우리나라 헌법은 엄격한 삼권분립에 기초한 대통령제를 채택하고 있다. 입법부, 사법부, 행정부가 명확히 구분되고, 상호간 독립성과 견제장치도 마련되어 있다. 삼권분립의 원리는 당연히 독재정권의 출현을 방지하기 위한 것이다. 미국 헌법을 기초한 제임스 매디슨 (James Madison)은 이미 1700년대 말 ‘권력의 분립’과 이들 사이의 ‘견제와 균형’은 어느 하나의 기관에 권력이 집중되는 것을 막기 위하여 필수적이라고 강조했다.

우리나라에서는 오래전부터 ‘제왕적 대통령’이 끊임없이 문제 되어 왔고, 헌법 개정을 주장하는 대부분의 논자들은 이를 지목하고 있다. 그러나 헌법이 규정하는 대통령은 결코 제왕적이지 않다. 우리나라와 미국의 헌법 모두 삼권분립제에 기초하고 있지만 미국과 달리 우리나라의 헌법에는 행정부 내에 국무총리와 국무위원의 직제가 있고 이들에게 상당한 권한이 주어져 있어 대통령의 권한은 상대적으로 약하다. 그럼에도 대통령의 권력이 비대하다면 이는 헌법상의 문제라기보다 누군가 헌법을 잠탈하거나 헌법상 권한을 유기하고 있는 것이다.

국무총리ㆍ장관은 대통령의 지휘감독을 받을 뿐 아니라 대통령실의 힘에 눌려 헌법상 권한을 제대로 행사하지 못하는 것이 현실이다. 국회의원이 이러한 직을 겸임한다고 하여 다르지 않을 뿐 아니라 대통령의 입장에서 대가 센 국회의원을 그 자리에 임명할 리 만무하다. 무엇보다 이런 인사는 입법부와 행정부 사이의 경계를 일부 허무는 것이므로 헌법의 근간에 관한 사항이다. 헌법은 국회의원이 법률로 정하는 직을 겸할 수 없다고 규정하고 있는데(43조), 국회법은 국무총리 또는 국무위원의 직을 겸할 수 있다고 규정하고 있다(29조 1항). 여기서 국회법이 헌법사항을 규정하고 있으니 위임입법의 한계를 벗어날 뿐 아니라 헌법정신을 훼손한다는 비판이 제기된다. 헌법재판소는 공직자의 의원직 겸직금지에 관하여 법률의 집행을 담당하는 공직자가 의원겸직을 통하여 법률의 제정에 관여하는 것은 허용될 수 없다고 판시한 바 있다(91헌마67).

헌법 제7조는 직업공무원제를 선언하고 있는바, 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이고 국민에 대하여 책임을 지며, 공무원의 정치적 중립성은 헌법상 보장되는 것이다. 공무원의 신분보장, 정치적 중립성, 국민에 대한 충성의무, 능력주의는 직업공무원제의 핵심이다. 그래야 공무원이 정치에 휘둘리지 않고 소신껏 국민만 바라보면서 일하고, 능력과 성과에 따른 보상으로서 승진이 이루어질 수 있는 것이다. 현직 국회의원이 장관으로 오는 경우 해당 부처 공무원들은 국민전체의 이익에 앞서 장관의 정치적 이해관계를 우선시할 우려가 있다. 일반적으로 국회의원의 행정부 공무원들에 대한 영향력이 막강한 것은 국회의원의 장관 겸직 가능성과 무관치 않다. 장관에게 밉보인 공무원이 능력을 인정받아 승진하는 경우는 드물 것이기 때문이다. 따라서 현직 국회의원의 국무총리·장관 임명은 직업공무원제를 규정한 헌법에 위배된다.

역사적으로 보면 1962년 헌법은 국회의원이 대통령·국무총리·국무위원 등을 겸할 수 없다고 규정했었다(39조). 그런데 1969년 삼선개헌에서 국회의원이 겸직할 수 없는 자리를 법률로 정하도록 위임한 이래 현재까지 유지되고 있다. 우리나라 최초로 국회의원이 장관으로 임명된 것도 이때다. 이러한 변화는 대통령의 권한을 강화하기 위한 것이었다. 그 이전 대통령제 헌법과 국회법에도 유사한 규정이 있었지만 현직 국회의원을 장관으로 임명한 예가 없는 점을 환기할 필요가 있다.

혹자는 우리나라 헌법의 내각제적 요소를 근거로 들기도 하지만 이와 국회의원의 장관 겸직은 전혀 별개이고 명백한 헌법 위반이다. 내각제 국가이면서 국회의원의 장관 겸직을 헌법으로 금지하는 나라도 있는데, 그리스, 네덜란드, 룩셈부르크, 벨기에 등이 그 예이다.


윤남근 변호사(법무법인 클라스)