■ 판시사항 1. 당해 사건이 소 취하로 종료된 사건에서 재판의 전제성을 부인하여 위헌법률심판제청을 각하한 사례 2. 피상속인의 형제자매의 유류분을 규정한 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것, 이하 ‘민법이라 한다) 제1112조 제4호 및 유류분 상실사유를 규정하지 아니한 민법 제1112조 제1호부터 제3호, 그리고 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 준용하는 규정을 두지 아니한 민법 제1118조가 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극) 3. 유류분 산정 기초재산을 규정하고 조건부권리 또는 불확정한 권리에 대한 가격을 감정인이 정하도록 한 민법 제1113조, 유류분 산정 기초재산에 산입되는 증여의 범위를 피상속인이 상속개시 전 1년간에 행한 증여로 한정하면서도, 당사자 쌍방의 해의가 있으며 증여시기를 불문하고 모두 유류분 산정 기초재산에 산입하는 민법 제1114조, 유류분 부족분을 원물로 반환하도록 하고 수증자나 수유자가 수인인 경우 각각의 가액에 비례하여 유류분을 반환하도록 한 민법 제1115조, 그리고 유증을 증여보다 먼저 반환하도록 한 민법 제1116조가 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 4. 민법 제1112조 제4호에 대하여 단순위헌결정을, 민법 제1112조 제1호부터 제3호 및 민법 제1118조에 대하여 헌법불합치 결정을 선고한 사 례 ■ 결정요지 1. 당해 사건 원고의 소 취하로 당해 사건 소송이 종료된 경우, 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 심판대상조항이 당해 사건에 적용될 여지가 없는 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 법원의 위헌법률심판제청은 부적법하다. 2. 유류분 제도는 유족들의 생존권을 보호하고, 상속재산 형성에 대한 기여 및 상속재산에 대한 기대를 보장하며, 가족 제도의 종국적 단절을 저지하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. ① 민법 제1112조의 경우, 유류분권리자와 유류분을 획일적으로 규정한 것 자체가 불합리하다고 보기 어려우나, 피상속인의 형제자매의 유류분을 규정한 제4호 부분은 오늘날 변화된 사회구조와 가족형태 등에 비추어 불합리하고, 패륜적 상속인 등에 대한 유류분 상실사유를 별도로 규정하지 아니한 제1호부터 제3호 부분은 국민의 법감정 및 상식에 반하여 불합리하며, 이는 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다. ② 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분은 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위한 것으로 불합리하다고 보기 어렵고, 제1001조와 제1010조를 준용하는 부분은 대습상속인의 상속에 대한 기대를 보호하고, 상속의 공평을 실현하려는 것으로 타당성이 인정되나, 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 기여상속인의 정당한 이익을 침해하고 피상속인의 의사를 부정하여 불합리하므로 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 3. 민법 제1113조 및 제1114조 전문은 유류분권리자를 보호하면서도 선의의 수증자를 보호하고 거래의 안전을 유지하기 위한 것이고, 민법 제1114조 후문은 거래의 안전보다 유류분권리자를 두텁게 보호할 필요가 있는 경우에 관한 것으로 ‘해의’의 요건이 엄격하게 해석되고 있다. 민법 제1115조는 유류분권리자의 보호와 상대방 수증자(수유자)의 이해관계 및 거래의 안전을 모두 합리적으로 고려한 것이고, 민법 제1116조는 수증자의 신뢰보호의 필요성이 수유자보다 더 큰 점을 고려한 것이다. 각 조항들은 불합리하거나 자의적인 것으로서 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해한다고 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다. 4. 형제자매의 유류분을 규정한 민법 제1112조 제4호는 위헌결정을 통하여 재산권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로 단순위헌을 선언하지만, 민법 제1112조 제1호부터 제3호와 민법 제1118조에 대하여 위헌결정을 선고하여 효력을 상실시키면, 법적 혼란이나 공백 등이 발생할 우려가 있고, 유류분에 대한 개선은 입법의 영역이므로, 위 조항들에 대하여는 2025. 12. 31.까지 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. [재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 김형두의 민법 제1114조 후문 및 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분에 관한 반대의견 요지] 민법 제1114조 후문 및 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분 때문에 증여시기에 관계없이 모든 피상속인의 증여를 유류분 산정 기초재산에 산입하게 되는데, 이는 수증자 또는 수유자에게 과도한 부담을 지우고, 형평에도 어긋난다. 따라서 위 조항들은 불합리하므로 헌법에 위반되고, 다만 위헌결정으로 인한 법적 혼란 및 공백을 방지하기 위하여 헌법불합치를 선고하는 것이 타당하다. [재판관 이영진, 재판관 김형두의 민법 제1112조에 관한 별개의견 및 민법 제1113조 제1항 및 제1115조 제1항에 관한 보충의견 요지] 민법 제1112조 제1호 및 제2호는 피상속인의 직계비속과 배우자의 유류분을 동일하게 규정하고 있는데, 직계비속과 배우자의 지위 및 역할 등의 차이에 비추어 볼 때 현저히 불합리하여 헌법에 위반된다. 민법 제1113조 제1항은 피상속인이 공익단체에 증여한 경우나 가업의 지분을 증여한 경우도 유류분 산정 기초재산에 산입하고 있고, 민법 제1115조 제1항이 유류분반환시 원물반환을 원칙으로 하고 있어 피상속인의 의사를 좌절시키고 공익에 반하는 문제를 초래한다. 따라서 민법 제1113조 제1항 및 제1115조 제1항에 대하여 입법개선을 촉구한다.

제15민사부 2023. 11. 24. 선고 <일반> □ 사안 개요 - A의 채권자들인 원고들과 피고는 A의 채권에 대해 강제집행을 하여 배당을 받음. 피고는 다른 채권자들을 상대로 배당이의의 소를 제기하여 승소하였는데, 원고들은 피고가 승소하여 흡수한 배당액 중 원고들의 몫이 포함되어 있다고 주장하며 부당이득 반환을 청구함 - 한편, 원고들의 A에 대한 채권은 이 사건 소 제기 당시 소멸시효 기간이 도과하였음. 원고들은 이 사건 소 제기 전 시효 연장을 위해 A를 상대로 조정신청을 하였고 인용 취지로 강제조정결정이 내려졌는데, 피고가 이의기간 중 A를 대위하여 이의를 하였으나 이의신청이 각하되었고, A는 이의신청을 하지 않음 □ 쟁점 - 피고가 독자적인 시효이익 원용권을 가지는지(소극) - 피고가 A의 시효이익 원용권을 대위하여 행사한 것이 적법한지(적극) - 피고가 대위권을 행사한 후 A가 시효이익을 포기할 수 있는지(적극) □ 판단 - 소멸시효가 완성된 경우 채무자의 일반 채권자는 자기 채권을 보전하기 위하여 필요한 한도 내에서 채무자를 대위하여 소멸시효 주장을 할 수 있을 뿐, 채권자의 지위에서 독자적으로 소멸시효 주장을 할 수는 없음 - 피고가 A의 시효이익 원용권을 대위하여 행사한 것은 적법하나 그 후 A가 강제조정결정에 이의하지 않음으로써 시효이익을 포기한 것은 적법함 - 채권자가 대위사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 이를 알고 있었다면 채무자의 처분권이 제한되는데(민법 제405조 제2항), 피고가 대위권 행사 사실을 A의 시효이익 포기 전에 A에게 통지하였거나 A가 그 사실을 알았다고 볼 증거가 없음 - 대위권 행사가 보존행위에 해당할 경우에는 통지 의무가 없지만(민법 제405조 제1항), 이 경우에는 채무자의 처분권이 제한되지 않는다고 해석됨. 대법원은 채권자대위소송 판결에 관해 채무자의 인지(認知)를 통해 채무자에게 구속력을 부과하므로, 대위권 행사가 보존행위에 해당하더라도 채무자가 인지하였거나 인지할 수 있는 상태가 아니면 채무자의 처분권을 제약하지 못한다고 보아야 함 - 비교법적으로도 채권자대위 후 채무자의 처분권을 제약하지 않거나(프랑스), 채권자가 대위사실을 채무자에게 통지하거나 채무자가 안 다음에만 채무자가 피대위권리를 처분할 수 없다고 해석하는 것(일본)에 비추어, 보존행위의 경우 채권자의 통지의무가 면제된다고 하여 통지나 채무자의 인지가 없는 경우에도 채무자의 처분권이 전면적으로 제약된다고 해석하는 것은 부당함 (원고일부승)

제24민사부 2023. 9. 21. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 망인(2021년 사망)은 1987년 3남(A)과 장남의 아들(피고, B)에게 이 사건 토지 지분 1/3씩을 증여함 - 망인의 딸인 원고들이 피고만을 상대로 유류분반환청구를 함 □ 쟁점 - 상속개시일 약 34년 전 망인이 손자들에게 토지 지분을 증여할 당시 쌍방에게 민법 제1114조의 해의(害意)가 있었다고 인정할 수 있는지(소극) - 증여받은 지분을 상속개시일 이전에 처분한 경우 특별수익의 가액 산정 유류분반환청구 관련 민법규정들이 위헌인지(소극) □ 판단 - 원고들 주장은 제1순위 법정상속인이 아닌 피고가 특별수익의 한 당사자로서 이에 관한 유류분반환의무를 부담함을 전제로 함. 공동상속인 아닌 제3자에 대한 증여는 원칙적으로 상속개시 전 1년간 행한 것에 한하여 유류분반환청구를 할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 해의가 있는 경우는 예외임. 아래 사정에 비추어 망인이 1987년경 장래 상속개시일에 이르기까지 자신의 재산이 증가하지 않을 것을 예견하면서 원고들에게 손해를 가할 것을 알고 증여하였다고 보기 어려움(대법원 2020다247428 판결, 2010다50809 판결). 따라서 손자들이 증여받은 지분을 유류분 산정의 기초재산에 포함시키지 않음 - ① 망인은 증여시점으로부터 34년이 지나 사망함. ② 증여 당시 망인이 향후 경제활동을 할 수 없는 건강상 또는 일신상의 문제를 가지고 있었다는 사정은 없고, 망인은 실제로 2020년경까지 꾸준히 경제활동을 함. ③ 증여 당시 망인의 처는 별도 토지를 소유하고 있었고, 망인은 이를 부부공동재산으로 인식하였으며, 2017년 처의 사망으로 이를 상속받음. ④ 망인은 처가 2004년 매수한 건물을 상속받은 다음 처분하기도 함. A는 증여받은 지분을 2017년 257,790,000원에 매각하였는데, 상속개시 당시의 화폐가치로 환산한 267,394,101원을 기초재산에 산입함 - 한편 피고는 유류분 관련 민법 규정에 대해 위헌법률심판제청 신청을 하였는데, 일부는 재판의 전제성이 없어 각하하고, 나머지 부분은 헌법재판소의 2007헌바144 합헌 결정 및 관련 대법원 판결을 인용하여 기각함(서울고법 2023카기20073) (원고일부승)

[진술금지 및 변호사선임명령 요건 구비 여부가 문제된 사건] ◇ 민사소송법 제144조에 따른 법원의 진술금지 또는 변호사선임명령의 취지 및 그 필요성 판단의 방법 ◇ 법원은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자 또는 대리인의 진술을 금지하고 변론을 계속할 새 기일을 정할 수 있으며, 이 경우 필요하다고 인정하면 법원은 변호사를 선임하도록 명할 수 있고(민사소송법 제144조 제1항, 제2항), 변호사선임명령을 받고도 새 기일까지 변호사를 선임하지 아니한 때에는 법원은 결정으로 소 또는 상소를 각하할 수 있다(같은 조 제4항). 한편 재판장은 소송관계를 분명하게 하기 위하여 당사자에게 사실상 또는 법률상 사항에 대하여 질문할 수 있고, 증명을 하도록 촉구할 수 있다(민사소송법 제136조 제1항). 민사소송법 제144조에 따른 법원의 진술금지 또는 변호사선임명령은 당사자 또는 대리인(이하 ‘당사자 등’이라고 한다)의 변론이 애매하거나 그 의미가 명확하지 아니하여 법원이 민사소송법 제136조에 따라 소송관계를 분명하게 하기 위하여 석명을 구하더라도 당사자 등이 사안의 진상을 충분히 밝혀 필요한 진술을 할 수 있는 능력이 없는 때에 당사자 등으로 하여금 변론을 계속하게 하는 것이 그 당사자에게 불이익하고 또한 소송절차를 지연시키는 등 바람직하지 않은 결과를 가져오므로 이를 막기 위한 것이다. 변호사선임명령을 받은 당사자 등이 이를 이행하지 아니하여 민사소송법 제144조 제4항에 따라 소 또는 상소가 각하되는 경우에는 당사자의 재판받을 권리에 상당한 제약이 가해지고 경제적·시간적으로도 많은 불이익이 주어지므로, 법원은 청구의 종류와 내용, 본안소송의 진행경과, 소장 및 답변서 등을 통해 제출한 공격방어방법의 주요 내용, 증명책임 부담에 따른 증거신청 내역 및 변론기일에서의 진술내용 등을 종합하여, 재판장이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 석명을 구하더라도 당사자 등에게 필요한 진술을 할 능력이 없어 진술금지 또는 변호사선임명령을 할 필요가 있는지 여부를 판단하여야 한다. 특히 항소심에서 항소인이 변호사선임명령을 받고 이를 이행하지 아니하여 항소가 각하되는 경우 그에게 불이익한 제1심판결이 확정되는 결과를 가져오므로 이러한 경우 법원은 변호사선임명령을 할 것인지 여부를 더 신중하게 판단할 필요가 있다. 또한 패소할 것이 분명하지 아니한 경우 법원은 소송비용을 지출할 자금능력이 부족한 사람에 대하여 신청 또는 직권으로 소송구조를 할 수 있으므로(민사소송법 제128조 제1항), 변호사선임명령을 받은 당사자에 대하여 소송구조를 통하여 소송관계를 분명하게 할 수 있는 사안인지도 살필 필요가 있다. ☞ 원심은 제1회 변론기일에서 재항고인(피고)의 진술을 금지하고 변호사를 선임하도록 명한 후 새 기일을 지정하였으나 재항고인이 새 기일까지 변호사를 선임하지 않았다는 이유로 항소를 각하하였음 ☞ 대법원은 위 법리를 설시하면서, 재항고인의 주장에 다소 모호한 부분이 있기는 하나 상대방이 송금한 금원이 대여금이 아니라 투자금이라는 주요 취지는 분명히 이해할 수 있고 이에 관한 증거자료를 제출하고 있는 점, 대여금 반환청구 소송에서 대여사실에 관한 다툼이 있는 경우 원고가 증명책임을 부담하는 점 등을 고려하여, 이 사건 소송관계가 분명하지 않은 경우라거나, 석명을 구하더라도 재항고인이 소송관계를 분명하게 하기 위하여 필요한 진술을 할 수 없는 당사자에 해당한다고 단정하기 어렵다는 이유로, 원심결정을 파기·환송함

[제33민사부 2023. 6. 15. 선고] <국제거래> □ 사안 개요 - 원고(미국 회사)는 피고(대한민국 법인)를 상대로 수수료지급청구의 소를 제기하였다가 관할 위반을 이유로 각하되자 미국 플로리다주 법원에 다시 소를 제기함. 원고는 2019. 1. 28. 사적으로(페덱스), 미국법원은 2019. 3. 18. '민사 또는 상사의 재판상 및 재판외 문서의 해외송달에 관한 협약'(이하 ‘헤이그 협약’)에 따라 소장·소환장을 피고에게 각각 송달함 - 피고가 소환장을 송달받은 날부터 20일 이내에 답변서를 제출하지 않으면 결석재판을 하도록 규정한 플로리다주 민사소송법 규정에 따라 미국법원은 2019. 4. 8. 결석재판명령을 하였고, 2020. 12. 3. 원고 승소 본안판결을 선고하여 확정됨 - 원고는 위 미국법원 판결의 승인 및 강제집행의 허가를 구함 □ 쟁점 - 미국판결이 민사소송법 제217조 제1항 제2호, 제3호에서 정한 요건을 갖추었는지(적극) □ 판단 - 미국법원의 송달은 헤이그 협약에서 정한 방식과 절차를 거쳐 이루어져 송달의 적법성 요건을 갖추었을 뿐만 아니라 방어에 필요한 시간 여유를 두고 이루어져 송달의 적시성 요건도 구비하였음 ① 송달의 적시성 요건은 개별 사안의 구체적인 사정을 종합적으로 고려하여 결정해야 함. 플로리다주법상 응소기간(20일)이 방어 기회를 부여하는 데 적절한 기간이 아니라고 보면, 플로리다주법이 적용된 판결은 일률적으로 우리나라의 승인대상이 될 수 없게 되어 부당함 ② 원고와 피고는 선행된 국내 소송에서 사실 및 법률관계에 관하여 다투면서 쟁점을 정리하였고, 피고는 사적 송달을 받아 미국법원에 소가 제기된 사실을 알고 있었음에도, 한국 변호사의 잘못된 조언을 믿고 응소기간 내에 필요한 행동을 의도적으로 하지 않음 - 이 사건 결석재판명령이 응소기간 마지막 날 이루어지긴 하였으나, 피고는 결석재판명령 취소신청사건 심리기일에서 송달에 관해 다투지 않는다는 진술을 하였고 본안판결에 대해서도 항소하지 않아 확정되었는바, 피고는 송달의 위법을 시정할 기회를 스스로 포기하였으므로, 미국판결 승인이 사회질서에 어긋난다고 보이지도 않음 [항소기각(원고승)]

[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

[제40민사부 2023. 6. 13. 결정] <항고> □ 사안의 개요 - 공장 내 폭발사고 피해자인 원고가 6명의 피고를 상대로 공동불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기함. 피고 중 1명은 다른 피고들의 책임이 인정되지 않을 경우 자신의 손해배상 분담금의 액수 등이 달라지는 법률상 이해관계가 있다고 주장하면서 ‘원고를 위한 보조참가 신청’을 하였음 - 1심은 피고 중의 1명이 상대방인 원고를 위한 보조참가는 허용되지 않는다고 보아 보조참가신청을 각하하였음 □ 쟁점 - 통상공동소송의 피고 중 1명이 다른 공동소송인의 상대방인 원고를 위하여 보조참가할 수 있는지(적극) □ 판단 - 보조참가는 ‘타인 간’의 소송이 계속 중인 경우 소송의 결과에 이해관계가 있는 제3자가 한쪽 당사자를 돕기 위하여 소송에 참가하는 것으로서(민사소송법 제71조), 본인의 소송에 관하여 보조참가하는 것은 허용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 공동소송인과 그 공동소송인의 상대방은 본인과의 관계에서는 제3자의 지위에 있다고 볼 수 있으므로, 공동소송인과 공동소송인의 상대방 사이의 소송 역시 ‘타인 간’의 소송이라고 할 수 있음. 결국 공동소송인 중의 한 사람은 다른 공동소송인이나 그 공동소송인의 상대방을 위하여 참가하는 것이 허용된다고 보아야 함(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조). 이렇게 해석하지 않을 경우, 원고가 여러 피고를 상대로 한 번에 소를 제기하였는지, 별도로 나누어 소를 제기하였는지의 우연적 사정에 따라 보조참가 허용 여부가 달라지게 되는 불합리가 발생하게 됨 - 이 사건에서 원고가 원고 보조참가신청인을 비롯한 6명의 피고들을 상대로 공동불법행위를 이유로 한 손해배상청구를 한 사실을 인정할 수 있는데, 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 사람은 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구 소송의 결과에 법률상 이해관계를 갖는다고 할 것이므로(위 대법원 99다12796 판결 등 참조), 결국 원고 보조참가신청인의 신청은 보조참가의 요건을 갖추었다고 보아야 함 - 1심결정을 취소하고 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가함. (항고인용)

◇ 동일한 파산에 관하여 재차 제기하는 면책신청의 허용 여부(소극) ◇ ◇ 이른바 ‘재도의 파산신청’의 허용 여부(소극) ◇ ◇ ‘재도의 파산신청’의 해당 여부에 관한 판단기준 ◇ 1. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제556조에 따르면, 개인인 채무자는 파산선고가 확정된 날 이후 1월 이내에 면책신청을 할 수 있고(제1항), 책임 없는 사유로 그 기간 내에 면책신청을 하지 못한 때에는 일정한 기간 내에 추후 보완할 수 있으며(제2항), 파산신청을 한 경우에는 반대의사를 표시한 경우가 아닌 한 동시에 면책신청을 한 것으로 본다(제3항). 나아가 채무자회생법 제559조에 따르면, 제1항의 사유로 면책신청이 기각된 채무자는 동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 할 수 없고(제2항), 면책기각결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(제3항). 한편 법원은 채무자회생법 제564조 제1항 각 호의 사유가 있으면 면책불허가결정을 할 수 있고, 면책불허가결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다(같은 조 제4항). 파산선고 후 면책신청을 할 수 있는 기간을 한정하고 면책신청이 기각된 경우 동일한 파산에 관하여 다시 면책신청을 할 수 없도록 정하면서 면책기각결정이나 면책불허가결정에 대하여 즉시항고의 방법으로만 불복할 수 있도록 한 것은 동일한 파산원인에 기하여 진행된 파산절차와 면책절차가 서로 긴밀하게 연관되어 있으므로 면책결정을 받지 못한 채무자가 기존의 파산절차를 전제로 다시 면책을 신청하거나 장기간 면책에 관한 결정이 확정되지 않은 상태로 있는 것을 방지하여 이미 진행된 면책절차가 형해화되거나 파산채권자들의 지위가 불안정해지지 않도록 하기 위함이다. 이와 같이 파산선고를 받았으나 면책신청기간이 경과하면 면책신청이 허용되지 않고, 면책신청이 기각되어 그 결정이 확정된 후에는 동일한 파산에 대하여 재차 면책신청을 할 수는 없다. 나아가 파산선고를 받은 후 면책신청을 취하하였는데 면책신청기간이 이미 경과한 경우와 면책불허가결정이 확정된 경우에도 기존 파산 및 면책절차와 관련한 절차적 안정을 도모할 필요성은 마찬가지이므로, 동일한 파산에 기하여 재차 제기하는 면책신청은 역시 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 2. 이러한 채무자회생법 제556조, 제559조, 제564조의 취지를 고려하면, 채무자가 동일한 파산에 대하여 면책신청기간을 경과하거나 재차 면책신청을 하지 못하는 등의 법률상 제한을 피하고자 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 다시 파산신청을 하는 이른바 ‘재도의 파산신청’은 허용될 수 없다(대법원 2006. 12. 21. 자 2006마877 결정, 대법원 2009. 11. 6. 자 2009마1583 결정, 대법원 2011. 8. 16. 자 2011마1071 결정 참조). 다만, ‘재도의 파산신청’에 해당하는지는 종전 파산사건에서 면책결정을 받지 못한 이유를 비롯한 종전 파산사건의 경과, 채무자가 다시 파산신청에 이르게 된 경위와 의도, 종전 파산사건과 새로운 파산신청 사이의 시간적 간격, 종전 파산선고 이후 채무자의 재산상황 변동 등 구체적 사정을 살펴서 채무자가 면책신청이 제한되는 법률상 제한을 피하고자 오로지 면책을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 파산신청을 하였다고 볼 수 있는지에 따라 신중하게 판단하여야 하고, 이러한 구체적 사정을 살피지 않은 채 파산선고를 받은 후 면책을 받지 못한 상태에서 다시 파산신청을 하였다는 외형적 경과만으로 이를 허용되지 않는 재도의 파산신청에 해당한다고 볼 것은 아니다. ☞ 채무자가 2017.경 파산선고 후 면책신청을 취하하여 파산폐지결정을 받았다가 2021. 1.경 다시 이 사건 파산신청을 한 사안에서, 원심은 재도의 파산신청으로 부적법하다고 보아 각하한 제1심 결정을 유지하였음 ☞ 대법원은, 채무자가 종전 사건에서 파산폐지결정이 내려진 후 약 3년 4개월 만에 이 사건 파산신청을 하면서 종전 사건 이후에 새롭게 발생한 채권을 추가함과 동시에 종전 사건 이후에 개인회생신청의 진행에도 불구하고 종전 파산신청 당시보다 재산상황이 악화된 경위를 파산원인으로 추가하여 구체적으로 소명함으로써 새로운 파산원인을 주장하면서 파산신청을 하였다고 볼 수 있을 뿐, 오로지 면책결정을 받기 위하여 동일한 파산원인으로 파산신청을 한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 판단하여, 원심의 판단에 채무자회생법 제556조, 제559조의 취지와 재도의 파산신청에 관한 법리를 오해함으로써 재판에 영향을 미친 잘못이 있다고 보아 원심결정을 파기·환송함

◇ 선거에 관한 소송의 본안 소송 제기 이후 투표함 등에 대한 증거보전 신청사건을 그 구역을 관할하는 지방법원 또는 그 지원이 아닌 본안사건이 계속 중인 법원에 제기한 경우 관할 유무(적극) ◇ 공직선거법 제228조 제1항은 “정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 개표완료 후에 선거쟁송을 제기하는 때의 증거를 보전하기 위하여 그 구역을 관할하는 지방법원 또는 그 지원에 투표함·투표지 및 투표록 등의 보전신청을 할 수 있다.”라고 규정하여, 투표함 등의 보전신청을 관할하는 법원을 정하고 있다. 그런데 같은 조 제3항에 의하면, 위 증거보전 신청에 따른 처분은 같은 법 제219조의 규정에 의한 소청의 제기가 없거나 제222조 및 제223조의 규정에 의한 소의 제기가 없는 때에는 그 효력을 상실한다고 정하고 있는바, 위 규정의 내용에 의하면 같은 조 제1항에서 정한 관할법원은 투표함 등에 대한 증거보전 신청이 선거소청 또는 본안의 소 제기 이전에 제기된 경우 해당 신청사건을 관할하는 법원으로 보는 것이 타당하다. 한편 공직선거법에는 선거에 관한 본안의 소 제기 이후 제기된 투표함 등에 대한 증거보전 신청사건의 관할법원에 관한 규정을 두고 있지 않은바, 공직선거법 제227조 본문, 행정소송법 제8조 제2항에 의해 준용되는 민사소송법 제376조의 규정에 따라 이 경우 증거보전의 신청은 그 증거를 사용할 심급의 법원에 하여야 하고(민사소송법 제376조 제1항 전단), 급박한 경우에는 소를 제기한 뒤에도 공직선거법 제228조 제1항에 규정된 지방법원 또는 그 지원에 증거보전의 신청을 할 수 있는 것으로 보아야 한다(민사소송법 제376조 제2항). ☞ 신청인은 서울특별시 강북구청장 당선인을 피고로 하여 서울고등법원에 제8회 전국동시지방선거 중 서울특별시 강북구청장 선거의 당선무효를 구하는 소를 제기하였고, 소 제기 이후 해당 구역을 관할하는 서울북부지방법원이 아닌 서울고등법원에 투표함 등에 대한 증거보전신청을 하였음 ☞ 원심은, 투표함 등에 대한 증거보전에 관하여는 공직선거법 제228조 제1항이 배타적으로 적용되어 해당 신청사건은 그 구역을 관할하는 지방법원 또는 그 지원의 전속관할이라는 전제 하에 이 사건 증거보전 신청은 관할을 위반한 것이어서 부적법하다는 이유로 각하하였음 ☞ 대법원은 위와 같이 판시하면서 원심법원에 이 사건 증거보전 신청에 대한 관할이 있다는 이유로 위 신청을 각하한 원심결정을 파기·환송함

2022라20994 간접강제 [제40민사부 2023. 3. 30. 결정] <항고> □ 사안 개요 - 채권자가 채무자를 상대로 제기한 회계장부 열람등사 가처분 신청이 일부 인용되어 ‘채무자는 결정을 송달받은 날로부터 3일이 경과한 때부터 공휴일을 제외한 30일 동안에 채권자에게 회계장부의 열람등사를 허용하여야 한다’는 취지의 가처분 결정이 내려졌음 - 채권자는, 채무자가 가처분 결정에 따른 이행을 거부하였다고 주장하면서 위 가처분 결정에 기초한 간접강제를 신청하였음(채무자가 의무를 이행하지 않는 경우 1일당 1,000만 원의 비율로 계산한 돈의 지급을 청구). 그런데 간접강제 신청 시점은 위 가처분 결정에 명시된 회계장부 열람등사의 의무이행기간이 경과한 이후였음 - 제1심은 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과하였으므로 가처분의 효력이 상실되었고 따라서 간접강제 신청의 이익이 없다는 이유로 그 신청을 각하함 □ 쟁점 - 회계장부 열람등사 가처분 결정에 의무이행기간이 명시되어 있는 경우에 채무자의 의무이행 여부와 무관하게 가처분 결정에 명시된 의무이행기간이 도과한 경우에는 채권자가 간접강제 등을 신청할 수 없게 되는지(채권자는 가처분 결정에 의무이행기간이 포함되어 있지만 그 기간에 한하여 집행할 수 있다는 것은 타당하지 않고 채무자가 일정 기간 계속하여 작위의무를 이행하지 않음으로써 간접강제 신청이 필요하다고 인정되는 시점부터 2주 이내에 간접강제 신청을 할 수 있어야 한다고 주장하였음) □ 판단 - 회계장부 열람등사 가처분 결정은 부대체적 작위의무를 명하는 결정인데, 의무이행 기간을 정하여 그 기간 동안 부대체적 작위의무의 이행을 명하는 가처분 결정이 있은 경우에 그 가처분 결정에서 정한 의무이행 기간이 경과하면, 가처분의 효력이 소멸하여 그 가처분 결정은 더 이상 집행권원으로서의 효력이 없음 - 이 사건 간접강제 신청은 그 신청의 기초가 된 가처분 결정이 의무이행기간의 경과로 효력이 소멸한 후에 제기된 것이어서 부적법함. [항고기각(신청각하)]