인터넷 소셜네트워크서비스(SNS)의 일종인 '싸이월드 미니홈피'에 방문 기록을 남기게 하는 해킹프로그램 '방문자 추적 프로그램'은 정보통신망법이 보호하는 '타인의 비밀'을 침해하는 것이므로 이 프로그램을 유포하면 형사처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 민일영 대법관)은 12일 미니홈피 방문자 추적 프로그램을 유포한 혐의(정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 위반)로 기소된 엄모(29)씨와 임모(28)에 대한 상고심(2010도2212)에서 벌금 7000만원을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "정보통신망법에서 보호하고 있는 '타인의 비밀'은 일반적으로 알려져 있지 않은 사실로써 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 본인에게 이익인 것을 말한다"며 "유료회원 미니홈피 방문자의 싸이월드 고유 아이디, 방문 일시, 접속 IP, 이름, 그 전에 방문한 미니홈피의 운영자 이름 등 엄씨가 유료회원들에게 제공한 방문자 접속기록은 싸이월드에서 제공하지 않는 정보로, 미니 홈피 방문자들은 이러한 정보가 공개되지 않을 것을 전제로 방문하기 때문에 이를 다른 사람에게 알리지 않는 것이 방문자들에게 이익이므로, 엄씨가 알게한 접속기록은 정보통신망법이 보호하는 '타인의 비밀'에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "엄씨 등이 유포한 프로그램 설치 후에도 싸이월드 미니홈피의 운용이나 이용이 정상적으로 이뤄지고, 방문자 추적프로그램으로 인해 싸이월드 서버의 접속을 지연시키는 등 정보통신시스템의 운용을 방해했다고 볼만한 증거도 없으므로, 악성프로그램 유포로 인한 정보통신망법 위반에 대해 무죄를 선고한 원심은 정당하다"라고 덧붙였다.

SK브로드밴드(옛 하나로텔레콤) 고객정보유출 사건에서 항소심 재판부가 무죄를 선고한 1심 판단을 뒤집고 유죄를 인정해 벌금형을 선고했다. 서울중앙지법 형사1부(재판장 한정규 부장판사)는 27일 고객정보를 불법으로 이용한 혐의로 기소된 SK브로드밴드(주)와 이 회사 부사장이었던 최모씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 각각 벌금 1,500만원과 500만원을 선고했다(2010노2850). 재판부는 판결문에서 "피고인 회사가 가입신청서 또는 개통확인서에 포함된 안내문에서 '고객만족프로그램(서비스만족도 조사, 상품소개 등)' 등의 목적으로 개인정보를 수집 및 이용하겠다는 점을 기재해 가입 고객들로부터 이에 대한 동의를 받긴 했지만 이후 SC제일은행과의 업무제휴계약에 대한 법률자문결과 '제공한 개인정보를 신용카드 회원모집에 활용한다는 데에 대한 동의' 등의 추가로 필요하다는 것을 알게 되자 비로소 홈페이지를 통해 '하나포스멤버스카드 소개'등의 내용을 추가해 고지한 점, 멤버스카드에는 하나TV, 전화가입이나 요금 할인 등 고객 혜택에 관련된 내용이 포함돼 있지만 기본적으로는 신용카드에 해당해 당초 개인정보제공에 대한 동의 당시 고객들이 예상한 목적범위를 넘어서는 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 피고인 회사가 고객들로부터 가입신청을 받을 당시 개인정보의 수집 및 이용 목적으로 고지하거나 정보통신서비스이용약관에 명시한 '고객만족프로그램'에 '하나포스멤버스카드 소개'가 당연히 포함되는 것으로 보기 어렵다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "고객들의 개인정보를 멤버스카드 회원모집에 활용한 것은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률(정통망법) 제22조2항의 규정에 의한 고지의 범위 또는 정보통신서비스이용약관에 명시한 범위를 넘어 이용한 것에 해당한다"고 판단했다. SK브로드밴드는 자사 고객의 정보를 볼 수 있는 프로그램을 텔레마케팅업체에 설치해 줘 2006∼2007년 이모씨 등 고객 51만여명의 성명과 주민등록번호 등 개인정보를 유출한 혐의(정통망법상 개인정보누설 등)로 약식기소됐다가 정식재판에 회부됐다. 1심 재판부는 "피고인 회사가 홈페이지 등을 통해 텔레마케팅업체인 Y사를 정보활용대상으로 명기했으며 Y사가 하나포스SC멤버스 카드소개 등을 위탁받았지만 이는 단순한 신용카드가 아니라 멤버십카드의 성격을 지닌 점을 감안할 때 법에 정해진 범위를 넘어 개인정보를 이용한 것으로 볼 수 없다"며 지난해 7월 무죄를 선고했다(2009고단1864).

구 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조1항3호는 ‘정보통신망을 통해 공포심이나 불안감을 유발하는 문언을 반복적으로 상대방에게 도달하게 한 자’를 처벌하고 있는 바, 이 범죄는 구성요건상 정보통신망을 이용해 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 그 입법취지에 비춰보더라도 정보통신망을 이용한 일련의 불안감 조성행위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시·장소의 근접, 방법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 전체를 일련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우여야 한다. 이 사건은 피고인이 사채업자인 피해자로부터 돈을 빌렸다가 갚지 못해 피고인 소유의 부동산에 설정해 준 근저당권에 기한 임의경매절차의 개시 및 가등기말소청구소송 등의 분쟁이 벌어지고 피고인이 피해자를 부당이득 등의 죄명으로 고소해 조사받는 과정에서 각 피해자의 핸드폰으로 문자메시지를 발송한 사실은 인정되나 총 7개월 동안 약 3, 4개월 간격으로 3회의 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반복적인 행위라고 보기 어려운 측면이 있을 뿐만 아니라 문자메시지 발송 도중이나 그 전후에 걸쳐 피고인측에 의한 여러 소송 등의 조치와 피해자측의 고소 등 상호 법적 공방이 교차돼 온 점, 피해자는 당초 피고인으로부터 부당이득 등으로 고소를 당해 조사를 받던 중에 피고인의 문자메시지 발송행위를 모욕죄로 고소했다가 공연성이 없다는 경찰의 지적을 받고 고소죄명을 변경했는데 메시지에 대해 “겁을 먹지는 않았고 귀찮다 생각했다. 협박성 문자를 보내기에 처벌해달라고 고소했다”고 진술하는 등 여러 경위 및 사정을 종합해 보면 피고인의 문자메시지 발송행위가 피해자의 공포심이나 불안감을 유발하는 문언의 반복행위에 해당한다고 인정하기에 충분하지 않다.

I. 사실관계 및 재판의 경과 : 피고인은 1998. 5. 8.경부터 1998. 6. 23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews)상에 개설한 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에, 음란정보를 제공하고 있는 甲, 乙의 홈페이지 및 丙이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities)상에 개설한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 이들 사이트에 바로 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷 이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 혐의로 기소되었다. 원심인 수원지방법원 합의부는 음란정보를 제공하고 있는 사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란정보를 제공하는 것으로 보는 것은 처벌범위를 지나치게 확대하여 죄형법정주의에 위배된다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였다(수원지법 2001. 2. 15. 선고 99노4573 판결). 검사가 상고하였고, 대법원은 피고인의 유죄를 인정하여 원심판결을 파기하고 사건을 수원지방법원으로 환송하였다. - 판 결 요 지 - 인터넷사이트에 링크사이트를 만들어 놓고 이를 이용하여 별다른 제한없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태 를 조성한 경우 그러한 행위는 전기통신 역무를 이용하여 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다 II. 판결요지 구 전기통신기본법 48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 5조 1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 제2항 제2호에 해당한다)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서 인터넷 이용자가 마우스클릭이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것으로서 초고속 정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵다는 점을 고려할 때 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. - 평 석 요 지 - 음란정보는 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용해야 하고, 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 적용해야 하며 더구나 초기화면 링크행위를 처벌할지 여부는 법관이 결정할 문제가 아니라고 본다 III. 판례평석 1. 대상판결의 의의 인터넷이 보급되기 이전에는 성풍속을 해하는 죄 중에서는 음란서적, 음란필름, 음란한 물건, 음란한 행위 등과 같이 그 자체로서 사람의 오관에 직접 작용하는 것들이 주종을 이루었다. 그리하여 형법 제243조 이하는 음란한 문서, 도화, 필름 기타 물건 및 음란한 행위를 규제하고 있다. 음란한 필름은 그 자체로는 사람의 오관에 직접 작용하는 것이 아니지만, 영사기를 통해 오관에 작용할 수 있는 것이기 때문에 규제대상이 되었다. 그런데 인터넷이 널리 보급됨에 따라 음란서적이나 음란물 보다는 음란정보나 동영상 등이 이전의 음란물을 대체하게 되었다. 따라서 음란물에 대한 규제대책도 인터넷의 음란정보 등을 중심으로 이루어지게 되었다. 인터넷상의 정보들이나 인터넷상의 행위들은 기존의 개념들에 의해 해결되는 경우도 있지만, 기존의 개념으로는 해결할 수 없는 새로운 행위유형들을 가지고 있다. 인터넷이라는 것이 이전에는 없었던 새로운 현상이기 때문이다. 예를 들어 음란한 정보나 영상들은 디스켓이나 CD 등에 담기기도 하지만, 인터넷상에서 컴퓨터화면을 통해 직접 감상하거나 전달, 배포, 전시할 수 있게 되었다. 여기에서 음란한 컴퓨터 프로그램이나 인터넷상의 부호·문언·음향 또는 영상도 형법에 의해 처벌할 수 있는가가 문제되었다. 판례는 “음란한 영상화면을 수록한 컴퓨터 프로그램파일을 컴퓨터 통신망을 통하여 전송하는 방법으로 판매한 행위에 대하여 전기통신기본법 제48조의2의 규정을 적용할 수 있음은 별론으로 하고, 형법 제243조의 규정을 적용할 수 없다”고 하였다(대법원 1999. 2. 24. 선고 98도3140 판결). 이 판결이 명백하게 밝히고 있지 않지만, 컴퓨터 프로그램을 문서, 도화, 필름 기타 물건에 포함시키는 것은 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반된다는 의미라고 할 수 있다. 즉, 형법 제243조 이하에서 규정된 문서, 도화, 필름, 물건 등은 사람의 오관에 작용할 수 있는 것으로서 컴퓨터 프로그램등을 여기에 포함시키는 것은 형법해석의 엄격성원칙에 반한다는 것이다. 그러나 대상판결은 종전의 ‘전시(展示)’라는 개념을 넓게 해석하여, 그 자체에서 음란정보를 제공하지 않고 음란정보를 제공하는 사이트를 링크해주는 행위를 전시라는 개념에 포함시키고 있다. 이는 종전의 개념을 넓게 해석해서라도 인터넷상에 범람하는 음란정보를 차단해야 한다는 의지에서 비롯된 것으로 보인다. 2. 대상판결의 문제점 (1) 개념확장의 문제점 대상판결은 전시(展示)라는 피고인에게 불리한 개념을 확장했다는 문제점이 있다. 이것이 문언의 가능한 의미를 넘어간다면 피고인에게 불리한 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반된다. 문언의 가능한 의미안에 있다면 죄형법정주의 위반의 문제는 생기지 않고, 합리적 해석 여부의 문제만이 생긴다. 따라서 대상판결에 대한 평가는 전시(展示)라는 문언에 인터넷 링크방식이 포함될 수 있는가 하는 점에 좌우가 될 것이다. (2) 원심의 판결이유 수원지법은 “인터넷에서 사용되는 이른바 ‘링크(link)’의 방식에는, 다른 웹사이트의 초기화면에 링크하는 방식과 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 링크하는 방식이 있고,… 이 사건에서 피고인은 자신이 개설한 인터넷 신문에다가 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 초기화면을 링크하여 두었을 뿐이므로, 이는 위 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여, 이를 들어… 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없고, 음란한 부호 등이 게재되거나 음란한 부호 등이 수록된 파일들이 존재하는 웹사이트의 주소를 전시하는 것까지 음란한 부호 등을 전시하는 것으로 본다면, 음란한 부호 등을 전시하는 것뿐만 아니라 음란한 부호 등이 위치하고 있는 주소를 전시하는 것도 처벌하게 되는 결과 그 처벌범위가 지나치게 확대되어 죄형법정주의에 반한다”고 하였다(수원지법 2001. 2. 15. 선고 99노4573 판결). 이는 음란 웹사이트의 음란정보나 영상 등에 바로 접속하는 방식의 링크는 전시라고 할 수 있으나, 음란 웹사이트의 초기화면에 접속하게 하는 방식은 전시라고 할 수 없다는 의미라고 보인다. (3) 대법원의 판결이유 이에 대해 대법원은 음란 웹사이트에 링크된 경우 마우스 클릭이라는 손쉬운 방법에 의해 음란 웹사이트의 음란정보에 접근할 수 있고, 접근 시간이 짧기 때문에, 형식적으로는 전시에 해당하지 않지만, 이미 음란한 부호 등이 불특정?다수인에 의하여 인식될 수 있는 상태에 놓여 있는 다른 웹사이트를 링크의 수법으로 사실상 지배·이용함으로써 실질적으로는 전시에 해당한다고 한다. 그리고 이러한 해석이 링크기술의 활용과 효과를 극대화하는 초고속정보통신망 제도를 전제로 하여 신설된 위 처벌규정의 입법 취지에 부합하는 것이라고 보아야 한다고 하였다. 대법원은 이렇게 결론을 내린 근거의 한 예로, 이용자가 피고인이 만들어 놓은 사이트에서 ‘free photo’ 표지를 클릭하면 곧바로 ‘persiankitty’라는 외국의 웹사이트 초기화면이 나오고, 그 초기화면에는 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있다는 것을 든다. 3. 대상판결의 평가 오늘날 전체 인터넷 사이트의 3분의 2 이상이 음란사이트라고 할만큼 음란범죄는 인터넷을 중심으로 이루어지고 있다. 인터넷을 통한 음란정보는 그 양과 질에서 이전 어느때보다 풍부하다고 할 수 있다. 이런 점에서 형법해석의 범위를 넓혀서라도 음란범죄를 규제하려고 하는 대상판결의 취지를 이해할 수 있다. 그러나 음란사이트에 링크시킨 것만으로 음란 부호를 전시하였다고 하기에는 석연치 않은 점이 있다. 대상판결이 밝히고 있듯이 음란사이트에 링크하도록 한 것으로는 형식적으로 전시에 해당한다고 어려운 점이 있다. 대상판결은 실질적 의미라는 용어를 사용하여 전시의 개념을 넓히고 있는 것은 이 때문일 것이다. 형법에서는 보장적 기능을 강화하기 위해 실질적 내용 보다는 형식적 확실성을 중요시한다. ‘실질적’이라는 개념이 구체적 타당성있는 해결에 도움을 주는 것이 사실이지만, 형법해석에서는 이와 같이 신축적 개념을 사용하는 것은 경계되어야 한다. 만약 오프라인 세계에서 서점주인이 ‘음란 잡지를 원하는 사람은 주인에게 문의하시오’ 혹은 ‘음란서적은 서랍안에 있습니다’라고 팻말을 써붙인 경우 이를 ‘전시’라는 개념에 포함시킬 수 있을지 의문이다. 이러한 행위도 형식적으로는 전시라고 할 수 없어도 실질적으로는 전시라고 할 수 있기 때문이다. 음란 사이트의 음란정보나 영상에 바로 접근할 수 있도록 링크한 경우에는 실질적 의미의 전시라고 할 수도 있을 것이다. 그러나 초기화면에 링크되도록 한 경우에는 형식적 뿐만 아니라 실질적으로도 전시라는 개념에 포함되기는 매우 어렵다. 대상판결도 이 점을 의식하고 있는 것으로 보인다. 왜냐하면 대상판결이 음란 사이트의 초기화면에 연결시키는 것만으로도 충분히 전시행위라고 할 수 있다고 확신하였다면, 동 사이트의 초기화면이 아니라 동 사이트 안에 포함되어 있는 음란정보나 영상 등을 문제삼았었을 것이다. 그런데 대상판결은 persiankitty라는 사이트를 문제삼으면서 그 사이트에 있는 음란정보나 영상보다는 초기화면에 서양여성의 음부가 드러난 음란영상과 함께 일부의 음란영상을 무료로 더 볼 수 있다는 취지가 기재되어 있다는 것을 든다. 이는 비록 초기화면에 링크하도록 되어 있지만 초기화면에도 음란영상이 있기 때문에 바로 음란정보나 영상에 링크시키는 것과 다름없다고 평가함으로써, 초기화면에 링크하도록 하는 것을 전시행위라고 파악하는 것에 대한 비난을 감소시키려고 한 것이라고 볼 수 있다. 그러나 persinakitty의 초기화면에 있는 영상들을 음란영상이라고 본다면 거의 모든 성인사이트들은 음란영상이라고 보아야 할 것이고, 이에 대해 형사처벌을 해야 한다는 문제점이 있다. 음란범죄는 특별히 다른 사람에게 해를 끼치는 것이 아니므로 그에 관한 규정은 엄격하게 해석, 적용해야 하고 특히 전시행위는 더욱 엄격하게 해석, 적용해야 한다. 음란물이나 음란정보를 전시하는 행위를 처벌하는 규정의 보호법익은 선량한 성풍속과 청소년의 보호라고 할 수 있다. 즉, 청소년의 건전육성을 위해 음란물을 규제하는 것이고, 성인의 경우에는 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되지 않도록’하기 위해 음란물을 규제하는 것이다. 그런데 인터넷의 경우 일반 사이트에서 링크된 경우 뿐만 아니라 음란정보 사이트에서라도 음란정보에 접근하기 위해서는 자신의 의사에 따른 클릭을 해야 하고 그것도 대부분 여러번 해야 한다. 이런 점에서 보면 인터넷에서 ‘자신의 의사에 반하여 음란정보에 노출되는 경우’란 그리 많지 않고, 특히 다른 사이트의 초기화면을 링크시킨 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 초기화면에 링크시킨 행위를 처벌해야 할 것인가는 법관이 결정할 수 있는 문제가 아니라 국민들이 국회를 통하여 결정할 문제이다. 따라서 이러한 행위를 처벌하더라도 전시행위에 대한 해석을 통해서가 아니라, 당해 법률에 ‘전시’ 이외에 ‘링크’(혹은 적절한 번역어)라는 행위유형을 추가하여 입법을 통해 해결해야 할 것이다. 나아가 이러한 행위를 처벌할 것인가를 결정할 때에는 ‘정보의 바다’라고 불리우는 따라서 음란정보에 관한 한 ‘음란정보의 바다’라고 불리우는 인터넷의 특성에 따른 대책을 세워야 할 것이다. ‘음란정보의 연못’ 정도에서 사용하던 방법은 ‘음란정보의 바다’에서는 적절하지 않을 가능성이 많기 때문이다.

I. 사실관계의 요지 피고인 甲은 1998.5경부터 1998.6.23.경까지 사이에 인터넷 서비스업체인 아이뉴스(Inews) 상에 개설한 인터넷 신문인 ‘팬티신문’에, 원심 공동피고인 乙, 피고인 丙이 개설한 각 홈페이지들 및 공소외 丁이 미국 인터넷 서비스업체 지오시티스(geocities) 상에 개설하여 수십개의 음란소설을 게재한 홈페이지에 바로 연결될 수 있는 링크사이트를 만들고, 이를 통해 위 乙, 丙, 丁이 음란사진과 음란소설을 게재하고 있는 사이트에 접속되도록 하여 위 ‘팬티신문’에 접속한 불특정 다수의 인터넷이용자들이 이를 컴퓨터 화면을 통해 볼 수 있도록 함으로써, 전기통신역무를 이용하여 음란한 영상 및 문언을 공연히 전시하였다는 공소사실이다. <판 결 요 지> 인터넷상의 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 조성되었 다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시 한다는 구성요건을 충족한다고 봐야한다. II. 원심판결의 요지 원심판결은 이 사건과 같이 다른 웹사이트의 초기화면을 링크한 경우에는 웹사이트의 주소를 전시하거나 알려준 것에 불과하여 음란한 부호 등을 공연히 전시한 것에 해당한다고 볼 수 없다는 입장이다(다만 원심은 명확히 언급하고 있지는 않으나 다른 웹사이트에 속하는 개개의 문서나 파일에 직접 링크한 경우에는 음란한 부호의 전시에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 태도를 취하고 있는 것으로 보임). - 평 석 요 지 - 대법원 판결이 정범인정의 근거로 삼은 것은 링크의 기능에 대한 잘못된 평가와 정범과 공범의 구별에 대한 범행지배론 의 철저하지 못한 이해에서 비롯된 것으로 보이며, 이러한 관점에서 보면 오히려 원심의 견해가 타당하다 링크를 한 사람은 정범의 음란물 전시행위를 방조한 자라고 봐야 한다 III. 대법원 판결의 요지 구 전기통신기본법 48조의2(현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 제65조 2항 2호)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서 인터넷이용자가 마우스클릭이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것으로서 초고속 정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에 인터넷이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵다는 점을 고려할 때 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다. IV. 판례평석 (1) 정보고속도로인 인터넷의 대표적 역기능은 바로 유해정보의 유통이다. 현재 인터넷상에는 각종 음란물뿐만 아니라 이적 표현물, 자살이나 폭력을 부추기는 글, 개인의 사적 비밀, 기업의 영업비밀, 개인과 단체의 명예를 훼손하는 각종 음해성 정보 등이 대량으로 유통되고 있다. 더구나 인터넷상의 정보유통은 공간적 한계의 초월성, 전파의 신속성, 피해의 광범위성 등을 본질적 특징으로 하기 때문에 그 피해의 파장은 가늠하기 어려울 정도이다. 이에 따라 인터넷상의 유해정보유포에 대해서는 법적 책임의 문제가 필연적으로 발생하게 된다. 본 사건은 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에서 금지하고 있는 음란물의 유포·전시에 대한 법적 책임의 문제를 담고 있다. 그런데 인터넷상 유해정보의 유포에 대해서는 크게 세 가지 행위자의 책임이 문제된다. 즉 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임, 유해정보를 직접 제공·유포한 자의 형사책임 그리고 유해정보사이트에 링크해 놓은 자의 형사책임이 그것이다. (2) 인터넷서비스제공자(ISP)의 형사책임: ISP가 스스로 유해정보를 제공·유포했을 때에는 직접 유해정보 제공자로서의 책임을 지게되어 특별한 문제가 발생하지 않는다. 그러나 ISP가 인터넷이용자에 대해 유해정보 사이트에의 접속을 가능케 한 경우와 자신이 관리하는 사이버공간을 통해 유해정보가 저장·유포·전시됨에도 불구하고 이를 방치했을 경우에 어떤 형사책임을 물어야 할지가 문제된다. 구체적으로는 ISP에 대해 작위 또는 부작위의 책임을 물어야할 것인지, 책임을 묻는다면 정범 또는 방조범의 책임을 물어야 할 것인지가 문제된다. 부가적으로는 ISP에게 엄격한 형사책임을 묻는 것이 법정책적으로 반드시 바람직한 것인지, 만약 그렇지 않다면 어떠한 기준과 범위 내에서 면책의 가능성을 허용하는 것이 타당한지도 검토의 대상이 될 수 있다. 지면의 제약으로 ISP의 형사책임을 상세히 논하기는 어려우므로 간략히 결론을 말한다면, ‘유해정보의 저장을 목적으로 하는 서버의 운영’, ‘서버에 저장된 정보 중 유해정보를 골라 공지하거나 다운로드를 가능케 하는 경우’, ‘직접 유해사이트에의 접속가능성을 제공하는 경우’ 등에는 ISP의 작위행위를 문제삼을 수 있고, 기타 다른 경우 특히 인터넷접속서비스를 제공한 경우에는 부작위를 문제삼을 수 있을 것이다. 그리고 유해정보유포에 대한 부작위범의 책임이 문제되는 경우에는 ‘보증인적 지위’ ‘유해정보통제의 기술적 가능성’ ‘결과귀속의 가능성’ ‘정보차단의 합리적 기대가능성’이라는 전제조건들이 충족되어야만 하다. 나아가 ISP에게 유해정보유포에 대한 형사책임이 인정된다면 과연 그 책임은 정범으로서의 책임일지 아니면 방조범으로서의 책임일지가 문제된다. ISP가 유해정보를 스스로 저장하여 관리·유포하거나 인터넷이용자의 유해정보에의 접속을 조장·촉진하는 경우에는 정범으로 볼 수 있지만, 기타의 경우 특히 단순한 네트워크중재만으로는 항상 방조범으로서의 책임만이 문제된다고 해야 한다. (3) 유해정보를 직접 제공한 경우: 실정법상 유포·전시가 금지된 유해정보에 대해서는 당연히 그 정보의 제공자가 직접적이고 일차적인 책임을 진다. 이때 정보제공자는 유해정보를 인터넷에 적극적으로 유포한 경우뿐만 아니라 홈페이지·공개사이트 등에 유해정보를 단순히 ‘등재’(upload)하여 누구든지 그 정보를 열람할 수 있는 상태에 두는 경우에도 같은 정도의 책임을 진다. 엄밀하게 말해 후자의 경우는 적극적인 교부행위는 아니나 ‘공연히 전시하는 행위’로 볼 수 있기 때문이다. 또한 사이버공간에서는 정보의 검색과 정보원에의 접속이 용이하여 적극적인 유포와 단순한 등재 사이에 사실상 큰 차이를 인정하기가 어렵기 때문에 규범적 평가에 있어서도 유포와 등재의 양 행위간에 차별적 평가를 하는 것이 바람직하지 않다. 다만 개별 법규정에서 적극적인 유포행위와 소극적인 등재행위(upload)를 모두 규정하고 있지 아니한 경우에는 형법규범의 엄격한 해석의 요청에 따라 양 행위를 동등하게 평가하기가 어려운 것은 사실이나 이는 입법론적으로 해결하는 것이 바람직하다. (4) 유해정보사이트에 링크(links)해 놓은 경우: 본 사례와 같이 정보제공자가 스스로 유해정보를 직접 제공하지 않고 유해정보가 담겨 있는 다른 사이트에 접속(links)하게 해주는 경우의 형사책임은 어떻게 되는가. ① 우선 링크서비스를 제공하는 자에게 유해정보 유포에 대한 정범성(T terschaft)이 인정될 수 있는지가 문제된다. 엄밀하게 평가할 때 링크서비스를 제공하는 자는 연결행위를 통해 사실상 유해정보가 소재하는 곳의 주소만 알려주는 것이지 직접 그 유해정보를 제공하는 것은 아니다. 이는 이용자가 링크를 클릭할 필요가 없고 직접 주소를 입력하여 그 유해정보 사이트에 접속하는 것이 가능하다는 점에서 명백해 진다. 이렇게 본다면 링크의 역할은 유해정보가 담겨있는 사이트를 불특정 다수의 인터넷이용자에게 ‘선전’하는 것에 지나지 않는 것이다. 따라서 유해정보유포·전시에 대한 직접적 책임, 즉 정범으로서의 책임을 묻기는 어려울 것으로 판단된다. 단순한 링크서비스만으로는 유해정보의 유포·전시에 대한 정범성이 인정되기는 힘들다는 것이다. ② 그 대신 링크를 해 놓은 자에 대해 타인의 유해정보유포·전시에 대한 방조책임을 묻는 것은 가능하다. 그러나 이 경우도 링크서비스가 항상 방조행위가 된다고 평가하는 것은 무리이다. 링크서비스를 하는 자에게 유해정보유포에 대한 방조책임을 묻기 위해서는 링크에의 클릭을 통해 ‘직접적’(in nachster Nahe)이고 ‘강제적’(zwingend)으로 유해정보에 도달하고, 즉 one-click으로 유해정보에 도달하는 경우, 링크서비스 제공자에게 이러한 가능성과 결과에 대해 최소한 미필적 고의가 있어야만 한다. 반면 유해정보가 담겨있지 않을 것으로 신뢰할만한 사이트에 링크를 해 놓은 경우에는 설사 기대에 반하여 유해정보가 담겨있었다 할지라도 방조책임은 인정되지 아니한다. 다만 링크서비스 제공자는 자신의 홈페이지에서 링크가 된 다른 사이트에 유해정보가 담겨있지 않은지 수시로 점검해야할 의무를 가지며 이러한 주의의무를 해태할 경우에도 역시 부작위에 의한 방조책임이 인정될 수 있다. (5) 이상의 논의를 바탕으로 판단하건대 본 사건에서 피고인 甲에게는 인터넷에 음란물을 공연히 전시하였다는 구성요건행위에 대한 직접 정범의 책임을 물을 수는 없을 것으로 본다. 음란물이 게재된 타인의 웹사이트에 단순히 링크해 놓는 행위는 그 웹사이트에 대한 일종의 선전행위에 불과하고, 문제의 웹사이트에 대한 인터넷이용자의 접속이 용이하도록 도와준 것에 불과하기 때문에 오히려 타인의 음란물 전시행위를 방조하는 행위로 보는 것이 올바른 평가가 될 것이다. 본 대법원 판결이 '링크가 단순 연결기능을 넘어서 실질적으로 링크된 웹페이지의 내용을 이용자에게 직접 전달하는 기능을 수행하고 있다'거나 '링크를 통해 다른 웹사이트를 사실상 지배&#8228;이용함으로써 실질에 있어서는 그 내용물을 직접 전시하는 것과 같다'라는 주장을 정범인정의 근거로 삼은 것은, 링크의 기능에 대한 잘못된 평가와 정범과 공범의 구별에 대한 범행지배이론의 철저하지 못한 이해에서 비롯된 것으로 보인다. 이러한 관점에서 오히려 원심의 견해가 타당하다고 본다. 다만 원심과 같이 타인의 웹사이트에 담긴 음란문서나 파일에 직접 링크시킨 경우와 웹사이트의 초기화면에 링크시킨 경우를 구분하여 전자의 경우에는 음란물 전시의 책임을 물을 수 있다는 견해도 타당한 것이라고 할 수 없다. 결국 음란물 전시에 대한 직접 정범의 책임을 져야하는 자는 인터넷상에 음란문서나 파일을 직접 등재한 사람에 한정하는 것이 바람직하고, 이에 링크한 사람은 정범의 음란물 전시행위를 방조한 자라고 보아야 한다. 물론 방조책임이 성립되기 위해서는 링크를 통해 음란문서나 파일이 담긴 웹사이트 또는 문서&#8228;파일자체에 직접 연결이 가능해야 하고, 그러한 문서&#8228;파일의 열람&#8228;이용을 가능하게 한다는 - 최소한 미필적으로라도 - 인식과 의사가 있어야 함은 물론이다. 결론적으로 피고인 甲의 행위는 乙, 丙, 丁의 음란물 전시행위를 방조한 혐의로 처벌을 받는 것이 마땅하다. 참고로 丁의 경우 음란문서가 담겨 있는 서버의 위치가 미국이라는 점은 원칙적으로 丁과 甲의 죄책에 아무런 영향을 미치지 않는다. 국내의 행위자가 외국에 소재한 컴퓨터서버에 유해정보를 저장&#8228;공개하는 경우에도 행위지는 국내가 되어 국내법의 적용이 가능하기 때문이다.

구 전기통신기본법 48조의2(2001. 1. 16. 법률 제6360호 부칙 5조 1항에 의하여 삭제되기 전의 규정이며, 현행 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률 65조 2항 2호에 해당한다)는 “전기통신역무를 이용하여 음란한 부호·문언·음향 또는 영상을 반포·판매 또는 임대하거나 공연히 전시한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는바, 인터넷상의 링크란 하나의 웹페이지 내의 여러 문서와 파일들을 상호 연결하거나 인터넷상에 존재하는 수많은 웹페이지들을 상호 연결해 주면서 인터넷 이용자가 마우스클릭이라는 간단한 방법만으로 다른 문서나 웹페이지에 손쉽게 접근 검색할 수 있게 해주는 것으로서 초고속 정보통신망의 발달에 따라 그 마우스 클릭행위에 의하여 다른 웹사이트로부터 전송되어 오는 데 걸리는 시간이 매우 짧기 때문에 인터넷 이용자로서는 자신이 클릭함에 의하여 접하게 되는 정보가 링크를 설정해 놓은 웹페이지가 아니라 다른 웹사이트로부터 전송되는 것임을 인식하기조차 어렵다는 점을 고려할 때 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 음란한 부호 등에 바로 접할 수 있는 상태가 실제로 조성되었다면, 그러한 행위는 전체적으로 보아 음란한 부호 등을 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다고 봄이 상당하다.