수원지법 형사12부(재판장 김정운 부장판사)는 길거리에서 여성을 성폭행하려다 이를 말리던 50대 아저씨를 때려 다치게 한 혐의(강간상해 등)로 기소된 대학생 김모(22)씨에게 최근 징역 2년 6월을 선고했다. 재판부는 또 김씨에게 성폭력 치료프로그램을 80시간 동안 이수하도록 명령하는 한편 김씨의 신상 정보를 5년간 인터넷 등에 공개·고지하도록 했다(2012고합1153). 재판부는 판결문에서 "강간 범행 자체는 미수에 그쳤지만 이는 피해 여성의 저항과 마침 그곳을 지나가던 피해자의 신고로 경찰에 체포됐기 때문일 뿐 피고인이 범행을 자발적으로 중지한 것이 아니다"라면서 "피해 여성이 피고인의 폭행으로 신체적으로는 물론 정신적으로도 큰 충격을 받아 극심한 불안감에 시달려 다니던 직장인에도 나가지 못하고 있는 상태여서 엄중한 처벌이 필요하다"고 밝혔다. 다만 재판부는 "피고인이 피해 여성과 합의하는 등 피해 회복을 위해 상당한 노력을 기울였고, 별다른 범죄 전력이 없는 점, 피고인의 부모가 앞으로 아들을 잘 단속하겠다고 보호 의지를 피력하는 점, 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점 등을 감안해 형량을 정했다"고 설명했다. 김씨는 지난해 11월 새벽 수원시 한 육교에서 길 가던 여성 A(32)씨를 넘어뜨리고 반항하던 A씨의 왼쪽 가슴과 오른쪽 귀를 물어 뜯으며 성폭행 하려다 주변을 지나던 B(54)씨의 신고로 출동한 경찰에 체포됐다. 김씨는 경찰에 신고하려는 B씨에게 "네가 뭔데 XX이야" 등의 욕설을 퍼부으며 B씨의 얼굴과 배를 주먹과 발로 무차별 폭행해 다치게 한 혐의도 받고 있다.

전자발찌 부착 요건인 '성폭력범죄를 2회 이상 범한 때'에 소년보호처분을 받은 전력은 포함되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 전수안 대법관)는 22일 강간상해 등의 혐의로 기소된 오모(29)씨에 대한 상고심(☞2011도15057·2012전도249 병합)에서 징역 5년을 선고하고 전자장치 부착명령을 기각한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "죄형법정주의의 원칙상 형벌 법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용해야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확정해석하거나 유추해석해서는 안되는 것이 원칙이며, 이는 특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착명령의 요건의 해석에 있어서도 마찬가지"라고 밝혔다. 재판부는 "특정 범죄자에 대한 위치추적 전자장치 부착 등에 관한 법률(전자장치부착법) 규정은 문언상 유죄의 확정판결을 받은 전과사실을 포함해 성폭력범죄를 2회 이상 범한 경우를 의미한다"며 "피고인이 소년법에 의한 보호처분을 받은 전력이 있더라도 이는 유죄의 확정판결을 받은 때에 해당하지 않으므로 2회 이상 성폭력범죄를 범했는지를 판단함에 있어 소년보호처분을 받은 전력을 고려할 것은 아니다"라고 설명했다. 그러나 안대희·양창수·박병대·김용덕 대법관은 "성폭력범죄를 2회 이상 범했다는 것은 행위자의 특성을 이루는 성질인 습벽 인정을 위한 기본적인 사정의 의미를 가진다"며 "그동안 대법원은 상습성 내지 습벽을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없다고 보고 소년보호처분을 받은 범죄도 이러한 자료로 삼아왔으므로 2회 이상 범한 성폭력범죄에서 소년보호처분을 받은 성폭력범죄 행위를 배제할 이유가 없다"는 반대의견을 냈다. 오씨는 2010년 10월 경기도 포천에서 버스를 내려 혼자 걷던 박모(22)씨를 쫓아가 얼굴을 주먹으로 때리는 등 3주간의 치료가 필요한 타박상 등 상해를 가한 뒤 강간한 혐의로 기소됐다. 검찰은 오씨가 1999년 미성년자에 대한 강간치상죄로 소년보호처분을 받은 전력이 있어 재범위험성이 있다고 판단해 전자장치 부착명령을 청구했다. 윤성식 대법원 공보관은 "그동안 전자장치착 명령 청구요건의 해석과 관련해 적지 않은 다툼이 있었고, 하급심에서 서로 상충되는 판결을 내기도 했으나 이번 판결로 통일적인 법해석 지침이 마련됐다"고 말했다.

만취한 여성을 모텔로 데려간 행위만으로는 강간의 실행을 인정할 수 없다는 판결이 나왔다. 서울고법 형사10부(재판장 조경란 부장판사)는 7일 강간상해 혐의 등으로 기소된 A(42)씨의 항소심(2011노675)에서 징역 3년에 집행유예 4년을 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고했다. 재판부는 판결문에서 "모텔 업주가 접수대에 앉아서 바로 현장을 파악할 수 있었던 상황에서 피해자가 스스로 접수대로 찾아와 모텔 업주에게 남편에게 전화해 달라고 부탁했을 뿐 급박한 도움을 요청하지 않았고, 피해자가 남편과 연락이 되자 피고인이 피해자를 객실로 데려가려한 행위를 중단한 점 등이 인정된다"며 "피해자의 손목을 잡아끌어 객실로 데려가려 하고, 복도에 넘어진 피해자를 객실 쪽으로 끌고 간 것만으로는 강간을 하기 위한 정도의 폭행이 개시됐다고 볼 수 없다"고 설명했다. 재판부는 이어 "객관적으로 드러난 피고인의 행위는 피해자를 끌고 객실로 데려가려고 한 것에 불과해 피고인에게 강간의 범의가 있었다고 단정하기 어렵다"며 "술자리에서 이미 피고인과 피해자가 서로 호의적인 모습을 보인 점 등에 의하면 피고인이 내심 피해자를 설득해 성관계를 가지려고 했을 가능성을 배제할 수 없어, 피고인의 강간의 범의가 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 입증됐다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 피고인의 상해 혐의에 대해서도 "피해자가 만취해 수회 넘어졌다 일어나기를 반복했을 뿐만 아니라 CC(폐쇄회로)TV 동영상에 나타난 피고인의 유형력 행사만으로는 상해의 범의가 있었다고 보기 어렵다"고 유죄를 인정하지 않았다. A씨는 지난해 6월 술자리에 동석한 B(43)씨를 화장실에서 강제로 추행하고 만취한 B씨를 강제로 모텔로 끌고 가던 중 상해를 입힌 혐의로 기소됐다. 지난 2월 서울서부지법이 강간상해 혐의에 대해 유죄를 인정하고 징역 3년에 집행유예 4년을 선고하자 A씨는 "강간의 고의가 없었다"며 항소했다.

최근 서울고법이 특정강력범죄를 저지른 피고인에게 일반 형법상의 누범가중조항을 적용한 1심 판결을 파기했다. 재판부가 직권으로 특강법에 의한 누범가중을 해야하는 데 그렇게하지 않았다는 것이다. 언론은 '강간상해범 반토막 처벌'이라는 제목을 달아 '검찰과 법원의 법리오해로 강간상해범을 가볍게 처벌했다'고 지적하는 기사를 일제히 내보냈다. 오판(誤判)이라는 지적도 나왔다. 과연 그럴까. 결론부터 말하자면 어느 것도 오판이라고 볼 수 없다는 것이다. 다만, 대법원이 하루빨리 전원합의체 판결을 통해 판사가 특강법상의 누범가중 조항을 직권으로 적용해야 하는지 여부에 대해 판단을 내려 논란을 말끔히 정리해야 할 것으로 보인다. ◇ 누범가중에 대한 특별규정, 직권적용해야= 특정강력범죄의 처벌에 관한 특례법('특강법') 제3조는 '살인·강도·강간 등 특정강력범죄로 형을 받아 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범한 때에는 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중한다"고 규정하고 있다. 직권적용을 긍정하는 입장은 특강법 제3조를 새로운 구성요건이 아닌 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고, 검사가 공소장에 기재하지 않았어도 법원이 직권으로 적용할 수 있다고 보고 있다. 서울고법 항소심의 실무례는 특강법을 직권적용하고 있다. 지난 9일 형사11부는 강간상해 혐의로 기소된 장모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "강간상해죄에 대해 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해야 하는데도 형법 제35조에 의한 누범가중만을 했다"며 1심을 파기했다(09노2624). 재판부는 "10년 이상 25년 이하의 징역형에 처해야 하나 피고인만이 항소했으므로 불이익변경금지원칙에 따라 1심이 선고한 징역 5년에 처한다"고 밝혔다. ◇ 새로운 범죄구성요건, 직권적용 불가= 하지만 이에 대해서는 특강법 제3조는 형법 제35조의 누범규정과 달리 새로운 범죄구성요건을 창설한 규정으로 봐야 한다는 반론도 법원 내에서 강하게 제기되고 있다. 특강법 제3조는 단기의 2배 가중으로 형이 너무 가혹해 책임주의 원칙, 비례의 원칙 등에 위반될 소지가 많아 피고인의 방어권을 보장하기 위한 차원에서 검사의 기소없이 법원이 직권으로 판단하는 것을 최대한 억제할 필요성이 있다는 것이다. 서울고법에서 파기된 1심 재판부는 "상한 뿐만 아니라 하한의 2배까지 가중하는 특강법 조항을 모든 사항에 일률적으로 직권적용해야 한다고 보는 것은 사안별로 오히려 적정하지 못한 결과를 초래할 수 있다"는 입장을 밝혔다. 이어 "검사가 청구하지 않은 상태에서 법원이 피고인에게 불이익한 특강법의 적용을 직권요구할 경우 피고인의 방어권 등에 예측하지 못한 장애를 초래할 수도 있다"며 "형법상 누범가중만 하더라도 징역형의 최장기인 징역 25년까지 선고하는 데 아무런 지장이 없어 구체적인 사안에 맞는 형의 양정을 하기 위한 처단형을 충분히 확보하고 있었으므로 공소장변경까지 요구할 이유도 없다"고 덧붙였다. 이번에 파기된 판결이 나오기 전에도 법원은 여러차례 이같은 입장을 밝혔다. 대구고법판결이 대표적이다. 대구고법 형사1부는 지난 2007년 특가법(강도상해등재범)위반 혐의로 기소된 류모씨에 대한 항소심 선고공판에서 "검사가 특강법 제3조를 공소장에 기재하거나 적용법조의 추가·변경 등의 절차를 취하지 않았음에도 1심이 형법상의 누범가중에 대한 특별규정으로 보고 직권으로 적용해 누범가중을 한 것은 부당하다"며 1심을 파기한 바 있다(07노251). 이 판결은 대법원에서 그대로 확정됐다. ◇ 대법원판례 불분명= 이처럼 하급심판결이 엇갈리고 있는 가운데 대법원은 아직까지 명확한 입장을 내놓지 않고 있다. 대법원은 지난 1999년 "특강법 제3조에 해당하는 피고인에 대해서는 형법 제35조가 아닌 특강법 제3조에 의한 누범가중을 해 처벌해야 한다"며 "검사가 공소장에 누범가중에 대한 적용법조를 형법 제35조로 기재했다해서 이에 구애받을 것은 아니다"라고 판시한 바 있다. 하지만 이 판결은 10년 전에 나온 것인데다, 누범가중 적용 안 한 대구고법판결에 대해서는 상고기각 판결이 나오기도 해서 대법원의 명확한 입장을 단정하기는 어려운 상황이다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "해석론으로는 둘 다 가능하기 때문에 전원합의체 판결로 정리돼야 할 것으로 보인다"고 말했다. 서울중앙지법의 다른 판사도 "입법취지에 따르면 직권적용을 인정하는 입장이 타당하지만, 특별법 제정으로 형량이 계속 높아지면서 경우에 따라서는 입법자가 예상하지 못한 과도한 형량이 선고될 수도 있다"며 같은 입장을 밝혔다. ◇ 검사에 공소장 검토요구 의견도= 검찰의 공소권과 관련해 이런 경우 공소장변경을 요구해야 한다는 의견도 나오고 있다. 서울중앙지법 형사부의 한 판사는 "불고불리의 원칙에 비춰볼 때 검사가 특강법 적용을 누락한 것이 아니라면 축소기소를 했다고 볼 수도 있는데 법원이 일률적으로 특강법을 적용하는 것이 타당한지는 의문"이라고 지적했다. 또다른 판사도 "피고인으로서는 공소장에 기재된 대로 자신이 형법 제35조의 누범규정이 적용될 것이란 기대를 가지게 됐는데 갑자기 특강법 제3조를 적용해 형의 단기까지 두배로 가중하게 되면 불의의 타격이 될 수 있다"고 설명했다. 그는 이어 "직권 적용·부정 어느 입장에 서더라도 공소장변경 없이 직권으로 특강법 제3조를 적용하는 것에 대해서는 큰 부담을 느낄 것"이라며 "직권적용을 긍정하는 입장에 서더라도 검사에게 공소장의 검토요구 등을 통해 피고인에게 특강법 제3조의 적용가능성이라도 시사하려고 할 것"이라고 말했다.

재심여부를 판단할 때 새롭게 제출된 증거만 검토해서는 안되며 확정판결 당시 제출된 관련증거와 종합적으로 고려해야 한다는 대법원 전원합의체결정이 나왔다. 이번 결정에 따라 제출된 증거만을 독립적·고립적으로 평가해 재심개시여부를 판단하도록 한 기존 대법원결정(☞90모50 등)은 변경됐다. 안모(43)씨는 가정집에 침입해 흉기로 여성을 위협한 뒤 강간한 혐의(성폭법 위반 등)로 기소돼 지난 2002년 징역10년의 확정판결을 받고 교도소에 수감됐다. 그러나 안씨는 결백을 주장하며 재심을 청구했다. 국과수의 감정결과 등에서 사건 직후 채취한 피해여성의 체액에서 정자가 발견되지 않았던 점에 비춰 범인이 무정자증으로 추정한 점에 착안, 자신이 무정자증이 아니라는 점을 새로운 증거로 제시했다. 그러나 안씨의 재심청구는 받아들여지지 않았다. 안씨가 제출한 증거가 확정판결 전에 충분히 제출할 수 있는 증거였고, 다른 유죄의 증거들에 비해 객관적 우위성이 인정된다고 보기도 어렵다는 판단에서였다. 대법원 판단도 마찬가지였다. 기존의 유죄증거 등과 종합적으로 고려했을 때 안씨가 무정자증이 아니라는 사실이 무죄를 인정할 명백한 증거로 보기 어렵다는 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김지형 대법관)는 강간상해(성폭법 위반) 등의 혐의로 기소된 안씨가 낸 재심기각결정에 대한 재항고사건(☞2005모472)에서 재심청구를 기각한 원심을 16일 확정했다. 재판부는 결정문에서 "'무죄 등을 인정할 명백한 증거'에 해당하는지 여부를 법원이 새롭게 발견된 증거만을 독립적·고립적으로 고찰해 명백성 여부를 평가·판단해야 한다면 그 자체만으로 무죄 등을 인정할 수 있는 명백한 증거가치가 제출되는 경우에만 재심개시가 허용돼 재심사유가 지나치게 제한된다"며 "확정판결의 사실인정에 기초가 된 증거들 중에서 새로 발견된 증거와 유기적으로 밀접하게 관련되고 모순되는 증거들을 함께 고려해 증거의 명백성을 평가해야 한다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "확정판결의 사실인정에 기초가 된 구 증거들 가운데 국과수의 감정의뢰회보 내용은 피해자의 가검물에서 정액양성반응이 나타났을 뿐 정자는 검출되지 않아 범인이 무정자증으로 추정된다는 것"이라며 "정자가 검출되지 않은 이유에는 무정자증 외에도 다른 원인이 있을 수 있으므로 감정의뢰회보나 수사보고만으로 범인이 반드시 무정자증이라고 단정할 수 없으므로 재항고인이 무정자증이 아니라는 검사결과는 무죄를 인정할 명백한 증거로 보기 어렵다"고 판단했다. 하지만 김영란·박시환·김지형·박일환·김능환 대법관은 "새로 제출한 증거와 구증거를 함께 고려해야 한다는 다수의견에는 동의하지만, 판단대상이 되는 구증거의 범위를 굳이 원판결이 사실인정에 채용한 구증거들 가운데 새로운 증거와 유기적으로 밀접하게 관련·모순된 것들로 한정해서는 안 되고 기존의 모든 증거를 함께 고려해야 한다"고 밝혔다. 이들 대법관들의 의견은 사실상 다수의견에 대한 반대의견이지만 재심청구를 기각해야 한다는 결론에 대해서는 다수의견과 같은 입장이어서 별개의견으로 분류됐다.