종종 판례는 어떻게 외워야 하냐는 질문을 듣는다. 이에 대한 모범적인 답은 판례의 사실관계부터 먼저 찾아본 후에, 각 심급별 판결 전문을 읽어 보고, 추론이 가능한 범위 내에서의 항소이유나 상고이유까지 아울러 고려하여 면밀히 살펴보고 또 음미해야 한다는 것일 것이다. 하지만 실제 변호사시험 준비의 현실을 고려하면 이는 다소 이상론에 가깝다.

'판례'는 크게 두 종류로 나누어진다. 법적 판단은 논리적 삼단논법에 따르는 것인데, 그 삼단논법의 대전제에 해당하는 '판례'를 '선례(先例)'라고 한다. 반면 결론 부분에 해당하는 '판례'는 '재판례(裁判例)'라고 한다. 지면의 한정이 있어 금번에는 '선례'를 외우는 방법에 대하여만 설명하기로 한다.

법령의 해석과 적용에 있어 견해의 대립이 있거나 불명확한 부분이 있는 경우 또는 보충이 필요한 경우에, 누구에게나 적용될 수 있는 법리를 처음으로 선언하는 것이 선례이다. 선례의 경우 그 판단에 담겨 있는 키워드를 직접적으로 외우는 방식으로 접근하는 것이 아니라, '어떠한 맥락에서 문제가 되는 것인지' 즉 그 선례가 나오게 된 질문, 논리적 맥락부터 먼저 파악하는 방식으로 접근하는 것이 좋다. 선례라는 것은 어떠한 질문에 대한 답이기 때문에, 그것을 정확히 이해하고 머리에 담으려면 그 질문을 제대로 이해하는 것이 중요하다는 의미이다.

가령 대법원 2012. 2. 16. 선고 2011다45521 전원합의체 판결은 "민법 제498조의 취지, 상계제도의 목적 및 기능, 채무자의 채권이 압류된 경우 관련 당사자들의 이익상황 등에 비추어 보면, 채권압류명령 또는 채권가압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 반대채권(자동채권)의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 피압류채권(수동채권)의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다"고 판단하고 있는데, 이는 "민법 제498조는 단지 '그 후에 취득한 채권'이라고만 규정하고 있을 뿐이므로, 어떤 채권이어도 관계가 없는가?"라는 질문(=쟁점)에 대한 답이다.

통상은 교과서도 읽지 않고 빈약한 요약서를 바로 외우기 때문에 위 질문 부분, 즉 문제제기 또는 논점의 소재를 명확히 하지 못한 상태에서 키워드만을 외우게 된다. 하지만 위 판결은 '① 제498조의 문언상 제한이 없는데 그대로 적용하면 되는가? → ② 아니다. 제한이 있다. → ③ 어떤 제한인가? → ④ 두 가지 제한이다. → ⑤ 양 채권이 상계적상에 있거나…(이하 생략) → ⑥ 이유는 무엇인가? → ⑦ 채무불이행을 해서 상계하는 경우는 제외되어야 하므로'와 같은 일련의 논리적 맥락으로 이루어진 것이다. 그리고 이러한 논리적 맥락은 그 사고의 시발점이 되는 부분(인지심리학에서는 '기억의 갈고리(HOOK)'라고 한다)을 정확하게 외우는 것으로 기억 속에서 끄집어낼 수 있게 된다(인지심리학의 부호화전략 중 하나인 '맥락화(CONTEXT)'). 따라서 여기서는 판례 그 자체의 키워드를 바로 외울 것이 아니라 제498조의 위치와 해석상 문제가 되는 부분을 먼저 외워야 하는 것이다.


이윤규 변호사 (법무법인 가림)