게임산업진흥에관한법률위반죄로 유죄 확정판결을 받은 원고들이 대한민국을 상대로 성인오락실 게임기 인도를 청구한 사건 1. 이 사건 각 게임기의 몰수와 관련된 피고의 주장(항변)에 대한 판단 가. 관계되는 법리 게임산업진흥에 관한 법률 제44조 제2항은 '제1항의 규정에 해당하는 자가 소유 또는 점유하는 게임물, 그 범죄행위에 의하여 생긴 수익과 범죄수익에서 유래한 재산은 몰수하고, 이를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다'라고 정한다. 이 규정에 따른 몰수는 형법총칙이 규정한 몰수에 대한 특별규정으로서, 몰수할 게임물이 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하더라도 그 선의·악의를 불문하고 필요적으로 이를 몰수하여야 하는 것으로 해석된다. 그러나 형사법상 몰수는 공소사실에 관하여 형사재판을 받는 피고인에 대한 유죄의 판결에서 다른 형에 부가하여 선고되는 형이다. 이점에 비추어 피고인 이외의 제3자의 소유에 속하는 물건에 대하여 몰수를 선고한 판결의 효력은, 원칙적으로 몰수의 원인이 된 사실에 관하여 유죄의 판결을 받은 피고인에 대한 관계에서 그 물건을 소지하지 못하게 하는 데 그친다. 그 사건에서 재판을 받지 않은 제3자의 소유권에 어떤 영향을 미치는 것이 아니다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010다43054 판결 등 참조). 나. 판단 이 사건 각 판결에서 이 사건 각 게임기에 대한 몰수가 선고되었던 사실은 앞서 기초사실에서 본 것과 같다. 그러나 가항 기재 법리에서 보듯이, 이와 같은 몰수 판결의 효력은 피고인이었던 안□□, 김□□에게만 미친다. 그와 같은 형사 피고사건에서 재판받지 않은 원고들에게는 그 효력이 미친다고 볼 수 없다. 따라서 원고들은 여전히 자신들의 소유권에 기해 이 사건 각 게임기의 인도를 구할 수 있다. 몰수 판결의 효력에 기해 피고가 이 사건 각 게임기를 점유할 권원이 있다고 할 수 없다. 다. 이 법원에서의 피고 주장과 이에 대한 판단 이에 대해 피고는 이 법원에서 다음과 같은 취지로 주장한다. '원고들은 안□□·김□□이 이 사건 각 게임기를 이용해 불법 환전행위를 할 것이라는 점을 확정적·미필적으로 인식하였다. 그럼에도 원고들은 안□□·김□□에게 이 사건 각 게임기를 제공함으로써 그 범행을 용이하게 하였다. 따라서 공범자적 지위에 있는 원고들이 제기한 이 사건 인도 청구는 배척되어야 한다.' 우선 이 사건 각 게임기의 임대차계약상 임대차기간이 상당히 짧고 임대료를 계약 당시에 이미 선납받기로 하는 이른바 '깔세' 형식으로 되어 있다는 점 등에 비추어, 원고들이 안□□·김□□의 불법 영업을 인식했던 것 아닌가 하는 의심이 들기는 한다. 그러나 불법 영업에 관한 경우 외에도 다양한 동기에 따라 '깔세' 형태의 계약이 체결될 수 있다는 점을 고려하면, 그 사정만으로 불법 영업에 관한 원고들의 인식을 곧바로 추론할 수는 없다. 피고는 안□□, 김□□이 이전에도 동일한 종류의 범행을 저질렀거나 단속 이후 재차 범행한 점, 이 사건 각 게임기의 특성상 환전 영업을 전제로 하는 점, 임대차계약서에 수사기관의 압수를 예정한 문구가 있는 점, 원고 이○○가 다수의 불법 환전 영업자들에게 게임기를 임대해 왔던 점, 원고들이 공동으로 이 사건 제소에 이르는 등 서로 모르는 사이가 아니라는 점 등의 사정을 내세운다. 하지만 피고도 인정하듯이, 원고들은 안□□·김□□에 대한 수사 과정 또는 별도의 형사사법절차를 통해 입건·조사되지 않았다. 이 사건 각 게임기 자체는 일응 등급분류를 받은 게임물에 해당한다. 원고들이 이 사건 각 게임기의 임대 당시 서로 아는 사이였는지 여부를 알 수 있는 증거도 없다. 임대차계약서에 '임차인의 불법 영업으로 수사기관에 물품이 압수되는 경우 임대인에게 물품대금을 배상한다'는 취지의 약정이 있다고 하여, 임차인이 불법 영업을 할 것임을 원고들이 미리 용인(容認)·감수(甘受)했다고 볼 수도 없다. 그렇다면 피고의 주장과 같은 정황만으로, 원고들이 환전 영업 범행에 관한 공범이었다고 인정하는데에는 신중을 기하지 않을 수 없다. 아울러 피고가 내세우는 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다37097 판결은, 몰수물의 소유자가 공동 피의자로 입건되고서도 조사에 응하지 않아 기소중지 처분이 이루어짐으로써 그 피의사건이 완결되지 않은 경우에 관한 것이다. 따라서 원고들이 입건조차 되지 않은 이 사건과는 그 사안을 달리 한다.

1. 항소이유의 요지 피고인은 원심이 선고한 형(징역 1년에 집행유예 2년, 사회봉사 160시간)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다. 2. 판단 피고인은 2008년경 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 벌금 700만 원의 약식명령을 발령받고, 2010년경 게임산업진흥에관한법률위반죄 등으로 징역 6월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사 80시간을 선고받은 전력이 있음에도 또다시 3차례에 걸친 이 사건 범행을 저지른 점, 바지사장을 내세워 게임장을 운영하는 등 사전에 범행을 치밀하게 계획하거나 주도한 점, 불법 게임물 관련 범죄는 일반 서민들을 대상으로 한 범행으로서 사회 전반에 끼치는 폐해가 적지 아니한 점, 단속된 게임장의 규모가 크고 게임기 대수도 많은 점, 양형위원회 양형기준에 의하더라도 이 사건 범행 중 ‘게임 결과물 환전 영업으로 인한 게임산업진흥에관한법률위반죄’를 기본범죄로 설정하고, 위 범행이 ‘다수인이 역할을 분담하여 조직적으로 범행을 저지른 경우에 있어서 범행을 주도적으로 계획 또는 실행을 지휘하거나 핵심적 역할을 담당한 경우’에 해당한다고 보아 가중영역을 선택하면, 권고형의 하한이 ‘징역 1년’인 점 등에 비추어 보면, 피고인에게 실형 선고는 불가피하다. 피고인이 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있는 점, 피고인에게 부양할 가족이 있는 점 등을 피고인에게 유리한 정상으로 참작한다 하더라도, 원심이 선고한 형은 가벼워서 부당하다고 판단된다. 따라서 검사의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 주문과 같이 다시 판결한다.

타인의 등록상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상품에 사용하면 타인의 상표권을 침해하는 행위가 된다고 할 것이나, 타인의 등록상표를 이용한 경우라고 하더라도 그것이 상표의 본질적인 기능이라고 할 수 있는 출처표시를 위한 것이 아니라 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없는 경우에는 등록상표의 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 그것이 상표로서 사용되고 있는지 여부를 판단하기 위해서는 상품과의 관계, 당해 표장의 사용 태양, 등록상표의 주지저명성 그리고 사용자의 의도와 사용경위 등을 종합해 실제 거래계에서 그 표시된 표장이 상품의 식별표지로서 사용되고 있는지 여부를 종합해 판단해야 할 것이다(대법원 2005년 6월 10일 선고 2005도1637 판결 등 참조). SONY사에서 상표등록한 PSP게임기기는 피고인이 게시·판매한 컴포넌트 케이블을 포함해 컨트롤러, 저장 메모리 등 다양한 주변기기를 필요로 하고 있고, 시중에는 SONY사에서 생산·판매하는 정품 주변기기 뿐만 아니라 다양한 비정품 주변기기가 판매되고 있는 점, 컴포넌트 케이블 포장에 ‘FOR PSP’라 해서 용도의 의미를 나타내는 “FOR”의 접두어가 표시돼 이 사건 케이블이 PSP게임기기에 적용되는 호환 케이블임을 밝히고 있고, 제품 및 포장에 SONY의 상호가 표시되지 않은 점, 피고인은 C상호로 PSP게임기기에 호환되는 주변기기 등을 수입해 판매하고 있었는데, 이 사건 케이블 역시 중국에서 수입해 인터넷 쇼핑몰을 통해 판매했고, 홈페이지 하단의 만족도 평가 란에 ‘비정품치고는 잘 나옵니다’, 상세정보 란에는 ‘PSP용 컴포넌트 케이블 새 제품입니다. 정품은 아니지만 저렴한 가격에 좋은 품질입니다’라고 표시해 소비자들에게 이 사건 케이블이 정품이 아님을 공지하고 있었던 점 등을 종합하면 피고인이 이 사건 케이블에 ‘PSP’ 또는 ‘FOR PSP’라고 표시한 것은 상품의 기능이 적용되는 기종을 밝히기 위한 것으로 상표의 사용으로 인식될 수 없어 상표권을 침해한 것이라고 할 수 없고, 위와 같은 사정에 비춰 피고인에게 상표권 침해의 고의가 있었다고 보기도 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당해 형사소송법 제325조 후단에 의해 무죄를 선고하여야 할 것임에도, 원심은 이와 달리 유죄를 인정했으니 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

국가의 가장 근본적이고도 제1차적인 역할은 국민의 생명과 재산을 내·외부의 적으로부터 보호하는 데 있었다. 이에 따라 우리 헌법 역시 국가안전보장, 질서유지를 위하여 국민의 모든 자유와 권리를 법률로써 제한할 수 있도록 하고 있다(헌법 제37조 제2항). 그리하여 입법자는 이러한 국가의 역할을 구체적으로 실현하기 위하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 항존하는 총포와 관련하여 일정한 자들의 경우에는 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 총포를 소지할 경우 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있다고 보아 원천적으로 총포를 소지할 수 없게 하는 한편(법 제13조1항), 행정청으로 하여금 개별사안에 따라 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있는지 여부를 판단하여 총포소지 여부를 결정하게 함으로써 행정청에 총포의 소지여부에 대한 통제재량을 부여하는 제도를 마련하였다(법 제12조1항, 제13조2항 참조). 이와 같이 입법자가 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전에 위해를 가할 염려가 있는 자의 경우 총포소지를 금하려 한 점에 비추어 행정청의 총포소지허가여부 결정은 그 허가신청을 한 자가 준법의식이 결여되어 있거나 미약하여 국민의 생명, 재산 또는 공공의 안전을 해할 염려가 있는지 여부를 기준으로 하여야 한다. 원고가 도박, 도박방조, 사행행위등규제및처벌특례법 위반, 폭력행위등처벌에관한법률 위반 등 11건의 범죄전력이 있는 사실 및 이 사건 소송진행 중인 2010년5월27일에도 원고가 운영 중인 당구장 내에 무단으로 게임기 1대를 설치하여 사행행위등규제및처벌특례법 위반으로 적발된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 이러한 인정사실에 의하면 원고는 주로 정당한 근로에 의하지 아니하고 재물의 취득을 꾀함으로써 건전한 경제질서 관련 법령에 대한 준법의식이 결여되어 있거나 미약한 것으로 보여 원고가 총포를 소지할 경우 이를 악용하여 다른 사람의 재산을 해하거나 경제질서의 안전을 해할 염려가 있는 것으로 보이고, 나아가 다른 사람의 생명을 해할 가능성도 존재한다고 판단된다. 따라서 앞서 인정한 사실만으로 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 재량권을 일탈하거나 남용하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거도 없다. 결국 원고의 주장은 이유없다.

원고는 식품위생법 및 같은 법 시행규칙에서 규제하는 사행행위는, 사행행위 등 규제 및 처벌특례법의 입법 취지에 비추어 볼 때 그 사행성의 정도가 선량한 풍속을 해할 우려가 있는 행위를 의미한다 할 것인데, 이 사건 게임기에 의한 게임을 하기 위한 가장 기본이 되는 단위는 100원인 점, 원고가 이 사건 게임기를 통해 얻은 수익은 하루 평균 1만5,000원에 불과한 점, 평소에는 이 사건 게임기의 전원코드를 뽑아 놓았는데 다방을 이용하는 손님 중 일부가 기다리는 동안의 무료함을 달래기 위해 이용한 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 게임기를 이용한 게임행위가 선량한 풍속을 해칠 우려가 있을 정도의 사행성을 가지는 사행행위에 해당한다고 보기 어렵고 가사 사행행위로 인정된다 하더라도 원고가 극히 미미한 이익을 얻은 것에 불과하므로 이 사건 처분은 지나치게 과중하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장한다. 살피건대, 일반적으로 사행행위라 함은 유기기구 등을 이용하여 우연한 결과에 따라 이용자에게 재산상의 이익이나 손실을 주는 행위라 할 것인 바, 이 사건 게임기를 이용한 게임은 우연한 결과에 따라 이용자에게 경품을 제공하거나 투입한 돈을 모두 잃게 하는 것이어서 사행행위에 해당한다 할 것이다. 그러나 이 사건 게임기에 의한 게임행위는 게임기의 작동방법 등에 비추어 볼 때 다소간의 사행성이 있음이 인정되나, 이 사건 게임기에 의한 게임행위를 통하여 이용자가 얻을 수 있는 이익이 그리 크지 아니한 점, 이 사건 게임기가 설치된 장소가 오락실이 아닌 휴게음식점으로서 위 휴게음식점을 이용하는 손님들이 무료함을 달래기 위하여 이 사건 게임기를 이용하여 게임을 한 것으로 보이는 점 제반사정에 비추어 보면 이 사건 처분은 그 위반의 내용과 정도에 비하여 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라 할 것이다.

‘게임산업진흥에 관한 법률(이하 ‘게임산업법’이라고만 한다)’은 제2조 제1호 본문에서 “게임물이라 함은 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치를 말한다”고 규정하고 있는바, 게임산업법은 게임물이 음반, 비디오물과 함께 ‘구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지되기 전의 것, 이하 ‘음비게법’이라고만 한다)’에 규정되어 게임물만의 고유한 특성이 반영되지 못한 데 대하여 게임물에 관한 독자적인 법체계를 정비함으로써 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하려는 목적으로 입법되었고, 그 입법 과정에서 음비게법의 게임물에 관한 기본적인 규제체제가 게임산업법에서도 그대로 유지된 점, 음비게법은 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 및 기기’라고 정의하였는데, 여기서 ‘기기’는 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 것에 한정되지 않음은 문언상 명백한 점, 게임산업법은 이와 같은 음비게법의 게임물에 관한 정의 규정을 이어 받아 게임물을 ‘컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’라고 정의하여, 음비게법상의 ‘영상물 및 기기’를 ‘영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’로 구체화한 것으로 볼 수 있는 점, 게임산업법 조항을 전체적ㆍ종합적으로 살펴보더라도 음비게법을 대체한 게임산업법이 종전에 음비게법 하에서 게임물의 범주에 포섭되었던 것을 게임물에서 제외하는 등으로 게임물의 범위를 축소하였다고 볼만한 사정은 없는 점 등에 비추어 보면, 게임산업법 제2조 제1호 본문 소정의 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치’는 ‘그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기’와 ‘장치’를 의미하는 것으로, 당해 장치가 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않았더라도 컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 것이라면 게임산업법 제2조 제1호의 ‘게임물’에 해당하는 것으로 해석하여야 할 것이다. ☞ 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작되지 않은 크레인게임기(일명 인형뽑기)도 게임산업법 소정의 게임물에 해당한다고 한 사례

수사기관은 범죄사건을 수사함에 있어서 피의자나 참고인의 진술 여하에 불구하고, 피의자를 확정하고 그 피의사실을 인정할 만한 객관적인 제반 증거를 수집·조사해야 할 권리와 의무가 있으므로, 참고인이 수사기관에서 범인에 관하여 조사를 받으면서 그가 알고 있는 사실을 묵비하거나 허위로 진술하였다고 하더라도, 그것이 적극적으로 수사기관을 기만하여 착오에 빠지게 함으로써 범인의 발견 또는 체포를 곤란 내지 불가능하게 할 정도가 아닌 한 범인도피죄를 구성하지 않는 것이고, 이러한 법리는 피의자가 수사기관에서 공범에 관하여 묵비하거나 허위로 진술한 경우에도 그대로 적용된다. 따라서 게임산업진흥에 관한 법률 위반, 도박개장 등의 혐의로 수사기관에서 조사받는 피의자가 사실은 게임장·오락실·피씨방 등의 실제 업주가 아니라 그 종업원임에도 불구하고 자신이 실제 업주라고 허위로 진술하였다고 하더라도 그 자체만으로 범인도피죄를 구성하는 것은 아니다. 다만, 그 피의자가 실제 업주로부터 금전적 이익 등을 제공받기로 하고 단속이 되면 실제 업주를 숨기고 자신이 대신하여 처벌받기로 하는 역할(이른바 바지사장)을 맡기로 하는 등 수사기관을 착오에 빠뜨리기로 하고, 단순히 실제 업주라고 진술하는 것에서 나아가 게임장 등의 운영 경위, 자금 출처, 게임기 등의 구입 경위, 점포의 임대차계약 체결 경위 등에 관해서까지 적극적으로 허위로 진술하거나 허위 자료를 제시하여 그 결과 수사기관이 실제 업주를 발견 또는 체포하는 것이 곤란 내지 불가능하게 될 정도에까지 이른 것으로 평가되는 경우 등에는 범인도피죄를 구성할 수 있다.

1. 컴퓨터 프로그램 보호법 제30조 제1항 본문, 제2항, 제46조 제1항 제3호는 ‘상당히 기술적보호조치를 회피, 제거, 손괴 등의 방법으로 무력화하는 기기·장치·부품 등을 제조·수입하거나 공중에 양도·대여 또는 유통하는 행위와 기술적보호조치를 무력화하는 프로그램을 전송·배포하거나 기술적보호조치를 무력화하는 기술을 제공하는 행위’를 처벌하고 있는바, 같은 법 제2조 제9호, 제7조를 종합하면, 위 ‘기술적보호조치’는 ‘프로그램에 관한 식별번호·고유번호 입력, 암호화 기타 이 법에 의한 권리를 보호하는 핵심기술 또는 장치 등을 통하여 프로그램저작자에게 부여된 공표권, 성명표시권, 동일성 유지권과 프로그램을 복제·개작·번역·배포·발행 및 전송할 권리 등 프로그램저작권에 대한 침해를 효과적으로 방지하는 조치’를 말하는 것으로 봄이 상당하다(S사가 제작한 게임기 본체에 삽입되는 게임프로그램 저장매체에 내장되어 있는 ‘엑세스 코드’가 컴퓨터 프로그램 보호법이 정한 ‘기술적보호조치’에 해당한다고 본 사례). 2. 컴퓨터 프로그램 보호법 제30조 제2항은 프로그램의 복제물을 정당한 권원에 의하여 소지·사용하는 자가 개인적으로 프로그램저작물을 이용하는 행위를 제한하는 것이 아니라 다수의 사람이 프로그램저작물을 불법적으로 이용하는 것을 도와줄 가능성이 있는 행위 등을 제한하고자 하는 것으로서, 특정한 프로그램저작물을 정당하게 구입한 자가 그 프로그램저작물의 원본을 보호할 목적으로 기술적보호조치를 무력화하여 복제물을 생성하는 것은 같은 법 제30조 제1항 제3호, 제14조에 의하여 허용되므로, 같은 법 제30조 제2항은 헌법 제23조, 제10조에 위반되지 아니한다.