코로나 예방진단을 위한 대구광역시장의 건강진단 조치(진단검사)를 요구받고도 정당한 이유 없이 진단검사를 받지 아니한 피고인에게 벌금을 선고 1. 범죄사실 보건복지부장관은 2020년 1월 8일경 코로나바이러스감염증-19(이하 ‘코로나-19’라 함)를 제1급 감염병으로 분류하였다. 질병관리청장 시 도지사 또는 시장 군수 구청장은 감염병을 예방하기 위하여 건강진단을 받게 하는 조치를 할 수 있고, 그 건강진단 조치를 받은 사람은 건강진단 조치를 거부하거나 기피하여서는 아니 된다. 대구광역시장은 2020년 8월 18일 코로나19의 확산 방지를 위하여 서울 광화문 집회 참석자 및 성북 사랑제일교회, 용인 우리제일교회 방문자들을 상대로 2020년 8월 23일까지 진단검사를 받도록 하는 내용의 건강진단 조치를 하였고, 2020년 8월 23일경 위 검사 기한을 2020년 8월 26일까지 연장하였다. 피고인은 서울 광화문 집회에 참석하여 2020년 8월 24일경 대구광역시장으로부터 위 건강진단 조치에 따를 것을 요구받았음에도, 2020년 8월 26일까지 정당한 이유 없이 진단검사를 받지 아니함으로써 대구광역시장의 위 건강진단 조치를 거부하거나 기피하였다. 2. 피고인의 주장에 대한 판단 피고인은, 대구광역시장이 코로나19 확산 방지를 위하여 서울 광화문 집회 참석자인 피고인 등에게 건강진단검사를 받도록 한 행정명령(이하 ‘이 사건 행정명령’이라 한다)은 위법한 것으로 무효이므로, 피고인이 이 사건 행정명령을 위반하였음을 전제로 한 이 사건 기소도 잘못된 것이라고 주장한다. 살피건대 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정, 즉 감염병의 예방 및 관리에 관한 법률(이하 ‘감염병예방법’이라 한다)상 대구광역시장은 감염병예방법 제46조(감염전파의 차단조치) 또는 제49조(감염병 예방조치)에 따라 건강진단조치를 취할 수 있는 점, 감염전파의 차단조치는 관할 구역 내에서 ‘감염병 환자 등’ 특정한 개인에게 감염병이 발생하였음을 전제로 그 확산을 막기 위한 조치인 반면 감염병 예방조치는 관할 구역 내에서 향후 발생 가능한 감염병을 사전에 예방하기 위한 조치로 그 목적이나 절차, 대상 등에 차이가 있는 점, 대구광역시장은 이 사건 행정명령을 발령하면서 그 대상을 감염병 발생 우려가 있는 ‘서울 광화문 집회 참석자, 성북 사랑제일교회, 용인 우리제일교회 방문자’로 한정하여 건강진단조치를 취하였는바, 이는 감염병예방법 제49조에 따른 행정명령으로, 위 행정명령이 포괄적·자의적이라거나 명확성의 원칙에 반한다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 피고인의 위 주장은 받아들이지 아니한다.

학교폭력대책자치위원회의 심의/의결에 따른 조치 요청에 따라 학교장이 원고에게 서면사과 등의 처분을 한 사건에서, 위 심의·의결은 위원 자격이 없는 학부모대표 및 학교폭력책임교사가 위원으로 참여하여 이루어져 위법하고, 그에 따른 학교장의 위 처분도 위법하다고 본 사례 1. 2019년 3월 15일자 학부모대표위원 2명 선출이 위법한지 여부 피고가 학부모전체회의 개최 사실 및 거기에서 자치위원회 학부모대표위원을 선출한다는 사실을 학부모들에게 미리 공지하고, 공지대로 학부모전체회의가 개최되었으며, 거기에서 학부모대표위원이 선출된 이상, 그 학부모대표위원이 ‘학부모전체회의에서 직접 선출‘된 것으로 봄에 무리가 없고, 달리 자치위원회 학부모대표위원을 선출하기 위하여 사전 후보자등록절차를 거쳐야 한다거나 그 선출이 반드시 투표의 방식으로 이루어져야 한다는 법령상의 근거를 찾아보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장 내용만으로는 2019년 3월 15일자 자치위원회 학부모대표위원 2명 선출이 구 법률 제13조 제1항에 위반된다고 하기 어렵고, 달리 위 선출이 위법하다고 볼 만한 사정에 관한 자료가 없다. 2. 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출이 위법한지 여부 자치위원회 학부모대표위원 1명이 2019년 3월 22일 학부모전체회의가 아닌 학부모대표회의에서 선출될 당시 구 법률 제13조 제1항 단서의 '학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유'가 있었는지가 문제된다. 피고는 ‘기존 학부모대표위원이 사임한 것은 2019년 3월 15일 학부모전체회의 개최 후 1주일도 되지 않은 시점이어서 다시 학부모전체회의를 개최하여 학부모대표위원을 선출하는 것은 곤란하였다’고 주장하므로 살피건대, 기존 학부모대표위원이 사임한 후 2019년 5월 16일 자치위원회가 개최되기까지 약 2개월의 기간이 있었으므로 그 사이에 학부모전체회의를 개최하는 것이 곤란하였다고 보기 어렵고, 그 개최가 곤란하였다고 볼만한 다른 특별한 사정에 관한 주장이나 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출은 구 법률 제13조 제1항에 반하여 위법하다고 할 것이다. C가 자치위원회 위원으로 참여한 것이 위법한지 여부 기초사실, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지 및 관계 법령의 내용에 의하여 알수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 심의·의결 당시 C에게는 자치위원회 위원의 자격이 없었다고 할 것이다. 가. C가 △△고 학교폭력책임교사이고, 나아가 B의 학교폭력 신고 사안에 관하여 원고와 B 등과 면담하는 방법 등으로 조사하고 2019년 5월 16일 자치위원회에 출석하여 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하였으므로, 구 법률 제14조 제1항이 정한 전문상담교사로서의 역할까지도 수행하였다고 할 것이다. 나. 자치위원회의 위원은 학교폭력 사안에서 피해학생과 가해학생에 대한 조치 등을 심의하는 기구로서, 그에 관한 제척, 기피, 회피 제도가 존재하고 발언 내용을 비밀로 하며 회의록을 공개하는 경우에도 성명 등 개인정보에 관한 사항은 제외하도록 하는 등, 위원의 업무수행의 공정성과 독립성을 확보하기 위한 제도적 장치들이 마련되어 있다. 그런데 구 법률 제14조에 따를 때 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 피고 및 자치위원회의 요구에 따라 학교폭력에 관련된 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하거나, 피고가 구성한 전담기구의 구성원으로서 학교폭력 사태에 관한 가해 및 피해 사실 여부를 확인하고 이에 관하여 확인한 사항을 피고 및 자치위원회에 보고하는 지위에 있는 자로서, 당해 사건에 관하여 상담 및 조사 업무를 수행한 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 자치위원회의 위원에게 요구되는 업무수행의 공정성과 독립성이 보장된다고 할 수 없어, 학교폭력 사건에 대한 조사 및 보고, 심의 구조에 비추어 자치위원회 위원으로서의 자격이 없다고 보아야 한다. 다. 이는 C가 개별 학교폭력 사안에서 제척 또는 기피 대상이 된다는 것에 그치지 않고, C가 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사의 직책을 맡고 있는 한 구조적으로 자치위원회 위원의 자격 자체가 부여될 수 없다는 의미이므로, 원고와 그 부모가 이사건 심의·의결 당시 자치위원회 회의에 출석하여 위원으로부터 ‘자치위원회 참석 위원중에서 이번 심의에 대해 공정한 심의를 할 수 없다고 생각되는 위원이 있다면 기피신청하라’는 안내를 받고서도 C에 대하여 기피신청을 하지 아니하였다는 이유만으로 위와 같은 자치위원회 구성의 하자가 치유되는 것이 아니다. 라. 피고는 ‘C가 자치위원회에서 형식적으로 절차를 진행하고 사안을 설명하기만 하였고, 심의 의결에는 다른 위원들의 의견에 묵시적으로 동의하는데 그쳤을 뿐’이라며 업무수행의 공정성과 독립성에는 영향이 없었다고 주장하기도 하나, 위 주장 자체가 C의 업무수행의 독립성을 의심하게 만드는 사정에 해당할뿐더러, C가 실제로 의결에까지 관여한 이상 업무수행의 공정성에 영향이 없었다고 단정하기도 어렵다.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

양심적 병역거부를 주장하며 입영을 거부한 20대 남성에게 징역형이 확정됐다. 병역거부에 대한 신념을 외부로 표출하는 등 양심적 병역거부 활동 사실이 없었기 때문에 병역법이 정한 '정당한 사유'인 양심적 병역거부로 볼 수 없다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 박정화 대법관)는 병역법 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2019도12948). A씨는 지난해 12월 4일까지 모 사단 신병교육대로 입영하라는 입영소집통지서를 받았지만 입영하지 않았다. 검찰은 "A씨가 현역입영 대상자임에도 소집기일로부터 3일 이내에 정당한 사유 없이 입영하지 않았다"며 병역법 위반 혐의로 기소했다. 이에 대해 A씨는 "총기를 소지하는 것이 개인의 양심에 반해 입영하지 않았으므로 병역법 제88조 1항이 정한 '정당한 사유'가 존재한다"고 주장했다. 앞서 대법원 전원합의체는 지난해 11월 1일 양심적 병역거부자를 형사처벌 할 수 없다고 판시한 바 있다(2016도10912). 양심적 병역거부도 병역법 제88조 1항이 규정하고 있는 '정당한 사유'에 해당한다고 본 것이다. 대법원은 당시 '정당한 사유'에 해당하는 진정한 양심적 병역거부를 판단하는 기준을 제시했는데, 양심적 병역거부라는 신념이 △깊고 △확고하며 △진실해야 한다고 했다. 또 양심적 병역거부를 주장하는 사람의 양심이 여기에 해당하는지에 대한 입증책임은 검사에게 있다고 밝혔다. 그러나 이 사건 1,2심은 "A씨는 계속해 입영을 연기해왔고, 기소가 되자 소위 '양심적 병역거부'를 주장하면서 입영을 기피했다"며 "A씨의 입영연기 횟수와 사유, 범죄 전력, 특히 피고인이 기소 전까지 병역거부에 대한 신념을 외부로 표출하는 등의 활동을 한 사실이 전혀 없는 점 등을 종합하면 A씨에게 병역법이 정한 '정당한 사유'가 없음을 충분히 인정할 수 있다"면서 징역 1년을 선고했다. 대법원도 원심 판단이 옳다고 봤다.

◇ 병무청장이 병역법에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시한 것이 항고소송의 대상인 행정처분인지 여부(적극) ◇ 병무청장이 병역법 제81조의2 제1항에 따라 병역의무 기피자의 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공개한 경우 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개는, 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그 사실을 일반 대중에게 공표함으로써 그의 명예를 훼손하고 그에게 수치심을 느끼게 하여 병역의무 이행을 간접적으로 강제하려는 조치로서 병역법에 근거하여 이루어지는 공권력의 행사에 해당한다. ② 병무청장이 하는 병역의무 기피자의 인적사항 등 공개조치에는 특정인을 병역의무 기피자로 판단하여 그에게 불이익을 가한다는 행정결정이 전제되어 있고, 공개라는 사실행위는 행정결정의 집행행위라고 보아야 한다. 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않은 것이 적절한지 여부는 본안에서 해당 처분이 적법한가를 판단하는 단계에서 고려할 요소이며, 병무청장이 그러한 행정결정을 공개 대상자에게 미리 통보하지 않았다거나 처분서를 작성·교부하지 않았다는 점만으로 항고소송의 대상적격을 부정하여서는 아니 된다. ③ 병무청 인터넷 홈페이지에 공개 대상자의 인적사항 등이 게시되는 경우 그의 명예가 훼손되므로, 공개 대상자는 자신에 대한 공개결정이 병역법령에서 정한 요건과 절차를 준수한 것인지를 다툴 법률상 이익이 있다. 병무청장이 인터넷 홈페이지 등에 게시하는 사실행위를 함으로써 공개 대상자의 인적사항 등이 이미 공개되었다고 하더라도, 재판에서 병무청장의 공개결정이 위법함이 확인되어 취소판결이 선고되는 경우, 병무청장은 취소판결의 기속력에 따라 위법한 결과를 제거하는 조치를 할 의무가 있으므로 공개 대상자의 실효적 권리구제를 위해 병무청장의 공개결정을 행정처분으로 인정할 필요성이 있다. 만약 병무청장의 공개결정을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면 국가배상청구 외에는 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 적절한 방법이 없다. ④ 행정처분이 외부적으로 성립하려면 행정청의 의사표시가 공식적인 방법으로 외부에 표시되어야 하므로(대법원 2017. 7. 11. 선고 2016두35120 판결 참조), 가급적 외부로 표시되는 행정청의 의사표시를 항고소송의 대상으로 포착하는 것이 바람직하다. 그런데 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정의 경우 상대방에게 통보하는 등 외부에 표시하는 절차가 관계 법령에 규정되어 있지 않아, 행정실무상으로도 상대방에게 통보되지 않는 경우가 많다. 또한 관할 지방병무청장이 위원회의 심의를 거쳐 공개 대상자를 1차로 결정하기는 하지만, 병무청장에게 최종적으로 공개 여부를 결정할 권한이 있으므로, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정은 병무청장의 최종적인 결정에 앞서 이루어지는 행정기관 내부의 중간적 결정에 불과하다. 가까운 시일 내에 최종적인 결정과 외부적인 표시가 예정되어 있는 상황에서, 외부에 표시되지 않은 행정기관 내부의 결정을 항고소송의 대상인 처분으로 보아야 할 필요성은 크지 않다. 만일 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정이 대상자에게 개별적으로 통보되는 등으로 대상자가 그 결정이 이루어진 사실을 알게 되었다면, 공개 대상자에게 조기의 권리구제 기회를 부여하지 않을 특별한 이유도 없으므로 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 항고소송으로 다툴 수 있도록 하는 것도 가능하지만, 이것이 병무청장의 최종적 결정의 처분성을 부정하는 논거가 될 수는 없다. 관할 지방병무청장이 1차로 공개 대상자 결정을 하고, 그에 따라 병무청장이 같은 내용으로 최종적 공개결정을 하였다면, 공개 대상자는 병무청장의 최종적 공개결정만을 다투는 것으로 충분하고, 관할 지방병무청장의 공개 대상자 결정을 별도로 다툴 소의 이익은 없어진다고 보아야 한다(대법원 2018. 6. 15. 선고 2016두57564 판결 참조). ☞ 병무청장이 ‘여호와의 증인’ 신도인 원고들을 병역의무 기피자로 판단하여 그 인적사항 등을 인터넷 홈페이지에 게시하자 원고들이 이를 다투는 항고소송을 제기한 사안에서, 원심이 병무청장의 인적사항 등 공개결정이 항고소송의 대상인 ‘처분’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이지만, 병무청장이 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 취지를 존중하여 상고심 계속 중에 그 공개결정을 직권으로 취소한 이상 소의 이익이 소멸하였으므로 원고들의 소를 각하한 결론은 결국 정당하다고 보아 상고기각한 사례.

병역감면 목적으로 문신 시술을 받은 병역법위반 사건. 4급 보충역 판정을 받기 위한 목적으로 전신에 문신 시술을 받은 피고인에게 징역 8월에 집행유예 2년의 형을 선고한 사안. [범죄사실] 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하여서는 아니된다. 피고인은 2015년 9월 2일경 병무청으로부터 피고인의 가슴, 팔, 배 일부 부위 등에 문신이 있어 신체의 일부분에 문신이 있는 것을 사유로 하여 3급 현역의 신체 판정을 받아 문신을 사유로 병역의무를 감면받을 수 있는 것을 알게 되자 병역을 감면받기 위하여 2017년 10월경부터 2018년 2월 27일경까지 창원시 ○○동에 있는 문신시술소에서 기존에 문신이 되어 있지 않았던 배 일부 부위, 양 다리 등 얼굴을 제외한 전신에 문신 시술을 받고, 2018년 2월 27일경 창원시 의창구 중앙대로250번길 13에 있는 경남지방병무청에서 재병역판정 검사를 받아 전신 문신을 사유로 4급 보충역 판정을 받아 병역을 감면받았다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 피고인 및 변호인의 주장 가. 목적 내지 고의가 없었다는 주장 피고인은 본래 문신에 관심이 많은 상태에서 미완성상태인 문신을 완성하기 위해 충동적으로 추가적인 문신을 하였을 뿐 병역을 기피하거나 감면받을 목적이 없었다. 나. 불능범 또는 불능미수 주장 피고인은 2018년 10월 29일 행태장애(충동조절 및 품행장애)로 4급 판정을 받았으므로 이 사건 문신으로 인하여 병역기피를 한다는 것은 애당초 가능하지 않았고, 피고인의 행위는 불능범에 해당하여 범죄가 성립하지 않거나 불능미수에 해당한다. 2. 판단 가. 목적 내지 고의가 없었다는 피고인의 주장에 대한 판단 증거에 의하여 인정되는 아래와 같은 사정들을 종합하면 피고인이 이 사건 공소사실 기재 문신을 할 때 병역기피의 목적이 있었다고 판단함이 상당하고 범죄의 고의도 인정할 수 있다. 설령 피고인에게 미완성상태의 문신을 완성하려는 별도의 목적이 있었다고 하더라도 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적 외에 다른 목적이 있었는지 여부는 이 사건 범행의 성립 여부에 방해가 되지 않는다. 따라서 피고인 및 변호인의 이부분 주장은 받아들이지 않는다. ① 피고인이 2015년 9월 2일 최초 병역판정검사를 받았을 때에 문신을 이유로 3급 현역대상 판정을 받으면서 “귀하께서는 신체검사에서 문신 등으로 현역 입영대상자 처분을 받았습니다. 만약 추가로 문신을 하여 4급 보충역으로 병역처분을 받을 경우 신체손상 및 사위행위로 병무청 특별사법경찰관의 조사를 받게 되며 그 결과에 따라 형사처벌을 받게 됨을 알려 드립니다”는 병역면탈 예방 안내문을 받았다. 피고인은 적어도 이 무렵에는 추가적인 문신을 할 경우 병역의무를 면제받는 결과가 발생할 수 있다는 점을 충분히 알 수 있었던 것으로 판단된다. ② 피고인은 2016년 11월 14일 현역으로 입영하였다가 2016년 11월 16일 분노조절장애 등을 원인으로 귀가조치되었다. 피고인은 2017년 2월경과 2017년 10월경에 재신체검사를 받았고(판정결과는 ‘질병이나 심신장애로 인하여 판정이 어려운 사람’에 해당하는 7급), 추가적인 재신체검사가 예정되어 있었다. ③ 피고인은 2017년 10월경부터 2018년 2월경까지에 걸쳐 추가로 다리와 복부에 문신을 새겨 문신의 면적 및 부위를 전신으로 확대하였다. ④ 문신이 병역의무의 이행에 영향을 미친다는 것은 사회적으로도 비교적 널리 알려진 사실이고, 특히 주변에 문신을 새긴 사람들이 많이 있었던 피고인은 누구보다 그러한 사실을 잘 알고 있었을 것으로 볼 수 있다. 나. 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인의 주장에 대한 판단 병역법 제86조의 죄는 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체손상 등의 행위를 하면 기수에 달하는 것이고 그 목적 달성 여부는 이와 무관한 것이라고 할 것이다(대법원 2004. 3. 26. 선고 2004도833 판결 등 참조). 피고인의 행위가 불능범 또는 불능미수에 해당한다는 피고인 및 변호인의 주장은, 병역법 제86조의 죄의 성립을 위해서 병역의무의 기피라는 결과 발생을 필요로 한다는 것을 전제로 하는 것이고, 이러한 전제를 받아들일 수 없는 이상 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

◇ 타인에게 자기 명의 계좌의 접근매체를 양도한 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 사기피해금으로 추정되는 돈을 인출한 경우 송금인에 대하여 횡령죄가 성립하는지 여부(적극) ◇ 계좌명의인이 송금·이체의 원인이 되는 법률관계가 존재하지 않음에도 계좌이체에 의하여 취득한 예금채권 상당의 돈은 송금의뢰인에게 반환하여야 할 성격의 것이므로, 계좌명의인은 그와 같이 송금·이체된 돈에 대하여 송금의뢰인을 위하여 보관하는 지위에 있다고 보아야 한다. 따라서 계좌명의인이 그와 같이 송금·이체된 돈을 그대로 보관하지 않고 영득할 의사로 인출하면 횡령죄가 성립한다. 이러한 법리는 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 전기통신금융사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 계좌명의인이 개설한 예금계좌가 사기 범행에 이용되어 그 계좌에 피해자가 사기피해금을 송금·이체한 경우 계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금·이체된 사기피해금을 피해자에게 반환하여야 하므로 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결). ☞ 타인에게 자기 명의 계좌의 접근매체를 양도한 계좌명의인이 그 계좌에 송금·이체된 보이스피싱 피해금으로 추정되는 돈을 인출한 사실에 대하여 횡령죄로 기소되었으나, 사기죄로는 기소되지 않은 사안에서, 원심은 피고인에게 사기 범행을 방조하려는 미필적인 고의가 인정된다는 등의 이유를 들어 무죄로 판단하였으나, 위 2017도17494 전원합의체 판결에서 선고된 법리에 따라 유죄 취지로 파기환송한 사례.

가. 원심의 판단 원심은 피고인이 적어도 2014년경에는 병역의무의 감면을 위하여 일부러 과도한 식사량을 유지하며 자신의 체중을 늘리려고 한 사실이 인정된다는 이유로 피고인의 병역법위반 사실을 인정하였다. 나. 이 법원의 판단 1) 형사재판에서 공소제기된 범죄사실에 대한 증명책임은 검사에게 있는 것이고 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적 의심 의 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거 가 없다면 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없다 (대법원 2001. 8. 21. 선고 2001도2823 판결 등 참조). 2) 살피건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인은 자신의 페이스북에 “살 빠져서 계획에 차질이 빚어 질 뻔 했다”,“ 군대 뺀다고”,“ 간당간당해 지금, 한 번 더 가야돼”,“ 한 번 더 한 번 더 해서 턱걸이 됐다”라는 글을 게시하는 등 체중으로 병역의무를 기피하거나 감면받겠다는 취지의 발언을 한 사실이 인정되고, 이러한 사정에 비추어 보면 피고인에게 병역의무를 감면받기 위한 고의가 있었다는 의심이 들기는 한다. 3) 그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 의하면 피고인이 공소사실 기재와 같이 병역의무를 면탈 또는 감면받을 목적으로 사위행위를 하였는지에 관하여는 합리적인 의심이 들고, 달리 이 사건 공소 사실을 인정할 만한 증거가 없다. ① 피고인은 앞서 본 페이스북 게시글에 관하여 2014년 6월 12일 재징병검사 당시 병무청 직원으로부터 체중으로 인하여 공익 근무 대상인 신체등급 4급에 해당된다는 사실을 알게 된 후 많은 댓글을 받을 수 있다는 생각에 과장된 내용의 글을 장난으로 올렸을 뿐이라고 변소하고 있고, 피고인을 비롯한 피고인 지인들의 페이스북 게시글 내용들에 비추어 볼 때 위 변소 내용이 사실 일 가능성도 배제할 수 없다. (중략) ③ 병역법 제86조는“병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 도망하거나 행방을 감춘 때 또는 신체손상이나 사위행위를 한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있는바, 여기에서‘사위행위’라고 함은 도망, 잠적하는 행위나 신체를 손상하는 행위처럼 그 자체로서 병역의무의 이행을 면탈하거나 병역의무를 감면받을 신체적 상태를 야기하는 것은 아니지만, 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위 일반을 가리키는 것이므로, 다른 행위 태양인 도망, 잠적에 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때 비로소 그 실행에 이르렀다고 보아야 할 것인바(대법원 2005.9.28. 선고 2005도3240 판결, 2005. 10. 13. 선고 2005도2200판결, 대법원 2005. 11. 10. 선고2005도1995 판결 등 참조), 앞서 본 피고인의 체중 변화에 비추어봤을 때 2014년 6월 12일 실시된 재징병검사에서 이미 체중 105kg로 BMI 지수 35 이상에 해당되는 피고인이 체중을 유지 증가하는 것이 병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려는 행위에 해당한다고 판단되지 않는다.

전기통신금융사기 피해방지 및 피해금 환급에 관한 특별법(이하 ‘통신사기피해환급법’이라고 한다) 제15조의2 제1항(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라고 한다)이 처벌대상으로 삼고 있는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’이란 ‘타인에 대한 전기통신금융사기 행위에 의하여 자금을 다른 계좌(이하 ’사기이용계좌‘라고 한다)로 송금·이체하는 것을 목적으로 하는 정보 또는 명령의 입력’을 의미한다고 해석되며, 이러한 해석은 이른바 변종 보이스피싱 행위도 처벌할 수 있도록 하기 위하여 이 사건 처벌조항을 신설하였다는 통신사기피해환급법의 개정이유에 의하여서도 뒷받침된다. 그리고 이 사건 처벌조항 제1호나 제2호 행위에 의한 정보 또는 명령의 입력으로 자금이 사기이용계좌로 송금?이체되면 전기통신금융사기 행위는 종료되고 이 사건 처벌조항 위반죄는 이미 기수에 이른 것이므로, 그 후에 사기이용계좌에서 현금을 인출하거나 다시 송금하는 행위는 범인들 내부 영역에서 그들이 관리하는 계좌를 이용하여 이루어지는 행위라 할 것이어서, 이를 두고 새로 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위라고 할 수 없을 것이다. 또한 통신사기피해환급법 제2조 제2호에서 정한 ‘타인’은 ‘기망의 상대방으로서 전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미하고, 제1호 행위에서 정하고 있는 정보 또는 명령을 입력하는 주체인 ‘타인’ 역시 위와 같은 의미임이 분명하다. 이에 비추어 보면 제2호 행위에서 정하고 있는 정보 취득의 대상인 ‘타인’ 역시 위와 마찬가지로 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람’을 의미한다고 해석함이 타당하고, 제2호 행위에 관하여서만 이와 달리 해석하여 그 ‘타인’에 사기이용계좌 명의인까지 포함된다고 볼 수는 없다. 결국 위 각 규정의 문언과 내용 및 이 사건 처벌조항의 신설 취지 등을 종합하여 보면, 전기통신금융사기로 인하여 피해자의 자금이 사기이용계좌로 송금?이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 사기이용계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 ‘전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위’가 아닐 뿐만 아니라 ‘전기통신금융사기의 대상이 된 사람의 정보를 이용한 행위’가 아니라서, 이 사건 처벌조항이 정한 구성요건에 해당하지 않는다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 다른 공범으로부터 받은 대포통장 계좌의 체크카드를 현금인출기에 넣고 현금을 인출하는 과정에서 비밀번호 등 위 계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 이 사건 처벌조항에 해당하지 않는다는 이유로, 통신사기피해환급법 위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 그대로 유지한 원심판결을 수긍한 사안임 ☞ 다수의견에 대하여, 대포통장 계좌에서 자금을 인출하는 행위는 전기통신금융사기를 목적으로 하는 행위로 보아야 하고, 위 계좌 명의인도 이 사건 처벌조항에서 말하는 ‘타인’에 해당하므로, 피해자의 자금이 대포통장 계좌로 송금·이체된 후 그 계좌에서 현금을 인출하기 위하여 정보처리장치에 위 계좌 명의인의 정보 등을 입력하는 행위는 이 사건 처벌조항 제2호에 해당하는 것으로 보아야 한다는 대법관 김창석, 대법관 조희대, 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견과 반대의견에 대한 대법관 김창석, 대법관 이기택의 각 보충의견이 있음

양심에 따른 병역거부는 입영기피 행위를 처벌하는 병역법 제88조 1항이 처벌 예외사유로 규정한 '정당한 사유'에 해당하지 않는다. 양심에 따른 병역거부를처벌하는 것이 헌법 제19조가 규정한 양심의 자유에 어긋나는 것도 아니다. 우리나라가 가입한 '시민적 및 정치적 권리에 관한 국제규약' 제18조에는 종교나 신념에 기한 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 자유도 함께 포함되어 있음이 명백하지만 이에 따라 양심에 따른 병역거부자들이 병역법 위반 처벌 조항의 적용을 면제받을 수 있는 권리가 도출되지는 않는다. 국제연합 자유권규약위원회가 양심적 병역거부에 대한 권고안을 제시했다 하더라도 이것이 어떠한 법률적 구속력을 갖는 것도 아니다.