가. 관련 법리 보건범죄단속에 관한 특별조치법(이하 ‘법’이라고 한다) 제5조에 의하면 의료법 제27조의 규정을 위반하여 영리를 목적으로 의사가 아닌 자가 의료행위를 업으로 하는 경우를 형사처벌의 대상으로 삼고 있고, 의료법 제27조는 의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 하지 못하게 되어 있다. 여기서 의료행위란 질병의 예방이나 치료행위를 하는 것으로서, 의학의 전문적 지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과수술 등의 행위를 하는 것을 말하고, 의료인의 의료행위가 고도의 전문적 지식과 경험을 필요로 함과 동시에 사람의 생명, 신체 또는 일반공중위생에 밀접하고 중대한 관계가 있기 때문에 의료법은 의료인이 되는 자격에 대한 엄격한 요건을 규정하면서 의료행위를 의료인에게만 독점허용하고 일반인이 이를 하지 못하게 금지하여 의료인 아닌 사람이 의료행위를 함으로써 생길 수 있는 사람의 생명, 신체나 일반공중위생상의 위험을 방지하고 있다. 그러나 의료행위의 내용에 관한 정의를 내리고 있는 법조문이 없으므로 결국은 구체적 사안에 따라 이를 정할 수밖에 없고, 의학의 발달과 사회의 발전 등에 수반하여 변화될 수 있는 것이어서, 의료법의 목적, 즉 의학상의 전문지식이 있는 의료인이 아닌 일반사람에게 어떤 시술행위를 하도록 함으로써 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 발생할 수 있는 여부 등을 감안한 사회통념에 비추어 의료행위의 내용을 판단하여야 하고, 무자격자가 행하는 의료행위의 위험은 추상적 위험으로도 충분하므로 구체적으로 환자에게 위험이 발생하지 않았다고 하여 사람의 생명, 신체상의 위험이나 일반공중위생상의 위험이 없다고 할 수는 없으며(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결, 2009. 5. 14. 선고 2007도5531 판결 등 참조), 법 제5조 소정의 ‘영리의 목적’이란 널리 경제적인 이익을 취득할 목적을 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도4783 판결 등 참조). 나. 판단 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 포경수술을 위해 위 병원에 내원한 김◇◇는 의사가 아닌, 부원장의 직함을 사용하는 간호조무사 피고인 A에게로 안내되었고, 피고인 A은 의사의 관여 없이 혼자서 김◇◇의 수술 예정부위를 살펴보고, 김◇◇에게 수술과 관련된 질문을 한 점, ② 피고인 A은 김◇◇의 답변을 들은 후 자신이 김◇◇에 대한 수술여부를 결정하였고, 김◇◇는 내원 후 한번도 의사를 만나지 않은 상태에서 위 의원 수술실에서 수술을 위한 대기를 하였던 점, ③ 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고인 A은 시진 및 문진의 방법으로 수술 여부 판단을 위한 진찰을 하였다고 보아야 하고, 이러한 진찰행위는 간호조무사가 행할 수 있는 간호업무 보조 또는 진료보조 업무의 범위를 초과하는 것으로, 이는 설혹 의사의 지시 또는 위임이 있더라도 간호조무사가 독자적으로 행할 수 있는 것이 아닌 점, (중략) ⑧ 피고인 A은, 피고인 B가 운영하는 비뇨기과의원에 내원한 환자들을 상대로 위와 같은 행위를 하였고, 그와 관련하여 피고인 B으로부터 인센티브를 지급받았던 점 등을 종합해 보면, 피고인들이 공모하여 범죄사실 기재와 같이 영리를 목적으로 무면허의료행위를 업으로 하였음을 충분히 인정할 수 있는바, 피고인 및 변호인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

마취제는 환자가 진정되는 깊이를 파악하고 약의 용량을 조절하기 위해 의사가 직접 투여하는 것이 원칙이지만, 간호조무사에게 미리 확보된 정맥로를 통해 마취제를 투여하게 하고 의사가 현장에 참여해 구체적인 지시를 했다면 이를 무면허의료행위로 볼 수 없다.

"민법 제125조는 '제3자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위내에서 행한 그 타인과 그 제3자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제3자가 대리권 없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다'고 규정하고 있다. 제126조는 '대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다'고 규정돼 있다. "A씨가 B씨에게 주민등록증, 공인인증서, 통장을 교부하고 통장의 관리를 맡겼다고 해도 보험계약에 관한 해지 권한을 수여했다고 표시했다고는 볼 수 없다. 콜센터에서는 휴대폰 번호 확인과 자녀 정보만 확인한 뒤 추가로 주민등록증의 진위 확인만 했고, 지점에서 대면 확인을 할 때도 주민등록증의 사진과 이씨의 얼굴이 많이 다르고 통장 서명란의 필체가 많이 틀린데도 제대로 확인하지 않은 점을 감안할 때 표현대리가 성립되지 않는다." 경기도 포천의 한 병원에서 근무하던 간호사 A씨는 2010년 같은 병원에서 친하게 지내던 간호조무사 B씨에게 자신의 주민등록증과 공인인증서, 통장을 맡겼다. 함께 돈을 모아 여행을 가기로 했는데 계획이 무산되자 돈을 정산해 달라며 믿고 맡긴 것이다. 하지만 B씨는 딴 생각을 품었다. 그는 2013년 6~9월 3차례에 걸쳐 A씨가 가입한 삼성생명보험 콜센터에 전화를 걸고, 포천 지점을 방문해 자신이 A씨인척 하며 A씨가 가입한 보험계약을 담보로 1920만원을 대출받았다. B씨는 한발 더 나아가 2013년 10월에는 A씨가 가입한 보험 두 개를 해지하고 환급금 870만원을 받아가기도 했다. 뒤늦게 사실을 알게 된 A씨는 2014년 2월 "보험계약 대출과 보험해지는 무효"라며 삼성생명보험을 대상으로 보험계약해지무효소송을 제기함.

의료법 제27조 제1항 본문은, '의료인이 아니면 누구든지 의료행위를 할 수 없으며 의료인도 면허된 이외의 의료행위를 할 수 없다'고 규정하고, 같은 법 제2조 제1항은 '의료인'으로서 보건복지부장관의 면허를 받은 의사·치과의사·한의사·조산사 및 간호사라고 규정하면서도, 같은 법 제80조 제2항은 '간호조무사는 법 제27조에도 불구하고 간호보조 업무에 종사할 수 있다'라고 규정하고 있고, 보건복지부령인 간호조무사 및 의료유사업자에 관한 규칙 제2조 제1항은 '간호조무사는 다음 각 호의 업무를 행한다. 1.간호업무의 보조에 관한 업무 2. 진료의 보조에 관한 업무'라고 규정하고 있다. 그런데 간호조무사로서의 ‘진료보조업무’는 의사가 주체가 되어 행하는 진료행위에 있어 간호조무사가 의사의 지시에 따라 이를 보조하는 행위를 의미하는 것이지 의사가 구두로 지시하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 행하였다면 이는 진료보조행위라고 볼 수는 없으므로(대법원 2009. 9. 24. 선고 2009도1337 판결 참조), 위 법령에서 말하는 ‘진료보조업무’라 함은 어디까지나 의사가 주체가 되어 진료행위를 하고 그 지시에 따라 옆에서 보조하는 것을 의미하는 것이지, 의사가 구두로 지시 내지 설명하거나 입회하였다고 하더라도 실제 의료행위를 간호조무사가 하였다면 이는 진료보조의 범위를 일탈한 것으로서 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 이 사건에 관하여 보건대, ‘치아 본뜨기’란 치과 진단 및 치료를 위해 구강 내 조직의 모습을 본뜨는 과정 혹은 그 결과물을 가리키는 것으로서, 위 관련 법리와 의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항은 의료기사 등에 관한 법률 제3조에 따른 의료기사 등의 업무의 한계에 관하여 규정하면서 제6호에서 치과위생사의 업무범위 등과 관련하여 ‘치아 본뜨기’를 규정하고 있는바, ‘치아 본뜨기’의 경우는 구 의료기사 등에 관한 법률 시행령(2011. 11. 16. 대통령령 제23296호로 개정되기 전의 것)에는 그 업무범위로 규정되어 있지 아니하다가 위 시행령이 개정되면서 위와 같이 치과위생사의 업무범위 등으로 규정되었는데, 치과에서의 의료행위가 세분화·전문화되고 있는 현실을 반영하여 치과의사의 업무 중 위험도와 난이도가 비교적 낮은 업무를 치과위생사의 업무로 규정하려는 것이라는 개정이유 등에 비추어 볼 때, 치아 본뜨기 시술은 가의치나 크라운, 브릿지, 임플란트 등의 보철물의 정교한 제작이나 정확한 진단을 위해 필수적인 과정에 해당하는 것으로서, 이는 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능을 요구하는 치료행위의 일부로서 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하고, 원심이 적법하게 채택하여 인정한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인 乙은 치과 위생사도 아닌 간호조무사인 점, ② 피고인 乙이 이 사건 치아 본뜨기 시술을 할 당시, 피고인 甲은 다른 환자를 진료하고 있었던 점, ③ 피고인 甲도 2013년 6월 19일 간호조무사 김**, 노**으로 하여금 ‘치아 본뜨기’ 시술을 하게 한 혐의로 2013년 6월 20일 경찰조사를 받으면서 “2013년 5월 17일 법이 개정되기 전에는 치위생사도 인상(치아본뜨기)을 할 수 없으므로, 고발한 최은미(치위생사)도 불법을 하였다고 볼 수 있다. 사실 치과 내에서 간호조무사의 역할과 관련하여 매스컴에도 보도되었지만 법대로만 하게 되면 치위생사도 구하기 힘들어 간호조무사는 ‘접수와 전화받는 것 그리고 석션’밖에 할 수 있는 것이 없다.”, “피고인이 모두 간호조무사들에게 지시하여 치위생사의 업무를 하게 한 것이다. 그들도 그것이 현행법상 걸리는 줄 알고 있는데 자발해서 할 일이 있겠냐”는 취지로 진술하고, 2014년 1월 27일 검찰조사를 받으면서 “치아 본뜨기는 치과의사만 할 수 있는 업무였지만, 의료기사 등의 업무에 관한 법률이 개정되어 2013년 5월 17일 시행되어 치과의사 또는 치과위생사가 할 수 있는 업무입니다. 치아 본뜨기 업무는 치과 의사 또는 치과위생사만 할 수 있다는 사실을 알고 있었습니다”라는 취지로 진술한 점 등을 종합하여 보면, 의료행위인 ‘치아 본뜨기’ 시술을 간호조무사인 피고인 乙이 한 이상, 이는 진료보조업무의 범위를 일탈한 것으로서 간호조무사의 진료보조행위에 포함시킬 수 없다고 할 것이다. 따라서 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법은 인정되지 않는다.

의료법 제64조 제1항 제2호는 보건복지부 장관 또는 시장·군수·구청장은 의료기관이 ‘의료인이나 의료기관 종사자가 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 때’에 해당하면 그 의료업을 정지시키거나 개설 허가를 취소하거나 의료기관 폐쇄를 명할 수 있도록 규정하고 있는데, 의료인이나 의료기관 종사자가 무자격자에게 의료행위를 하게 하거나 의료인에게 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 때라 함은 의료기관을 개설한 의료인 또는 의료법인이 고의로 무자격자로 하여금 의료행위를 하게 하거나 의료인으로 하여금 면허 사항 외의 의료행위를 하게 한 경우뿐만 아니라 감독상 과실이나 기타 부주의 등 책임 있는 사유로 당해 의료기관에서 무자격자의 의료행위나 의료인의 면허 사항 외의 의료행위가 자행되는 것을 방임한 경우도 포함한다고 봐야 할 것이다(대법원 1985년 3월 26일 선고 84누758 판결 참조). 이 사건 병원은 2008년에도 무면허 의료행위가 적발돼 근무하던 전공의와 응급구조사가 처벌을 받은 적이 있는 점, 이 사건 무면허 의료행위는 2011년 8월 12부터 같은달 24일까지 비교적 짧은 기간 내에 3차례나 이뤄졌던 점, 이 사건 무면허 의료행위는 원고 소속 의사 또는 직원 개인이 독단적으로 한 것이 아니고, 이 사건 병원의 응급실에서 응급실 담당의사가 응급구조사에게 마취 또는 봉합 등의 일정한 무면허 의료행위를 지시하고, 응급구조사가 무면허 의료행위를 하면서 간호조무사의 도움을 받는 등 일정한 체계를 갖추고 의사와 직원 다수가 관여해 이뤄진 점 등을 종합하면, 원고는 적어도 이 사건 무면허 의료행위를 묵인 또는 방치한 것으로 보는 것이 타당하고, 이는 의료법제64조 제1항 제2호의 사유에 해당한다. 의료관계 행정처분규칙은 의료법 제27조 제1항을 위반해 의료법 제64조 제1항 제2호에 해당하면 의료기관에 업무정지 3개월의 처분을 하도록 규정하고 있고, 해당 사건에 관해 검사로부터 기소유예의 처분을 받은 경우 해당 처분기준의 2분의 1의 범위에서 감경(최대 3개월)할 수 있도록 규정하고 있는 점, 감독관청인 피고는 행정처분규칙에 따라 원고에게 업무정지 3개월을 처분기준으로 정한 후 원고와 원고의 직원인 담당의사와 간호조무사가 각각 제천지청으로부터 기소유예처분을 받았음을 고려해 위 행정처분규칙에 따라 최대한 감경해 업무정지 1개월 15일로 정했던 점, 피고는 업무정지에 갈음하는 과징금으로 처분해 달라고 요청하는 원고의 의견을 반영해 이 사건 처분을 2190여만원의 과징금으로 했던 점 등을 고려하면, 이사건 처분이 피고의 재량권을 일탈·남용한 것이라고 볼 수는 없다.

의사가 속눈썹 이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 피시술자의 후두부에서 채취한 모낭을 속눈썹 시술용 바늘에 일정한 각도로 끼우고 바늘을 뽑아낸 뒤 이식된 모발이 위쪽을 향하도록 모발의 방향을 수정하도록 한 행위나, 모발이식시술을 하면서 간호조무사로 하여금 식모기(植毛機)를 피시술자의 머리부위 진피층까지 찔러 넣는 방법으로 수여부에 모낭을 삽입하도록 한 행위는 진료보조행위의 범위를 벗어나 의료행위를 하게 한 것에 해당한다.

의료법의 입법목적이 국민의료에 관하여 필요한 사항을 규정 함으로써 의료의 적정을 기하여 국민의 건강을 보호·증진함에 있는 점, 의료법의 규정상, 보건복지부장관으로부터 면허를 받은 의료인만이 의료행위를 할 수 있고 의료인이라고 하더라도 면허받은 의료행위 이외의 의료행위를 할 수 없는 등 의료행위를 할 수 있는 자의 범위가 엄격히 제한되어 있는 점, 의료법 제25조 단서의 규정은 위와 같은 원칙에 대한 예외를 규정하고 있는 조항이므로 이를 엄격하게 해석하여야 한다는 점 등에 비추어 보면, 간호조무사자격시험에 응시하기 위하여 국·공립간호조무사양성소 또는 ‘학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률’의 규정에 의한 간호조무사양성학원에서 학과교육을 받고 있거나 간호조무사양성학원장 등의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 의료법 제25조 제1항 단서 제3호에서 규정하고 있는 ‘의학·치과의학·한방의학 또는 간호학을 전공하는 학교의 학생’이라고 볼 수 없다(간호조무사양성학원에서 학과교육을 받은 후 학원장의 위탁에 따라 의료기관에서 실습교육을 받고 있는 사람은 주사행위를 할 수 없다고 한 사례).