약사가 처방전 없이 약을 요구하는 환자에게 약을 지어주고 사후에 의사에게 일괄적으로 대신 처방전을 받았다면 의료법 위반 방조범으로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 약사의 이 같은 행위는 환자를 직접 진찰하지 않고 처방전을 발급한 의사의 의료법 위반 행위를 도운 것으로 봐야 한다는 이유에서다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 의료법 위반 방조 혐의로 기소된 약사 임모(46)씨에 대한 상고심(2013도12593)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 지난달 24일 사건을 청주지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "임씨는 자신의 약국을 찾은 환자들이 병원에 갈 수 없는 상황이라며 종전 처방대로 약을 조제해 줄 것을 부탁하면 처방전 없이 약을 지어준 뒤 나중에 인근 병원 의사인 장모씨에게 부탁해 사후에 처방전을 발급 받았다"며 "이 과정에서 임씨는 환자들에게 본인 부담금을 받아 장씨에게 건네고 자신은 약을 조제·판매해 수익을 얻었다"고 밝혔다. 이어 "이 같은 거래관계가 오랫동안 지속되었던 점 등을 감안할 때 임씨의 행위는 의료법 처벌 대상인 장씨의 처방전 작성행위에 가담해 이를 용이하게 한 것으로 평가함이 상당하다"고 설명했다. 약사는 의사의 의료법 위반 방조범으로 처벌 대법원 "환자 처벌할 수 없다고 약사도 처벌할 수 없다는 판단은 잘못" 재판부는 "원심은 임씨의 행위가 의사 장씨의 처방전 교부행위에 대한 대향범(對向犯) 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않기 때문에 (의료법상 이와 같은 경우에 환자를 처벌하는 규정이 없어)환자들을 처벌할 수 없는 이상 임씨 역시 처벌할 수 없다고 판단했는데, 이는 의료법 위반 행위의 방조범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 대향범(對向犯)이란 2인 이상의 행위자가 서로 대립하는 방향으로 공동 작용해 성립되는 범죄를 말한다. 뇌물을 받는 수뢰(收賂)와 주는 증뢰(贈賂)가 대표적인 예다. 뇌물을 받은 사람이 있으면 반드시 준 사람이 있어야 하듯 대향자는 범죄 성립에 없어서는 안 되는 존재다. 형법총칙의 공범 규정이 적용되지 않아 별도 처벌 규정이 없는 한 교사범·종범으로 처벌되지 않는다. 충주시 문화동에서 약국을 운영하던 임씨는 2009년부터 2010년까지 자신의 약국을 찾은 단골손님들에게 처방전 없이 약을 지어준 혐의로 기소됐다. 임씨는 환자에게 의료보험 본인부담금을 받은 뒤 근처에서 의원을 운영하는 장씨에게 부탁해 사후에 처방전을 일괄적으로 받아온 것으로 드러났다. 1심은 임씨의 혐의를 인정해 벌금 100만원을 선고했다. 하지만 2심은 "임씨는 처방전 없이 약을 처방 받으려는 환자들을 도와준 것 뿐"이라며 "환자들을 처벌할 수 없는 이상 임씨 역시 처벌할 수 없다"며 무죄를 선고했다.

흥신소(심부름센터)에 다른 사람의 뒷조사를 해달라고 의뢰하는 행위도 형사처벌 할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. '신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(신용정보보호법)'은 특정인의 소재를 알아내거나 사생활을 조사하는 것을 업으로 하는 자에 대해 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 의뢰인을 처벌하는 규정은 따로 두고있지 않다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 13일 흥신소에 입찰에 참여한 건설공사의 설계심의 평가위원 등의 행적을 감시해달라고 의뢰한 혐의(신용정보보호법 위반 교사)로 기소된 포스코 건설 직원 김모(50)씨 등 3명에 대한 상고심(2012도5525)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "신용정보보호법은 특정인의 소재나 연락처를 알아내거나 사생활 등을 조사하는 행위를 업으로 하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 그러한 행위에 의뢰행위가 반드시 필요하다거나 의뢰인의 관여행위가 당연히 예상된다고 볼 수 없어 사생활 조사 등을 업으로 하는 행위와 그 의뢰는 대향범(對向犯, 뇌물을 주는 자와 받는 자의 경우처럼 행위자들이 서로 다른 방향으로 공동작용해 성립되는 범죄, 처벌규정이 따로 있지 않는 한 교사범이나 종범은 처벌되지 않는다) 관계가 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 흥신소 직원 A씨가 사생활 조사 등에 관해 해온 업무의 형태, 김씨 등이 A씨에게 사생활 조사를 의뢰한 경위와 조사규모, 지급한 대금의 액수 등에 관해 살핀 뒤 신용정보보호법 위반죄의 실행을 결의하게 했는지 여부를 가렸어야 했는데도 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용해 처벌할 수 없다고 판단한 것은 대향범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 포스코건설에서 입찰정보 수집업무를 담당하던 김씨 등 3명은 2010년 2월 흥신소를 찾아가 포스코건설이 입찰에 참여한 '포항 영일만 외곽시설 축조공사'의 설계심의 평가위원으로 선정된 H씨 등이 경쟁업체 직원과 접촉하는지를 확인하기 위해 행적을 미행해달라는 등의 부탁을 하며 1300만원을 흥신소 운영자 A씨에게 전달했다. A씨는 H씨 등 평가위원 3명의 주거지와 근무처를 따라다니며 행적조사를 벌였다가 기소돼 1심에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. 1심은 김씨 등에게도 같은 형을 선고했으나, 2심은 "신용정보보호법은 직접 사생활 조사를 업으로 한 자를 처벌하고 있을 뿐 조사를 의뢰한 상대방을 처벌하는 규정을 두고 있지 않다"며 무죄를 선고했다.

뇌물 전달자와 수뢰(受賂)자의 재판이 진행 중이라도 증뢰(贈賂)자에 대한 공소시효는 정지되지 않는다는 항소심 첫 판결이 나왔다. 서울고법 형사1부(재판장 한양석 부장판사)는 최근 부천시 체비지를 싸게 매입할 수 있도록 담당 공무원에게 전달해 달라며 경찰관에게 6000만원을 교부한 혐의(제3자 뇌물교부)로 기소된 김모(52)씨에 대한 항소심(☞2011노2616)에서 징역 8월을 선고한 1심을 파기하고 공소시효 완성을 이유로 면소 판결을 내렸다. 재판부는 김씨와 함께 뇌물을 교부한 이모씨에 대한 재판 기간에는 공소시효가 정지되지만, 뇌물 전달자인 경찰관과 뇌물을 받은 공무원에 대한 재판기간에는 정지되지 않는다고 봐 시효 5년이 지났다고 판단했다. 재판부는 판결문에서 "필요적 공범, 그 중에서도 대향범 관계에 있는 자 사이에서도 공소시효의 정지규정이 적용되도록 하는 것은 공범이라는 명칭을 강학상 사용하고 있다는 이유만으로 아무런 법적·논리적 근거 없이 공소제기 효력의 인적 범위를 넓히게 되는 것이어서 피고인에게 불리한 방향으로 확장 해석하는 것"이라고 밝혔다. 형법 제253조1항은 공소가 제기되면 시효가 정지된다고 규정하고, 2항은 공범 가운데 1인에 대한 시효정지는 재판이 확정될 때까지 다른 공범자에게 효력이 미치도록 하고 있다. 재판부는 "강학상 필요적 공범의 일종인 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범 상호간에는 공범이나 방조범에 관한 형법총칙 규정의 적용이 있을 수 없다"며 "대향범 상호간에는 범죄구성요건이나 죄질이 같지 않고 법정형도 별개로 규정돼 있는 점 등에 비춰볼 때 강학상 필요적 공범, 특히 대향범은 형법에서 규정하고 있는 공범과는 전혀 다르다"고 설명했다. 재판부는 "제253조2항의 공범은 형법에서 규정하고 있는 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범만을 의미하고, 강학상 필요적 공범 중 형법의 공범 규정이 적용될 수 있는 대향범은 여기에 해당하지 않는다"고 지적했다. 건축업자인 김씨는 2005년 2월 같은 업종에 종사하는 이씨와 함께 임시주차장으로 사용되던 부천시 소유 체비지 405.3㎡를 인수하기 위해 부천중부서 정보과 경찰관에게 담당 공무원에 전달해달라며 6000만원을 교부했고, 경찰관은 이 가운데 2000만원을 도시과 도시행정팀장에게 전달했다. 김씨를 제외한 나머지 사람들은 모두 기소돼 2007년에 모두 징역 1~3년형이 확정됐으나, 김씨는 2011년 6월 뒤늦게 공소제기돼 1심에서 유죄판결을 받았다.

뇌물을 주고받아 함께 기소된 공동피고인들이 재판 과정에서 변론이 분리됐다면 서로 상대방에 대한 증인이 될 수 있으므로 거짓으로 증언하면 위증죄로 처벌할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사2부(주심 전수안 대법관)는 위증죄 등의 혐의로 기소된 이씨 등 4명에 대한 상고심(☞2009도11249)에서 무죄판결을 내린 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인의 지위에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관해 증인이 될 수 없으나, 소송 절차가 분리돼 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관해 증인이 될 수 있고 이는 대향범(對向犯, 2인 이상의 행위자가 서로 대립 방향의 행위를 통해 동일 목표를 실현하는 범죄)인 공동피고인의 경우도 다르지 않다"며 "원심이 대향범인 공동피고인이라는 이유만으로 이씨 등에게 위증죄가 성립할 수 없다고 판단한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 하지만 재판부는 "이씨 등은 뇌물증·수뢰 사건으로 공소가 제기돼 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 뇌물 증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되면서 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택돼 검사로부터 신문받게 됐고, 피고인들로서는 증인신문과정에서 그들 자신의 뇌물공여 또는 뇌물수수 여부에 관해 신문을 받게 됨에 따라 유죄판결을 받을 수 있는 범죄사실이 발각될 염려가 있어 증언 거부 사유가 발생하게 됐음에도 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 그들의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 됐다"며 "따라서 원심이 이씨 등에 대한 위증의 공소사실을 모두 무죄로 인정한 조치는 결과적으로 정당하다"고 판단했다. 교육 공무원이었던 이씨는 2003년 3월부터 2006년 3월까지 교구 납품업자 등으로부터 9차례에 걸쳐 총 500여만원을 받은 혐의로 기소돼 1,2심에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. 이씨와 이씨에게 돈을 건넨 피고인들은 뇌물 증·수뢰 사건의 공동피고인으로 재판을 받았으나 1심에서 변론이 분리됐다. 1·2심은 "소송절차가 분리됐다고 해도 대향범이 함께 기소된 경우에는 분리된 공동피고인이 다른 피고인에 대한 경험사실을 진술하는 제3자라고 볼 수 없으므로 위증죄가 성립할 수 없다"고 판단했다.

전국청원경찰친목협의회(청목회) 입법로비 사건에 대한 본격적인 법정 공방의 막이 올랐다. 청목회 사건에 연루돼 불구속 기소된 여야 국회의원 6명은 지난 9일 서울북부지법 형사11부(재판장 강을환 부장판사) 심리로 열린 2차 공판에서 "검찰이 무리한 기소를 했다"며 혐의를 전면 부인했다. 하지만, 검찰은 후원금을 건넨 청목회 간부들이 이미 1심에서 유죄 판결을 받았고 일부 의원들의 경우 보좌관 등을 통해 이른바 '후원금 쪼개기' 방식으로 기부하라는 방법까지 일러줬던 점을 들며 유죄 입증에 문제가 없다는 입장이다. 이에따라 향후 진행될 공판에서 양측의 불꽃튀는 법리 공방이 펼쳐질 전망이다. ◇ 청목회 단체 자금인지 알았는지 여부가 최대 쟁점= 이번 사건과 관련한 최대 쟁점은 우선 청목회 회원들로부터 받은 후원금이 청목회라는 단체의 자금인지 여부를 의원들이 알았는지 여부다. 유사한 사례에서 국회의원이 후원금의 출처와 성격을 알고 돈을 받았느냐에 따라 처벌 여부 판단이 달랐던 경우가 있기 때문이다. 대법원 형사3부(주심 박시환 대법관)는 지난해 9월 김선동 전 에쓰오일 회장으로부터 "제2공장을 서산지역에 신설할 수 있도록 도와달라"는 청탁과 함께 에쓰오일 직원들로부터 10만원씩 소액후원금 형식으로 5,500여만원의 불법정치자금을 받은 혐의(정치자금법 위반)로 기소된 문석호 전 민주당 의원에 대해 1,000만원의 벌금형을 선고한 원심을 확정했다(2009도7920). 대법원은 "문 전 의원이 보좌관 겸 후원회 회계책임자 등을 통해 후원회계좌를 사실상 지배ㆍ장악하고 있었으므로 후원회를 통해 금원을 받았다 해도 본인이 바로 후원금을 받은 것으로 볼 수 있을 뿐만 아니라 이 사건 후원금이 입금된 직후 김 전 회장에게 감사하다는 인사말까지 한 사실을 볼 때 불법정치자금을 수수한 것으로 볼 수 있다"고 판단했다. 파기 환송되긴 했지만 앞서 이 사건 항소심 재판부는 "문 전 의원이 적극적으로 정치자금의 기부를 요구하거나 피고인들 사이에 그에 관한 사전 의사연락이 있었다고 볼 만한 증거가 없는 이상 불법정치자금을 수수했다고 판단할 수 없다"며 무죄로 선고한 바 있다(2007노129). 청목회 사건으로 기소된 여야 의원들의 변호인들도 이같은 점에 착안해 의원들이 후원금의 출처나 성격에 대해 알지 못했다는 주장을 폈다. 변호인들은 이날 공판에서 "정치자금법 제31조2항의 '단체와 관련된 자금'이란 '단체에 귀속된 자금', 즉 자금원이 단체인 경우를 말하고 해당 단체에 소속된 개인 소유의 자금은 해당하지 않는다"며 "이번 사건에서 후원금을 입금한 주체는 청목회가 아니라 구성원인 개별 회원들이어서 애초에 처벌 대상이 되지 않는다"고 강조했다. 또 "청목회가 회원들로부터 후원금을 취합해 보관했다가 다시 개별 회원들이 기부하도록 하긴 했지만 이는 소액후원의 절차상 편의성을 도모하기 위한 것일 뿐"이라고 설명했다. 변호인들은 나아가 "현행 정치자금법은 10만원 범위내에서 미리 등록된 후원회 계좌에 입금되는 후원금에 대해서는 정치자금의 소액기부를 통한 국민의 정치참여를 장려하기 위해 세액공제라는 혜택까지 부여하고 있다"며 "이처럼 투명성이 보장되는 후원회 계좌에 입금되는 돈이 실제로는 후원인의 자금이 아니라고 의심할 여지가 없어 위법성 인식이 전혀 존재하지 않는다"고 지적했다. 이에대해 검찰은 청목회 간부들이 의원들과의 면담 자리에서 청원경찰의 처우 개선을 위한 입법을 도와주면 단체 차원에서 후원하겠다는 뜻을 여러 차례 밝혔을 뿐만 아니라 일부 의원들의 경우 비서관들이 직접 청목회 간부들에게 10만원씩 소액 기부 방법을 알려준 사실 등을 입증하는 증거가 많다며 혐의 입증이 충분히 가능하다는 입장을 보이고 있다. 특히 후원금을 건넨 최모 회장 등 청목회 간부 3명에 대해 1심 재판부가 이미 유죄판결을 선고해 불리할 것이 없다는 입장이다. 검찰 관계자는 "불법정치자금 수수행위는 필요적 공범의 일종인 이른바 대향범"이라며 "돈을 준 사람에게 이미 유죄 판결이 났는데 돈을 받은 사람이 죄가 없다고 한다면 수긍할 수 있겠느냐"고 말했다. ◇ 국회의원 본인 업무와 관련한 청탁성 기부 불법으로 볼 수 있나= 또 하나의 쟁점은 입법(이 사건의 경우 청원경찰법 개정)이라는 국회의원 본인의 고유 업무와 관련한 청탁성 정치자금 기부행위를 불법으로 볼 수 있는가 하는 점이다. 정치자금법 제32조 3호는 누구든지 '공무원'이 담당·처리하는 사무에 관해 청탁 또는 알선하는 일과 관련하여 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다고 규정하고 있다. 변호인들은 "이 규정을 피고인들에게 대입할 경우 '국회의원은 공무원이 담당·처리하는 사무에 관해 청탁 또는 알선하는 일과 관련해 정치자금을 받을 수 없다'고 해야 한다"며 "이를 어법에 맞게 문언 그대로 해석한다면 여기에서의 공무원은 정치자금을 기부 받는 본인을 제외한 '다른 공무원'을 뜻하는 것으로 봐야 하므로 피고인들이 직접 담당하는 입법사무에 관해 청탁을 받고 후원금을 기부 받은 행위에 대해서는 애당초 정치자금법 제32조 3호가 적용될 여지가 없다"는 논리를 폈다. 여기서의 공무원을 국회의원 본인까지 포함해 해석한다면 '자신이 자신의 사무에 관해 청탁 또는 알선하는 일'이라는 뜻이 된다는 것이다. 이럴 경우 뇌물죄에 해당한다. 결국 검찰이 뇌물죄로 기소했어야 하는데 정치자금법 위반이라는 잘못된 법조문을 적용해 기소한 경우에 해당되므로 정치자금법 위반 혐의는 무죄가 선고돼야 한다는 주장이다. 이에대해 검찰 관계자는 "행정안전위에서 기습 통과된 정치자금법 개정안 (제32조2호의 '공무원'을 '본인 외의 다른 공무원으로 바꿔 국회의원이 자신의 업무와 관련해 기부받을 경우 처벌할 수 없도록 입법로비를 허용한 방안)과 같은 맥락"이라며 "국회의원들이 개정안을 만들었다는 것은 현행 조항으로 자신들이 처벌받는다는 사실을 알고 이를 피하려고 하는 것인데 변호인이 현행 조항만으로도 처벌이 면제된다고 주장하는 것은 억지"라고 반박했다. 다음 공판은 오는 30일 오후 2시에 열린다.

[민 사] 2005다15949 보증보험금 (사) 상고기각 ◇증권회사가 직원의 영업으로 인한 손해배상책임에 관하여 보험회사와 신원보증보험계약을 체결한 경우, 보험금액 산정시 과당매매로 인하여 증권회사가 얻은 수수료 수입을 공제하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 증권회사가 고객과 포괄적 일임매매 약정을 하였음을 기화로, 그 직원이 충실의무를 위반하여 고객의 이익을 등한시하고 무리하게 빈번한 회전매매를 함으로써 고객에게 손해를 입혔고, 그에 대하여 증권회사가 직원의 과당매매행위에 대한 손해배상책임을 부담함으로써 추가위험부담특별약관(Ⅰ)에서 정한 보험사고가 발생한 경우, 보험회사는 피보험자인 증권회사에게 ‘증권회사가 위 보험사고로 인하여 입은 손해’에 대하여 보험가입금액의 범위 내에서 보험금을 지급할 의무가 있다. 2. 한편, 증권회사의 직원이 위와 같이 과당매매를 하지 않았더라도 증권회사의 직원에 의한 정상적인 일임매매가 이루어졌을 것이라고 보아야 하고, 정상적인 일임거래가 이루어졌을 경우에 발생하였을 것으로 예상되는 거래수수료는 증권회사가 주식의 위탁매매 사무를 처리하여 준 것에 대한 비용으로서 주식거래를 함에 따라 당연히 얻게 된 것이라고 할 것이므로, 이를 보험회사가 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 것은 아니다. 3. 또한, 증권회사가 직원의 과당매매행위로 인하여 정상적인 일임거래에 의하지 않은 과당 수수료 수입을 얻은 경우에는 과당매매로 인하여 피해를 입은 고객에게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하므로, 보험회사가 피보험자인 증권회사와 사이에 그 직원인 피보증인이 피보험자를 위하여 그 사무를 처리함에 있어 중대한 과실이나 선량한 관리자로서의 책임을 다하지 못하여 피보험자가 제3자에게 법률상의 손해배상책임을 부담함으로써 입은 손해에 대하여 보상하기로 약정하면서, 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 보상대상에서 제외하거나 보험약관 등에서 면책사유로 삼지 않은 이상, 보험회사는 원칙적으로 그 과당 수수료 상당을 피보험자에게 지급할 보험금에서 공제할 수는 없다고 할 것이다. 증권회사는 고객으로부터 받은 거래 수수료를 증권거래소에 대한 수수료, 직원에 대한 인건비 및 성과급, 증권회사의 물적 설비 유지·관리 비용 등으로 사용하고, 나머지를 증권회사의 이윤으로 취득한다. 한편, 영업책임보험은 영업주의 사업과 관련하여 발생하는 각종의 위험에 대비하여 영업주의 제3자에 대한 배상책임으로 인한 위험을 보험자에게 전가함으로써 기업유지의 안전을 꾀하는 데 그 효용이 있다. 따라서 직원의 과당매매행위로 인하여 증권회사가 예상치 않게 과당 수수료 상당의 손해배상책임을 부담하게 된 경우에 그로 인하여 잃게 된 손해에 대하여 보험자로부터 보상받는 것은 영업책임보험의 본질과 보험의 공공성에 부합한다. 2005다23438 손해배상(기) (사) 파기환송 ◇국가(경찰)가 인질범을 체포, 검거하는 과정에서, 인질범의 요구에 응하여 인질범에게 돈을 전달하여야 하는 인질의 부(父)의 생명ㆍ신체상의 안전을 위하여 취하여야 할 조치◇ 공무원이 그 직무를 집행함에 당하여 고의 또는 과실로 법령에 위반하여 타인에게 손해를 가한 때에는 국가가 이를 배상할 책임을 진다. 범죄의 예방·진압 및 수사는 경찰관의 직무에 해당하며(경찰관직무집행법 제2조 제1호 참조), 그 직무행위의 구체적 내용이나 방법 등이 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있으므로, 경찰관이 구체적 상황 하에서 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우, 경찰관에게 그와 같은 권한을 부여한 취지와 목적, 경찰관이 다른 조치를 취하지 아니함으로 인하여 침해된 국민의 법익 또는 국민에게 발생한 손해의 심각성 내지 그 절박한 정도, 경찰관이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 그것이 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되지 않는다면 그와 다른 조치를 취하지 아니한 부작위를 내세워 국가배상책임의 요건인 법령 위반에 해당한다고 할 수 없다(대법원·1996. 10. 25.·선고 95다45927·판결, 대법원 2001. 4. 24.?선고?2000다57856?판결 등 참조). ☞ 사건의 발생 및 전개가 급박하고 가변적인 인질강도 사건의 특성과 그와 같은 범죄의 태양 및 수법, 경위 등에서 예측되는 피해 발생의 구체적 위험성의 내용 등에 비추어, 이 사건 경찰관들은 구체적?개별적 상황 하에서 인질 구출 및 납치범 검거를 위한 최선의 조치를 취하였다고 볼 수 있으며, 그 추적의 개시 및 방법 등 직무의 수행이 합리성 내지 상당성을 현저히 결여하였다거나 합리적인 판단 기준에서 현저히 잘못된 것이라고 볼 수 없으므로, 경찰권의 행사가 부적절하였다거나 완벽한 조치를 취하지 아니한 부작위가 있다는 등의 이유를 내세워 이 사건 인질 구출 및 납치범 검거에 관한 직무수행 행위가 법령에 위반하는 행위에 해당한다고 할 수 없다고 본 사례. 2005다62235 손해배상(기) (가) 상고기각 ◇하천 관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무의 판단기준◇ 영조물의 설치?관리상 하자의 법리와 하천관리상의 특질과 특수성을 감안하면, 하천 수해와 관련하여 하천관리를 위한 시설의 설치상 하자 유무를 판단함에 있어서는 해당 하천과 관련하여 과거에 발생한 수해의 규모, 발생빈도, 발생원인, 피해의 성질, 강우상황, 유역의 지형 기타 자연적 조건, 토지의 이용상황 기타 사회적 조건, 개수를 요하는 긴급성의 유무 및 그 정도 등 제반 사정을 종합적으로 검토하고, 하천관리에 있어서의 재정적, 기술적 및 사회적 제약 하에서 같은 종류 및 규모의 하천관리의 일반수준 및 사회통념에 비추어 시인할 수 있는 안전성을 구비하고 있는지, 그리고 해당 하천관리시설이 설치 당시의 기술수준에 비추어 그 예정한 규모의 홍수에 있어서의 통상의 작용으로부터 예측된 재해를 방지함에 족한 안전성을 갖추고 있는지 여부를 기준으로 하되, 하천의 관리청이 하천법 등 관련규정 또는 그 관련규정에 의한 하천 관리계획 등에 따라 개수를 완료한 하천이나 아직 개수 중이라 하더라도 개수를 완료한 부분에 있어서는 관련규정 내지 그 하천관리계획이 정하고 있는 바에 따라 해당 시설이 설치?관리되고 있다면, 당초부터 그 계획이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 하천관리시설은 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있다고 봄이 상당하다. ☞ 피고 시가 1999년경 마련한 빗물펌프장에 관한 시설기준이 잘못되었다거나 그 후 이를 시급히 변경시켜야 할 사정이 있었음에도 담당공무원이 이를 해태하였다는 등의 특별한 사정이 없는 이상, 이 사건 빗물펌프장의 설치가 위 시설기준에 부합한다면 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추고 있는 것으로 보아야 하므로 설치상 하자가 없다고 한 사례. 2007다29515 토지인도등 (차) 파기환송 ◇토지와 그 지상 건물의 인도를 명하는 이른바 단행가처분이 집행된 후 집행채권자에 의하여 건물이 철거된 경우, 그 토지와 건물의 인도를 구하는 본안소송의 처리방법◇ 가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 스스로 의무를 이행하거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서, 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로, 가처분이 집행됨으로써 그 목적물이 채권자에게 인도된 경우에도 본안소송의 심리에서는 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태를 고려함이 없이 그 목적물의 점유는 여전히 채무자에게 있는 것으로 보아야 한다. 다만, 그와 같은 임시적, 잠정적 이행상태가 계속되는 동안 피보전권리에 관하여 목적물의 멸실, 권리의 양도 등 단행가처분 집행과는 별개의 새로운 사태가 발생한 경우에는 이를 본안소송의 심리에서 고려하여야 할 것이나, 그러한 사태가 당해 가처분 결정 당시부터 예정되어 있었던 것으로 사실상 가처분의 목적에 해당하여 이미 그 필요성에 대한 법원의 심리를 거쳤을 뿐만 아니라 당해 가처분이 집행된 후 채권자가 그와 같이 미리 예정된 행위를 한 결과로써 발생한 것이어서 실질적으로 당해 가처분 집행의 일부를 이룬다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 때에는 그와 같은 새로운 사태를 고려함이 없이 목적물의 점유가 여전히 채무자에게 있는 것으로 보고 본안청구의 당부를 판단하여야 할 것이다. 2007다34876 배당이의 (카) 파기자판 ◇배당이의의 소의 취하간주를 규정한 민사집행법 제158조의 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’이 포함되는지 여부(소극)◇ 민사집행법 제158조의 문언이 ‘첫 변론기일’이라고 명시하고 있을 뿐만 아니라, 변론준비절차는 변론이 효율적이고 집중적으로 실시될 수 있도록 당사자의 주장과 증거를 정리하여 소송관계를 뚜렷이 하기 위하여 마련된 제도로서 당사자는 변론준비기일을 마친 뒤의 변론기일에서 변론준비기일의 결과를 진술하여야 하는 등 변론준비기일의 제도적 취지, 그 진행방법과 효과, 규정의 형식 등에 비추어 볼 때, 민사집행법 제158조에서 말하는 ‘첫 변론기일’에 ‘첫 변론준비기일’은 포함되지 않는다고 봄이 상당하다. 따라서 배당이의소송에서 첫 변론준비기일에 출석한 원고라고 하더라도 첫 변론기일에 불출석하면 민사집행법 제158조에 따라서 소를 취하한 것으로 볼 수밖에 없다. 2007다51550(본소), 51567(반소) 소유권이전등기 (사) 상고기각 ◇공증인이 유언자의 말을 구수하고 나서 낭독하여 확인한 것이 아니라, 먼저 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성한 다음 유언자에게 질문·낭독을 해주어 그 진의를 확인한 경우에 민법상의 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 볼 것인지 여부(적극)◇ 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고, 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는 것인바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라고 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하는 것이므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 하는 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언경위로 보아 유언 자체가 유언자의 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 할 것이다. [형 사] 2005도1991 사기 등 (카) 상고기각 ◇구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호가 규정하는 ‘반대급부’의 의의◇ 구 기부금품모집규제법(2006. 3. 24 법률 제7908호 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호는 기부금품에 관하여 환영금품·축하금품·찬조금품 등 명칭 여하에 불구하고 반대급부 없이 취득하는 금전 또는 물품이라고 규정하고 있는바, 위 법에서 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 하기 위하여(제1조), 기부금품의 모집을 허가사항으로 하였을 뿐만 아니라 그 허가도 국제적으로 행해지는 구제사업, 불우이웃돕기 등의 자선사업 등에 한정한 점(제4조), 사실상 강요된 기부를 유발할 수 있는 국가 또는 지방자치단체 및 그 소속기관과 공무원에 대하여 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지한 점(제5조), 공개된 장소에서의 기부금품 접수, 접수사실의 장부기재, 기부자에 대한 영수증 교부 및 기부금품의 모집상황 및 사용내역을 나타내는 장부·서류 등의 작성·비치, 기부금품의 사용결과의 공개를 의무화하고, 위 절차 등을 위반한 경우 허가를 취소하고 모집된 금품을 기부자에게 반환할 것을 명할 수 있게 한 점(제6조, 제11조, 제13조), 모집된 기부금품을 기부목적 외의 용도로 사용할 수 없게 한 점(제12조) 등에 비추어, 여기서 반대급부에 해당하는지 여부는 금품제공자의 제공동기 등을 포함한 제공경위, 제공한 금품의 내용과 제공자가 그로 인하여 취득하는 급부의 내용 및 양 급부 사이의 객관적 가치의 균형 여부 등을 고려하여 일반인의 통념에 따라 객관적, 종합적으로 판단해야 할 것이다. ☞ 행사안내용 전단지에 행사와 관련된 금품제공자의 성명 내지 단체명이나 그 경력 등을 게재하는 것은 일반적으로 금품제공에 따라 당연히 이루어지는 것으로서, 행사관계자와 참석자들에게 금품제공자를 소개하는 것에 불과하고, 더구나 모집허가를 받은 경우에도 기부금품의 접수사실을 장부에 기재하고, 기부자에게 영수증을 교부하며, 기부금품의 모집상황 등을 나타내는 서류 등을 작성·비치해야 하는 점에 비추어, 특별한 사정이 없는 한 이를 금품제공에 대한 반대급부라고는 볼 수 없다고 한 사례. 2005도6388 대외무역법위반 (아) 파기환송 ◇대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반 여부의 판단기준◇ 대외무역법 제24조 제2항 및 같은 법 시행령 제55조 제1항, 제2항, 대외무역관리규정(산업자원부고시 제2001-137호) 제6-3-1조 제2항, 제7항 등의 규정을 종합하여 보면, 대외무역법이 2003. 9. 29. 법률 제6977호로 개정되면서 신설된 제24조의2(수입 원료를 사용한 국내생산물품 등의 원산지판정기준)가 시행되기 전에, 원재료를 수입하여 국내에서 제조·가공활동을 통해 물품 등을 생산한 다음 유통·판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 위반죄에 해당하기 위해서는, 국내에서 제조·가공으로 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하지 아니하거나, 국내에서 생산한 물품의 세번이 원재료의 세번(HS 6단위기준)과 상이하더라도 국내에서의 제조·가공활동이 구 관리규정 제6-3-1조 제7항이 정한 “단순한 가공활동”의 기준에 부합하여야 할 것이다. ☞ 중국에서 수입한 부품에 국내에서 조달한 부품을 더해 자전거를 조립하여 판매하면서 원산지를 한국으로 표시한 행위가 대외무역법 제55조 제7호, 제23조 제3항 제1호 소정의 원산지를 허위 표시하거나 원산지를 오인하게 하는 표시를 한 경우에 해당하지 아니한다고 한 사례. 2007도3533 정치자금법위반 (자) 상고기각 ◇공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금하고서 이를 회계장부에 기재하고 회계보고를 하면서 후보자의 개인재산으로만 처리하였을 뿐, 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 대여사실을 입증할 증빙서류도 첨부하지 아니한 경우, 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극)◇ 정치자금법 및 규칙은, 공직선거 후보자 등의 회계책임자가 사용하는 정치자금 수입·지출부의 계정을 보조금계정, 보조금외 지원금계정, 후보자등 자산계정, 후원회기부금계정 등 기본적으로 4개의 계정으로 분류하고 있을 뿐, 공직선거 후보자 등의 차입금을 별도의 계정으로 규정하고 있지 아니하며, 공직선거 후보자 등의 자산계정에 포함시켜 인식·기재하도록 규정하고 있을 뿐이므로, 공직선거 후보자 등이 개인으로부터 정치자금 명목으로 금원을 대여받아 신고된 계좌에 입금한 경우 공직선거법 제37조 제2항의 ‘수입을 제공한 자’란 당해 후보자를 의미하는 것으로 보는 것이 법률문언의 통상적인 의미에 따른 자연스러운 해석이다. 따라서 회계책임자가 규칙 별지에 정해진 서식에 따라 회계장부에 기재하고 나아가 회계보고할 사항인 ‘수입을 제공한 자’의 성명·생년월일·주소·직업 및 전화번호라 함은 바로 후보자의 인적사항을 의미하는 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 구 정치자금에 관한 법률(2005. 8. 4 법률 제7682호로 전문개정되기 전의 것)의 규정과는 달리, 현행 정치자금법 및 규칙에서는 ’수입의 상세내역‘의 정의에서 당비납입자, 기부자, 채권자 등을 언급하지 않고 단순히 포괄적으로 ’수입을 제공한 자‘만을 언급하고 있으며, 규칙에서도 회계장부에 공직선거 후보자 등의 자산에 ‘차입금을 포함한다’는 취지로 규정하고 있을 뿐, 그 차입금을 후보자의 원래 자산과 분리하여 그것이 차입금임을 밝히거나 채권자의 성명 등을 기재하라는 규정이 없고, 별지 서식 어디에서도 이를 명시하고 있지 아니한 점, 정치자금의 회계장부 기재와 회계보고에 있어 계정과목과 그 내역인 기재사항은 엄격히 법정되어 있어 임의로 설정·변경이 불가능한 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 경우에 회계장부의 기재 및 회계보고를 함에 있어 차입금인지 여부나 대여자의 인적사항 등을 기재하지 아니하고 또 대여사실을 입증할 증빙서류를 첨부하지 아니하였다 하여 정치자금법 제49조 제1항 및 제2항 제5호 위반죄로 의율하여 처벌할 수는 없다. 2007도4663 부동산실권리자명의등기에관한법률위반 (사) 상고기각 ◇부동산 명의신탁 약정의 당사자가 아닌 다른 사람의 명의로 명의신탁등기가 경료된 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하는지 여부(소극)◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항은 “누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 의하여 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 된다.”고 하고, 제7조 제2항은 “제3조 제1항의 규정을 위반한 명의수탁자 및 그를 교사하여 당해 규정을 위반하도록 한 자는 3년 이하의 징역 또는 1억 원 이하의 벌금에 처한다.”고 하며, 제2조 제3호에서는 “명의수탁자라 함은 명의신탁약정에 의하여 실권리자의 부동산에 관한 물권을 자신의 명의로 등기하는 자를 말한다.”고 정의하고 있다. 위 조항들에 의하면, 위 법률 제3조 제1항이 적용되기 위해서는 부동산 물권에 관한 등기가 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어져야 하는 것이고, 부동산 물권에 관한 등기가 이루어졌다고 하더라도 그것이 ‘명의신탁약정’에 의하여 이루어진 것이 아니거나, ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 것이 아니라면 위 조항의 구성요건을 충족할 수 없는 것이다. ☞ 이 사건 부동산의 소유자인 A로부터 B를 통하여 위 부동산을 명의신탁해달라는 부탁을 받은 피고인이 누나 C 몰래 C 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하였다는 이 사건 공소사실에 관하여, C 명의의 위 소유권이전등기는 명의신탁약정과는 무관하게 아무런 원인관계 없이 제3자의 명의로 이루어진 등기에 불과할 뿐 ‘명의신탁약정’에 의하여 ‘명의수탁자’의 명의로 이루어진 등기에 해당하지 않으므로, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제3조 제1항의 구성요건을 충족하지 않는다고 본 사례. 2007도6712 사문서위조 등 (차) 파기환송 ◇대향범에 대하여 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 있는지 여부(소극)◇ 세무사법 제22조 제1항 제2호, 제11조는 세무사와 세무사였던 자 또는 그 사무직원과 사무직원이었던 자가 그 직무상 지득한 비밀을 누설하는 행위를 처벌하고 있을 뿐 세무사법에는 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 세무사 사무실 직원이 직무상 지득한 비밀을 누설한 행위와 피고인이 그로부터 그 비밀을 누설받은 행위는 대향범 관계에 있다고 할 것이므로 이러한 대향범에 대하여는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다. ☞ 피고인이 세무사 사무실 직원으로부터 그가 세무사 사무실에서 보관하고 있던 임대사업자 등의 이름, 주민등록번호, 주소, 사업자소재지가 기재된 서면을 교부받은 행위를 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 공동정범으로 의율한 원심에 대하여, 세무사법상 비밀을 누설받는 상대방을 처벌하는 규정이 없고, 이와 같이 비밀을 누설받는 행위는 세무사법상 직무상 비밀누설죄의 대향범으로서 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다는 이유로, 무죄취지로 파기한 사례. [특 별] 2005후2526 취소결정(실) (마) 파기환송 ◇개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것) 시행 전에 출원된 등록실용신안의 경우, 그 정정명세서 등의 보정의 허용 범위◇ 개정 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 시행일 이후에 실용신안기술평가를 함에 있어서, 그 시행일 이후에 출원된 등록실용신안의 경우에는 개정 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되어 2001. 7. 1.부터 시행된 것, 이하 같다) 제140조 제2항의 규정에 의하여 정정명세서 등에 대한 보정을 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용하고 있음에 반하여, 위 시행일 전에 출원된 등록실용신안의 경우에는 정정명세서 등에 대한 보정을 무제한적으로 허용하는 것은 동일한 법률(개정 실용신안법)에 의하여 비로소 정정명세서 등의 보정이 가능하게 된 출원인들을 불합리하게 차별하는 것으로서 형평의 원칙에 반하는 결과를 낳게 되고, 또한 기술평가절차에 있어 정정청구는 심사관의 등록취소사유에 대한 의견서 제출기간 이내에만 가능하도록 정정청구의 기간이 제한되어 있는바{종전 실용신안법(2001. 2. 3. 법률 제6412호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제27조 제1항, 제25조 제3항}, 정정청구 취지의 요지를 변경하는 정정명세서 등의 보정을 허용하는 것은 실질적으로 새로운 정정청구가 가능하도록 하는 것으로 이는 정정청구의 기간을 제한한 법의 취지를 몰각시키는 결과가 되며, 한편 심사관은 보정된 명세서 등을 대상으로 하여 재심사를 하더라도 정정을 다시 인정하지 않는 경우 다시 의견서 제출의 기회를 주기 위하여 정정을 인정하지 않는 사유를 기재한 통지서를 발송하고 출원인은 또다시 정정명세서 등의 보정서를 제출하는 등 정정청구가 받아들여질 때까지 정정명세서 등의 보정서 제출이 무한히 반복되어 행정상의 큰 낭비를 초래하고 심사업무를 혼란케 할 가능성이 있다. 나아가 개정 실용신안법 부칙 제3항 단서 제1호는 위 법 시행일 전에 출원한 실용신안의 경우에도 출원인에게 정정명세서 등의 보정이라는 절차를 부여하기 위하여 예외적으로 마련한 경과규정으로서 종전 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가와 개정 실용신안법에 의하여 제출된 실용신안등록출원에 기초한 기술평가 사이에 정정명세서 등에 대한 보정 범위를 다르게 규정하려는 데에 입법취지가 있다고는 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 제반 사정을 고려해 보면, 개정 실용신안법 시행일 전에 출원된 등록실용신안에 대하여 위 시행일 이후에 기술평가가 이루어지는 경우에 있어서도 개정 특허법 제140조 제2항을 유추 적용하여 정정명세서 등의 보정은 당초의 정정청구 취지의 요지를 변경하지 않는 범위 내에서만 허용된다고 해석하는 것이 상당하다. 2005후3307 등록무효(의) (차) 파기환송 ◇디자인의 유사 여부를 판단하는 방법◇ 디자인을 이루는 구성요소에는 형상과 모양 뿐 아니라 색채도 포함되지만, 대비되는 두 디자인이 형상과 모양에서 동일하고 색채의 구성에 있어서도 바탕색으로 된 부분과 채색되어 있는 부분의 위치와 면적 등 기본적인 채색 구도가 동일하다면, 그 두 디자인의 채색된 부분의 구체적인 색채가 다른 색으로 선택되었다는 점만으로는 특별한 사정이 없는 한, 보는 사람이 느끼는 심미감에 차이가 생긴다고 볼 수 없다. ☞ 공지의 족구공 형상에 동일한 면적으로 가지며 대칭인 12개의 조각을 이어 붙여 그 절반에 해당하는 6개는 흰색의 바탕색으로 남겨두고 나머지 6개는 채색된 부분을 이루되 빨간색과 파란색을 각 3조각씩 입힌 디자인과 동일한 형상과 모양의 12개의 조각을 이어 붙이되 기본적인 채색 구도에 있어서도 전체의 절반에 해당하는 6개의 조각에 대해서는 흰색 내지는 흰색과 거의 동일한 바탕색으로 놓아 놔둔 채 6개의 조각에 대해서만 채색을 한 점 및 채색된 조각의 위치가 동일하며, 다만 단일의 진한 감색을 입히고, 영문으로 ‘TRIUMPH' 등의 문자가 포함되어 있는 비교대상 디자인이 유사하다고 본 사례. 2005두8924 법인세등부과처분취소 (카) 상고기각 ◇1. 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) 2. 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것인지 여부(소극)◇ 1. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령(2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정되기 전의 것) 제40조 제1항에 규정된 유가증권이라 함은 재산적 가치 있는 사권을 표창하는 증권을 가리키는 것인 반면 주가지수 등 유가증권지수 선물거래의 대상인 유가증권지수는 주식 등 일정 유가증권의 가격수준을 나타내는 수치에 지나지 아니하여 유가증권의 개념 자체에는 해당하지 아니하는 점, 주가지수선물거래의 대금수수방법은 증거금을 납입한 이후 주가지수의 변동에 따라 정산차액만을 일일결제할 뿐 계약금액(선물지수 × 500,000원 × 계약수) 전액을 수수하는 것은 아닌 점, 기타 위 각 법령의 내용과 취지를 종합하여 고려하면, 유가증권지수의 선물거래를 유가증권의 매매거래로 본 구 증권거래법 제2조의2의 규정취지는 유가증권지수의 선물거래에 있어 공정하고 원활한 거래를 도모하며 투자자를 보호하기 위한 제도적 장치를 마련하고자 그에 대해서도 증권거래법을 적용함으로써 유가증권거래와 마찬가지의 법적규제를 가하는데 그 목적이 있는 것으로서, 법인세 과세와 관련하여 접대비한도 계산기준이 되는 유가증권매각대금의 범위와는 무관하다고 해석할 것이므로, 주가지수선물매각대금을 구 법인세법 시행령 제40조 소정의 유가증권매각대금에 포함되는 것으로 볼 수는 없다 할 것이다. 2. 법인세법 제25조 제1항 제2호, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항의 규정내용 및 취지와 매매수익의 목적이 아닌 유가증권의 매매거래라도 경영상의 필요에 의하여 접대비를 지출할 수도 있어 매매수익을 목적으로 하는 유가증권의 매매거래만이 접대비 지출의 필요성이 인정된다고 단정할 수 없는 점, 증권회사의 유가증권 매매거래가 다른 상품이나 용역의 거래에 비하여 단기에 빈번한 반면 그 매매거래에 대하여 접대비지출의 필요성은 적다는 점에서 접대비 산정기준이 되는 수입금액을 구 법인세법 시행령 제40조 제1항은 유가증권매각대금의 전부가 아닌 일부를 기준으로 하고 있다고 보이는 점, 그 후 2000. 12. 29. 대통령령 제17033호로 개정된 구 법인세법 시행령 제40조 제1항에서는 접대비 산정기준 수입금액을 ‘증권회사의 유가증권매각대금의 경우에는 그 대금의 100분의 15’에서 ‘증권회사의 위탁유가증권매매의 경우에는 그 대금의 100분의 8(이 경우 위탁유가증권의 매매에 따른 수수료 수입은 매출액에 포함하지 아니한다)’로 축소하여 규정된 점 등을 종합하여 고려하면, 구 법인세법 시행령 제40조 제1항 소정의 유가증권매각대금이란 매매수익을 목적으로 하는 유가증권 매매거래의 대금만을 의미하는 것은 아니라고 할 것이다.<끝>