Ⅰ. 서론

2020년 형사소송법 개정으로 우리나라의 수사시스템에는 큰 변화가 있었다. 그 중 핵심은 검사의 경찰에 대한 수사지휘권 폐지 및 경찰의 독자적 수사권 인정일 것이다. 이러한 변화는, 그간 부동의 개혁과제 1위가 검찰개혁이었던 사실이 보여주듯, 거대한 권력이 되어버린 검찰을 개혁해야 한다는 국민적 열망으로부터 견인되었다. 물론 지난 형소법 개정으로 이러한 국민적 기대가 온전히 제도적인 개선으로 이어진 것은 아니다. 검찰은 여전히 독점적 영장청구권과 기소권, 형집행권을 가지고 있고 보완수사·재수사요청권, 경찰관 직무배제 및 징계요구권 등을 이용하여 경찰의 수사진행에 막강한 영향력을 행사하고 있다.

그러나 일각에서는 이에 더 나아가 검찰의 수사지휘권 폐지는 위헌이라며 어렵게 이루어낸 국민적 합의를 무위로 돌리려는 시도를 하고 있다. 과연 검사의 경찰에 대한 무정형적, 포괄적 지휘 권한(수사지휘권)을 유지하는 것만이 합헌이고, 그렇지 않은 수사시스템을 도입하는 것은 위헌인 것인지, 그간 제기된 논의들을 살펴보고 그 정당성을 검토하고자 한다.


Ⅱ. 검사의 수사지휘권 폐지는 위헌이라는 주장 개관
검사의 수사지휘권 폐지가 위헌이라는 견해는, 수사지휘권은 헌법상 검사의 영장신청권 조항으로부터 도출된다는 주장에서 시작한다. 위 조항은 헌법이 검찰제도를 수용했다는 것이고, 그렇다면 형사사법에 있어 직권주의를 도입했다는 것이며, 직권주의 하에서는 검사의 수사권 및 경찰에 대한 수사지휘권이 보장되기 때문에 결국 검사의 수사권과 지휘권은 헌법으로부터 비롯되었다는 것이다.

그 밖에 검사의 수사지휘권 폐지가 위헌이라는 견해는 다양한 변주가 있기는 하나 주로 검사의 지위와 관련하여 주장된다. 수사도 형사 ‘재판’의 일부이므로 법관에 의해 이루어져야 하나, 예외적으로 법률가이자 준사법기관의 지위를 가진 검사가 할 경우에는 합헌이고 경찰이 할 경우에는 위헌이라는 주장이 그것이다.


Ⅲ.검사의 수사권이 헌법규정에서 도출되는지 여부
1. 헌법의 문리적 해석
현행 헌법상 '검사'는 두 번, '검찰총장'은 한 번 언급된다. '검사'가 언급된 것은, ‘체포·구속·압수·수색을 할 때 적법한 절차에 따라 ‘검사’의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다‘(제12조 제3항)는 조항과 ‘주거에 대한 압수나 수색을 할때에는 '검사'의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다’(제16조)는 조항이다. 이는 강제수사에 있어 영장주의를 규정한 것으로, 이 조항의 문리적 해석만으로 검사의 수사권 또는 수사지휘권을 도출해 낼수는 없다. 헌법재판소 또한 "헌법은 수사나 공소제기의 주체, 방법, 절차 등에 관하여 직접적인 규정을 두고 있지 않다. <중략> 이에 대한 입법자의 결정은 명백히 자의적이거나 현저히 부당하다고 볼 수 없는 한 존중되어야 한다"고 설시하고 있다 (2020헌마264). '검찰총장'과 관련해서는 그 임명시 국무회의의 심의를 거쳐야 한다(제89조 제16호)는 조항이 있는데 이 조항 또한 검사의 수사권, 수사지휘권과 직접적인 관련성이 없는 것이 문맥상 명확하다.

2. 헌법의 체계적·종합적 해석
검사의 수사권 및 수사지휘권 폐지가 위헌이라는 주장의 골자는 우리 헌법은 직권주의를 예정하고 있고 직권주의 하에서는 검사의 수사권과 수사지휘권을 인정해야 한다는 것이다. 즉, ①우리 헌법이 '검사'와 '검찰총장'을 언급한다는 것은 형사사법에 있어 검찰제도를 수용한다는 것이며 ②검찰제도는 대륙법계에서 탄생한 것으로 영미법계의 당사자주의와는 다른 직권주의 형사절차에서 나온 것이므로, 우리 헌법은 직권주의를 택하고 있다는 것이다. ③마지막으로 이 주장은 직권주의 하에서는 당초 법관이 행하던 사실조사 절차를 검사에게 맡기면서 사실조사의 권한(수사권)을 폭넓게 부여했고, 다만 현실적인 제약으로 검사가 다 하지 못하는 사실조사의 권한을 사법경찰이 행하면서 검사의 지휘를 받게 한 것이라는 주장으로 이어진다.

그러나 형사사법체계를 해석함에 있어, 특히 범인·범죄사실을 발견하고 증거를 수집하는 수사활동은 필연적으로 동적인 사회 변화를 반영할 수 밖에 없음을 감안한다면, 우리 형사사법체계를 직권주의냐, 당사자주의냐의 이분법적인 틀로 재단하는 것은 타당하지 않을 뿐 아니라 가능하지도 않다. 우리 형사사법체계는 직권주의와 당사자주의 각각의 특성을 가진 제도들이 곳곳에 배열되어 융합적 모습으로 구현되어 왔다고 보는 것이 타당하다. 오히려 법원과 헌법재판소의 확립된 견해는 우리 형사사법체계가 당사자주의를 기본으로 하면서 직권주의 요소가 가미되어 있다는 것이다(2015도11696 등, '현행 형사소송법은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다'고 설시).

피고인 신문의 방식, 당사자 신청에 의한 증거조사, 상호신문제도 등 우리 형사절차에서 당사자주의적 요소는 얼마든지 찾아볼 수 있을 뿐 아니라, 일제강점기 후 형사소송법전을 편찬한 김병로 또한 우리 형사소송법의 '교착적 태동'을 다음과 같이 말한 바 있다.

"이 형사소송법을 처음 제안할 때에 역시 어떤 나라 법을 특수히 토대로 해서 이것을 기안하느냐 이러한 고정적 의사를 갖고 있지 아니했습니다. <중략> 우리는 대륙법체계만 섭용한 것도 아니고 꼭 영·미식체계만 섭용한 것도 아니고 역시 우리에게 제일 편의한 이러한 점을 절충해서 이 형사소송법안이 편성되었다고 생각합니다."

즉 직권주의만을 상정한 채 그와 다른 요소의 도입은 위헌이라는 의견은 우리나라 형사사법체계 발전사나 현재 상황과도 맞지 않으며 미래 형사사법체계 발전 논의에도 전혀 도움이 되지 않는 주장이다.

Ⅳ.경찰 독자 수사가 헌법상 재판청구권을 침해하는지 여부
경찰의 독자적 수사가 위헌이라는 견해는 헌법상 국민의 재판청구권과 관련하여 주장되기도 한다. 헌법상 재판청구권은 ‘법관에 의해 재판받을 권리’이고 수사도 재판의 일부이므로 수사 또한 법관에 의해서만 가능하나, 예외적으로 준사법기관인 검사에 의할 경우에는 가능하다는 논리이다. 이와 관련해서 과연 수사는 형사 ‘재판’의 일부인지, 그리고 검사는 준사법기관인지를 검토하겠다.

1. 수사는 형사 ‘재판’의 일부인지 여부
수사를 형사 ‘재판’의 일부로 보는 시각은 규문주의 절차에서 탄핵주의 절차로 발전되어 온 과정을 강조한다. 그러나 현행 헌법상 '재판'은 '법관'이 진행하는 절차를 의미함이 명확하다. 체포·구속 적부심사를 '법원'에 청구하고(헌법 제12조 제6항), 형사피고인은 공개'재판'을 받을 권리를 가지며(헌법 제27조 제3항) 무엇보다 재판의 심리와 판결은 공개해야 하는데(헌법 제109조), 수사는 기본적으로 밀행성의 원칙이 적용됨을 고려할 때 '재판'에 '수사'가 포함된다고 해석할 만한 어떠한 객관적·합리적인 근거도 찾기 어렵다. ‘재판'의 헌법적 개념에 '수사'가 포함된다는 견해는 탄핵주의가 탄생한 지난 세기에 가능한 해석론으로서, 현행 헌법과는 맞지 않는 해석이다.

2. 준사법기관론에 대한 고찰
검사의 수사권이 헌법으로부터 비롯되었다는 주장은 거의 예외없이 검사는 준사법기관이라는 주장으로 이어진다. 법에도 없는 '준사법기관'이라는 용어의 연원은 1959년 독일 연방헌법재판소 판결로 거슬러 올라간다. '검찰은 기소법정주의에 구속되어 있어 법규에 의해 극히 한정된 재량행위를 하는데, 기소법정주의는 법치국가의 본질적인 부분이므로 검찰은 법원과 함께 사법업무를 공동으로 수행하고 있다'는 취지의 판례에서 최초로 검사의 준사법기관성을 언급하고 있는 것이다(BVerfGE 9,223,228.1959.3.19.). 즉 검사의 준사법기관설의 핵심은 기소법정주의인데 애당초 기소편의주의를 택하고 있는 우리 검찰의 경우에는 독일과는 달리 준사법성을 적용할 여지가 없다고 보아야 한다.

원래적 의미의 준사법기관은 '행정 분쟁에 대한 판정, 쟁의 조정 따위의 사법적 권한을 행사하는 행정기관'을 뜻한다. 즉, 행정기관이지만 법원처럼 사법적 판단을 하는 행정심판위원회 등을 말하는 것이다. 개념적으로 보더라도 '준사법기관'이라면 '사법기관'과 그 핵심적인 작용 면에서 동일성이 인정되어야 할 것인데, 사법기관의 핵심적인 특징은 쟁송의 제기가 있는 경우에 소극적·수동적으로 작용하는 기관이라는 측면에서 검사에 의한 검찰권의 행사와는 확연한 차이가 있다. 이 밖에도 사법기관이 심리하는 절차는 대심적 구조로 이루어진다는 점, 이해관계를 가지지 않은 제3자가 심판한다는 점 등에서도 검찰권의 행사는 '준사법기관성'과는 거리가 멀다.

사법부와 밀접한 관련이 있고, 검사의 법률전문가로서의 지위, 법관 임용체계와의 유사성으로부터 검사의 '준사법기관성'을 주장하며 그에 걸맞는 지위를 획득하려는 시도는 지속되어왔다. 명백히 행정부로 분류되는 검찰에게 그러한 명칭을 부여한다면 이는 그만큼 고도의 책임감을 가지고 업무에 임하라는 기대로 해석해야지 이를 특별한 권한으로 인식해서는 안될 것이다.


Ⅴ. 결 론
헌법은 국가의 기본적인 체계가 담긴 최상위법으로서 개방적 구조를 특징으로 한다. 국가의 기본적 체계란 국민이 누려야 할 기본권과 국가의 조직, 구성 등을 의미한다. 물론 국가가 형사사법체계를 운영하는 방식·구조에 관한 사항도 중요하지만, 그것이 국민의 기본권을 침해하는 것이 명백하거나 삼권분립을 위태롭게 하는 것이 아닌한 기본적으로 형사사법체계는 입법사항으로 봄이 타당하다.

형사사법에 있어 집중된 권한을 분산하여 상호 견제할 수 있도록 검사의 수사지휘권을 폐지한 2020년 형사소송법을 위헌이라고 보기는 어렵다. 위헌을 주장하는 견해들은 헌법 제12조, 제16조 등을 근거로 하고 있는데, 이는 국민의 기본권을 보장하는 헌법 규범에서 국가기관 권한의 근거를 찾을 수 있다는 주장으로 납득하기 어렵다. 그 밖에 헌법이 직권주의를 예정하고 있다든지 수사도 재판에 포함된다는 주장, 검사의 준사법기관설 등도 합당한 근거를 찾기 힘들다.

현재 경찰, 검찰 등 형사사법 관련 기관은 하루하루 달라지는 사회적 환경에 따라 다양화되는 범죄에 대처하고 피해자를 보호하는 일에 매진해야 할 시기이다. 국가기관을 비롯한 학계 등에서는 소모적인 논쟁을 벌이기보다는 수사절차에서 실체적 진실을 발견하여 정의를 실현하고, 인권유린의 폐해가 나타나지 않도록 하는 논의에 집중해야 한다.

 

이지은 총경(변호사)