◇ 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가와의 차액만큼의 이익이 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당하는지 여부(소극) ◇ ‘위반행위로 얻은 이익'은 위반행위로 행위자가 얻은 인과관계에 있는 이익의 전부를 뜻하므로, 시세조종행위 기간 중에 한 구체적 거래로 인하여 이미 발생한 이익(이하 ‘실현이익’이라 한다)과 시세조종행위 종료 시점 당시 보유 중인 시세조종 대상 주식 또는 신주인수권증권의 평가이익(이하 ‘미실현이익’이라 한다)이 모두 포함된다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001도606 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2011도15056 판결 등 참조). 시세조종행위로 주가를 상승시킨 경우 그에 따른 실현이익은 ‘매도단가와 매수단가의 차액에 매매일치수량(매수수량과 매도수량 중 더 적은 수량)을 곱하여 계산한 금액’에서 ‘주식을 처분할 때 든 거래비용’을 공제하여 산정된다. 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식을 취득하였다면 실제 매수가액을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 적용하고, 신주인수권증권을 취득한 뒤 이를 행사하여 주식을 발행받아 처분하였다면 신주인수권 행사가격에 신주인수권증권 매입가액을 더한 금액(이하 ‘신주인수권 매수가격’이라 한다)을 매수수량으로 가중평균한 단가를 매수단가로 보아야 한다. 그러나 시세조종행위로 이익을 얻기 위해 주식이나 신주인수권증권을 취득한 것이 아니라면, 시세조종기간 전일 주식의 종가를 매수단가로 보아야 한다. 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격은 시세조종행위와 무관하기 때문이다. 결국 시세조종기간 전일의 종가가 정상적인 주가변동이나 위반행위자와 무관한 변동요인으로 말미암아 기존에 보유하고 있던 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 높다면, 그 차액만큼의 이익은 시세조종행위와 관계없이 얻은 것이어서 ‘위반행위로 얻은 이익’으로 볼 수 없다. 반면 시세조종기간 전일 종가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 낮았는데 시세조종행위로 주가가 주식 또는 신주인수권 매수가격보다 상승하였다면, 주식 또는 신주인수권 매수가격과 시세조종기간 전일의 종가의 차액만큼의 이익도 시세조종행위로 형성된 것이므로 ‘위반행위로 얻은 이익’에 해당한다. 한편 시세조종기간에 주식이 매도된 경우 매도단가는 실제 매도가액을 매도수량으로 가중평균하는 방식으로 정하여야 한다. ☞ 시세조종행위로 얻은 이익은 피고인들이 시세조종행위로 이익을 얻기 위하여 신주인수권증권을 보유하였는지에 따라 시세조종기간 전일 주식의 종가 또는 신주인수권 매수가격을 매수수량으로 가중평균하여 매수단가를 산정하여야 한다는 이유로, 신주인수권 행사가격을 매수단가로 적용하여 시세조종으로 얻은 이익을 산정한 원심을 파기한 사례

1. 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제10조의4 제2호의 '법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우'는 아직 주식 등을 소유하고 있지 않으나 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 기하여 매수인 등으로서 해당 주식 등의 인도청구권이 발생한 경우를 의미하고, 매수인의 경우에는 매매계약이 체결되어 매수인으로서의 지위를 취득하는 때에 해당 주식 등의 보유자가 된다. 2. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. ☞ 피고인이 이 사건 사기적 부정거래행위 전후로 장외에서 지인들에게 차명주주 명의로 인수한 주식을 장내시세와 관계없이 결정한 1주당 1,000원에 매도하여 얻은 차익은 이 사건 사기적 부정거래행위와 인과관계가 없다는 이유로, 장외거래로 생긴 차익이 이 사건 사기적 부정거래행위로 얻은 이익에 포함된다고 본 원심을 파기한 사례 3. 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻을 목적으로 또는 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻을 목적으로 여러 차례에 걸쳐 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제2호의 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하는 행위, 위계를 쓰는 행위, 허위·부실 표시 문서 이용행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항, 제1항 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다. 4. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1호 별표 제16호, 제2호 가목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다. ☞ 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것에 한정된다는 전제 아래, 이 사건 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익이 얼마인지를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유만으로 추징을 선고하지 아니한 원심을 파기한 사례

1. 법정형에 징역형과 벌금형을 병과할 수 있도록 규정되어 있는 경우 법원은 공소장에 기재된 적용법조의 유무나 검사의 구형 여부와 관계없이 그 심리·확정한 사실에 대하여 재량으로 벌금형의 병과 여부를 정할 수 있다. 2. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 공포되어 2009. 2. 4. 시행된 자본시장과 금융투자업에 관한 법률에 의하여 폐지되기 전의 것) 제207조의2 제1항 단서, 제2항 및 제214조 제2항에서 정한 ‘위반행위로 얻은 이익’이라 함은 당해 위반행위로 인하여 행위자가 얻은 이익을 의미하고, 여러 사람이 공동하여 시세조종 등 불공정거래의 범행을 저지른 경우 그 범행으로 인한 이익은 범행에 가담한 공범 전체가 취득한 이익을 말하는 것이지 범행에 가담한 각 범인별로 얻은 이익을 말하는 것이 아니다.

이 사건 자금은 A가 배임 및 상장증권의 시세조종 등 범죄행위를 통해 취득한 이익이고, 피고인에 대한 이 사건 자금의 위탁은 단순히 자금을 보관하기 위한 목적이 아니라 금융감독원이나 수사기관의 추적을 피해 위 자금을 은닉하기 위한 것일 수 있다는 합리적인 의심에 이르고, 달리 위와 같은 합리적인 의심을 넘어 이 사건 자금이 적법하게 조성된 것이라는 점을 인정할 만한 증거가 없다. 그리고 위와 같은 합리적인 의심에 의하면, 이 사건 자금은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 위반하여 특정범죄[특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(제3조에 의한 배임), 자본시장과금융투자업에관한법률위반(제443조, 제176조에 의한 유가증권의 시세조종)]와 관련된 범죄수익의 취득 등에 관한 사실을 가장하기 위한 목적으로 교부된 것이므로 민법 제746조의 불법원인급여에 해당한다. 결국 이 사건 자금을 위탁·보관시킨 A 또는 B는 C 및 피고인에 대하여 부당이득 내지 소유권 등 어떠한 원인으로서도 위 자금의 반환을 청구할 수 없고, 설령 이 사건 공소사실 기재와 같이 피고인이 이 사건 자금을 임의소비하였다고 하더라도 이로써 A 또는 B에 대한 횡령죄를 구성하지 않는다.