친일재산을 국가에 귀속시키는 처분에 대한 행정소송 제기기간이 지났더라도 민사소송을 낼 수 있다는 판결이 나왔다. 행정소송법 제20조는 처분의 취소소송 제소기간을 처분을 안 날로부터 90일 이내, 처분이 있었던 날로부터 1년 이내로 정하고 있다. 의정부지법 민사3단독 오원찬 판사는 7일 송병준의 후손 송모(66)씨가 행정소송 제기 기간이 지난 뒤 국가에 귀속된 토지를 돌려달라며 국가를 상대로 낸 지분소유권이전말소등기 소송(☞2010가단60400)에서 원고 패소 판결을 내렸다. 오 판사는 판결문에서 "친일재산은 재산조사위원회가 국가귀속결정을 해야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 특별법의 시행에 따라 원인행위 시에 소급해 당연히 국가의 소유로 되는 것이어서 재산조사위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위"라며 "송씨는 행정심판 또는 행정소송을 제기해 귀속결정 취소를 구하는 것과 별도로 특별법에 따라 국가귀속결정을 원인으로 해 소유권이전등기를 마친 국가를 상대로 말소등기절차를 구할 수 있다"고 밝혔다. 하지만 "귀속 토지는 사정받기 전부터 소유하고 있었고 친일행위로 취득한 것이 아니므로 땅을 돌려달라"는 주장은 기각했다. 오 판사는 "친일재산의 국가귀속을 위한 특별법에 의하면 귀속 대상인 '친일재산'에는 친일반민족행위자가 일제의 토지조사나 조선임야조사령에 따라 사정받은 부동산도 포함된다"며 "친일반민족행위자인 송종헌(송씨의 조부이자 송병준의 아들)이 러·일 전쟁 이후 사정받아 원시취득한 토지는 귀속대상이므로 국가 소유로 이전등기를 한 것은 정당하다"라고 설명했다. 이완용 등과 함께 '정미7적'으로 통하는 송병준의 후손인 송씨는 물려받은 땅의 소유권이 2007년 '친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법'에 따라 정부로 이전되자 90일 이내에 행정심판이나 행정소송을 제기하지 않다가 지난해 11월 땅을 돌려달라며 민사소송을 냈다.

대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 과적차량단속에서 재측정을 피해 달아난 혐의(업무방해)로 기소된 운전기사 강모(46)씨에 대한 상고심(2010도935)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "공무원으로부터 업무를 위탁받아 수행하는 사인의 업무집행을 방해했다는 이유로 업무방해죄로 기소된 경우, '업무'라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업을 말하는 것으로 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이면 되고 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법해야 하는 것은 아니나 정당한 업무집행이라고 할 수 없는 행위에 대해서는 이를 위력으로 배제했다고 해도 업무방해죄가 성립되지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 이어 "도로관리청 또는 그로부터 권한을 위임받아 과적차량단속을 위한 적재량 측정업무를 수행하는 자라고 해도, 적재량 측정을 강제할 수 있는 법령상 근거가 없는 한, 측정에 불응하는 자를 고발하는 것은 별론으로 하고 측정을 강제하기 위한 조치를 취할 권한은 없으므로 이를 위한 조치가 정당한 업무집행이라고 볼 수 없다"고 설명했다. 따라서 재판부는 "도로관리청으로부터 권한을 위임받아 과적단속업무를 하던 피해자로부터 적재량 재측정을 요구받은 피고인이 이를 거부하고 고속도로를 빠져나가려고 하자 재측정을 시킬 목적으로 차에 올라탄 피해자를 그대로 둔 채 차량을 진행한 행위에 대해 업무방해의 결과를 발생할 위험이 없다고 판단한 조치는 정당하다"고 판단했다.

서울시에서 공원관리를 맡긴 사람이 받은 관리위탁료 납부고지는 취소소송의 대상이 되는 ‘처분’이 아니라는 판결이 나왔다. 그동안 대법원 판례에서는 일반인에게 인정되지 않는 도로·공원 등 국공유재산의 사용권을 특정인에게만 허락해 주는 것을 행정처분으로 파악해 그에 따른 사용·관리료 부과 및 징수처분도 취소소송으로 다툴 수 있다고 봤다. 그러나 이번 판결은 이와달리 그 사용관계를 ‘공법상 계약관계’로 보고 계약에 따른 납부고지는 개별법에 특별한 규정이 없는 한 행정처분이 아니므로 취소소송으로 다툴 수 없다고 해 상급심의 판단이 주목된다. ‘공법상 계약’이란 행정사무 위탁계약이나 공무원 채용계약 등 행정집행을 위해 행정관청이 개인과 맺는 계약을 말한다. 서울행정법원 행정3부(재판장 안철상 부장판사)는 지난달 29일 서울 능동 어린이대공원의 매점시설 관리를 위탁받은 이모씨가 “지나치게 많이 부과된 관리위탁료를 취소해 달라”며 서울시 시설관리공단을 상대로 낸 관리위탁료부과처분취소 청구소송(2007구합10020)에서 각하판결을 내렸다. 재판부는 판결문에서 “국공유재산 등 공물(公物)의 사용관계를 설정함에 있어, 계약은 행정행위(처분 등)의 방법보다 개인이 행정에 참여하는 민주적 법치국가에 더 부합하므로 행정청은 계약을 통해 행정목적을 실현하는 것이 바람직하다”며 “공물의 특별사용관계를 설정하는 계약은 ‘공법상 계약’에 해당한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “공법상 계약관계라 하더라도 입찰참가제한이나 낙찰결정과 같이 계약체결 등과 관련한 행정청의 일방적인 결정은 행정처분으로 취소소송의 대상이 되지만 계약의 효력 등(예컨대, 납부고지, 이행청구 등)과 관련한 법률관계는 개별법령에 특별한 규정이 없는 한 공법상 당사자소송의 대상이 된다”고 덧붙였다. 공법상 당사자소송은 행정관청의 일방적인 처분을 다투는 취소소송과는 달리 행정관청과 개인이 대등한 자격에서 공법상 법률관계(계약이행, 지위확인 등)에 대해 다투는 행정소송이다. 재판부는 또 “이 사건 관리위탁계약은 경쟁입찰을 통해 매점관리를 위탁받은 점에서 공법상 계약으로 봐야 한다”며 “피고의 관리위탁료 납부고지는 일방적으로 위탁료를 정해 부과하는 것이 아니라 단지 계약에서 정한 위탁료의 이행을 청구하는 것이라는 점, 도시공원법에 위탁료에 대한 강제징수규정이 없는 점에서 취소소송의 대상인 처분에 해당하지 않는다”고 설명했다. 이씨는 2004년 말 서울시로부터 어린이대공원의 관리를 위탁받은 시설관리공단으로부터 경쟁입찰을 통해 매점시설 관리를 다시 위탁받았다. 그는 공단이 2007년도 관리위탁료로 11억여원을 내라고 하자 소송을 냈다.

대통령이 내린 고도의 정치적 결단, 이른바 통치행위는 사법심사의 대상이 되지 않는다는 헌재의 첫 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 李相京 재판관)는 대통령의 지난해 10월18일 이라크 파병결정에 대해 위헌확인을 청구한 헌법소원사건(2003헌마814)에서 29일 이같이 판시하고 각하결정을 내렸다. 이번 결정은 헌재가 지난 12월 서희·제마부대 파견에 대한 헌법소원 사건에서 “직접 파병대상자가 아닌 이상 자기관련성이 없다”는 이유로 각하했던 것과 달리 통치행위 이론을 처음으로 받아들인 것이어서 주목된다. 재판부는 결정문에서 “현행 헌법이 채택하고 있는 대의민주제 통치구조하에서 대의기관인 대통령과 국회가 내린 파병과 같은 고도의 정치적 결단은 가급적 존중되어야 한다”며 “이 사건 파병결정이 헌법에 위반되는지 여부 및 이라크 전쟁이 침략전쟁인지 여부등에 대한 판단은 대의기관인 대통령과 국회의 몫이고 성질상 한정된 자료만을 가지고 있는 헌법재판소가 판단하는 것은 바람직하지 않다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “이라크 파병결정은 그 성격상 국방 및 외교에 관련된 고도의 정치적 결단을 요하는 문제로서 절차적 정당성을 확보한 이상 우리 재판소가 사법적 기준만으로 이를 심판하는 것은 자제되어야 한다”고 덧붙였다. 반면 尹永哲·金曉鍾·金京一·宋寅準 재판관은 별개의견으로 “청구인은 파병 당사자가 아니고 현재 군복무 중이거나 군입대 예정자도 아니어서 파병결정으로 인해 침해받는 기본권이 없어 헌법소원을 제기할 수 있는 자기관련성이 없다”며 다수의견과 다른 각하이유를 밝혔다. 헌재의 이같은 결정과 관련, 장영수 고려대법대 교수는 “통치행위의 인정여부·인정범위와 관련해서 법학계에 많은 논란이 있지만 통치행위를 사실상 부인할 수 없는 이상 파병이나 외교 등 대외관계에 있어서만 가급적 좁은 범위에서 인정해 사법심사를 자제해야 할 것”이라며 “이라크 파병결정문제도 국내에서의 결정단계라면 사법심사에서 제외되는 통치행위로 볼 것은 아니지만 국회의 동의를 얻어 국내외적으로 발표한 이상 사법심사에서 제외되는 통치행위로 보아야 할 것”이라고 밝혔다. 또 김민배 인하대법대 교수도 “대통령의 독단적 사면권 행사나 독단적인 외교권 행사 같은 통치행위는 사법부의 심사를 통해 제한되어야 할 것이지만 국회동의를 얻은 파병문제에 관해 사법심사를 유보한 이번 헌재의 결정은 권력분립의 원칙을 존중한 결정으로 해석된다”며 “하지만 적법절차를 거친 대통령의 결단과 국회의 동의를 통치행위라고 표현하는 것은 적절치 않다”고 밝혔다. 이와달리 남복현 호원대법대 교수는 “국군파견의 결정권한은 헌법으로 보장된 대통령의 고유권한이고 국회의 동의까지 얻어 적법절차를 갖춘 것인 이상 각하결정이 아닌 합헌결정이 내려졌어야 한다”며 “앞으로는 정치행위와 행정행위, 통치행위에 대한 영역구분을 어떻게 할 것인지에 대한 연구를 통해 정치적 행정행위에 대한 사법적 판단 문제를 논의할 필요성이 있다”고 밝혔다.