행을 통하여 개별 국민의 신체의 자유가 침해되기에 이르렀다. 그러므로 긴급조치 제9호의 발령과 적용·집행에 관한 국가작용 및 이에 관여한 다수 공무원들의 직무수행은 법치국가 원리에 반하여 유신헌법 제8조가 정하는 국가의 기본권 보장의무를 다하지 못한 것으로서 전체적으로 보아 객관적 주의의무를 소홀히 하여 그 정당성을 결여하였다고 평가되고, 그렇다면 개별 국민의 기본권이 침해되어 현실화된 손해에 대하여는 국가배상책임을 인정하여야 한다.”

이 판결은 공무원들의 일련의 행위가 긴급조치법령에 따른 것이었다 할지라도 이 법을 따른 것은 국가의 기본권보장의무를 다하라는 헌법상의 객관적 주의의무를 소홀히 한 것으로 위법하다(“정당성을 결여하였다”)고 판단한 것이다. 이는 행위 책임의 주관적 요소인 고의, 과실과 위법성 인식의 고의, 과실을 구분하지 못한 종전 판결의 잘못을 벗어나서, 위법성 인식의 과실의 크기에 따라 위법성을 판단하여 법령의 ‘위헌성’을 인식하지 못한 과실은 위법성이 인정될 만큼 크다고 판단한 점에서 진일보하였다.

하지만 이 판결은 “법관의 재판상 직무행위가 독립적인 불법행위를 구성하는지 여부와 상관없이”라고 하여 법관을 비롯한 공무원 개개인 행위의 위법성 에 대한 판단을 회피한 결정적 한계가 있다. 대법관 김선수, 대법관 오경미는 별개 의견에서 대통령 및 법관 등 개별 공무원의 행위의 위법성을 인정하여 국가배상책임을 인정하고 있다.

이 판결은 소멸시효나 권리행사의 사실상 장애기간 등에 대해서는 판단을 하지 않았다. 하지만 대법관 민유숙은  “이 사건 전원합의체 판결로 위 판결들을 변경하고 비로소 국가배상청구를 인정하게 된 경위를 고려할 때 단기소멸시효의 기산일을 해석함에 있어서 이 사건 전원합의체판결의 효력의 실효성을 반감시키거나 변경대상판결들로 인하여 그동안 소송을 제기할 엄두를 내지 못하고 있던 피해자들에게 거듭 좌절을 안기는 결과를 낳지 않도록 하여야 할 것”이라고 보충의견을 밝혔다. 다만 이 보충의견 중 “단기소멸시효의 기산일을 해석함에 있어”부분은 ‘이 전원합의체 판결이 나온 2022. 8. 30.까지는 권리행사에 사실상 장애사유가 있어 소멸시효 주장은 민법 제2조 신의성실의 원칙에 반한다’는 취지로 바로 잡혀야 할 것이다.


4. 소멸시효에 관한 대법원의 후속 판결
최근의 대법원 2023. 1. 12. 선고 2021다201184 판결은, “ … 제반 사정을 종합해 보면, 이 사건 소 제기 당시까지도 원고가 피고를 상대로 긴급조치 제1호, 제4호에 기한 일련의 국가작용으로 인한 불법행위로 발생한 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있었”다고 판단하고 있다. 긴급조치 형사재심 무죄확정일로부터 3년의 소멸시효가 지났더라도 위 전원합의체 판결이 나온 2022. 8. 30. 이전에는 민사상 권리를 행사할 수 없는 장애사유가 있어서 소제기가 가능하다는 것으로 위 대법관 민유숙의 보충의견과 같은 취지이다.

다만, 이 판결은 종전 대법원의 “재심 무죄 확정일 또는 형사보상결정일로부터 민법상 시효정지의 경우에 준하는 6개월의 기간 내에 권리를 행사하여야 한다”는 판례를 전원합의체를 통해 변경한 것은 아니라는 점에서 한계가 있다.


5. 재심특별법 제정의 헌법적 필요성
대법원의 위 2018다212610 전원합의체 판결은 종전 입장을 변경하여 긴급조치 피해자들에 대한 국가배상책임을 인정하였다. 그러나 위 판결 전에 패소하여 확정된 피해자들은 이 위헌적인 판결에 대해 재판소원까지 제기하였음에도 각하되어 더 이상의 구제방법이 전혀 없는 상태로, 이는 명백히 정의와 형평에 반한다.

따라서 위 전원합의체 판결 전 패소한 긴급조치 피해자들의 민사 재심청구를 허용하고 6개월 권리행사기간에 대한 종전 대법원 판결을 배제하는 내용의 특별법을 제정하여 위헌인 민사재판을 바로 잡아야 한다.

일각에 판례변경을 이유로 재심 특별법을 제정하는 것은 법정 안정성을 해한다는 주장이 있을 수 있다. 그러나 종전 법원은 국가가 긴급조치법의 발령, 적용, 집행을 통해 국민의 기본권을 침해한 행위는 위헌이므로 무죄라고 하면서도 그에 대한 민사구제 절차에서는 그러한 위헌, 위법한 대통령, 수사기관, 법관의 행위가 불법행위는 아니라 판단하였다. 형사 재심재판에서 확인된 긴급조치의 위헌성을 형해화시키는 이러한 민사재판 역시 위헌, 위법한 행위이다. 따라서 특별법 제정을 통해 이를 바로 잡는 것은, 일반적 판례변경에 따른 후속 조치 마련에 불과하다거나 법적 안정성을 해친다는 차원의 문제가 아니고 헌법 정의를 실현하는 과정이다.

긴급조치 국가배상책임과 관련하여 재심 특별법을 제정함으로써 과거 국가가 저질렀던 인권침해를 바로잡고 국민 기본권보장의 사회적 토대를 강화하여 미래로 나아갈 수 있을 것이다. 우리 헌법과 이를 해설하는 모든 헌법 교과서는 국민의 기본권 보장이 국가의 유일한 존재 이유임을 명백히 밝히고 있다.

국회는 신속히 특별법 제정 의무를 이행해야 한다.


김형태 대표변호사 (법무법인 덕수)