■ 판시사항 1. 당해 사건이 소 취하로 종료된 사건에서 재판의 전제성을 부인하여 위헌법률심판제청을 각하한 사례 2. 피상속인의 형제자매의 유류분을 규정한 민법(1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 것, 이하 ‘민법이라 한다) 제1112조 제4호 및 유류분 상실사유를 규정하지 아니한 민법 제1112조 제1호부터 제3호, 그리고 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 준용하는 규정을 두지 아니한 민법 제1118조가 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(적극) 3. 유류분 산정 기초재산을 규정하고 조건부권리 또는 불확정한 권리에 대한 가격을 감정인이 정하도록 한 민법 제1113조, 유류분 산정 기초재산에 산입되는 증여의 범위를 피상속인이 상속개시 전 1년간에 행한 증여로 한정하면서도, 당사자 쌍방의 해의가 있으며 증여시기를 불문하고 모두 유류분 산정 기초재산에 산입하는 민법 제1114조, 유류분 부족분을 원물로 반환하도록 하고 수증자나 수유자가 수인인 경우 각각의 가액에 비례하여 유류분을 반환하도록 한 민법 제1115조, 그리고 유증을 증여보다 먼저 반환하도록 한 민법 제1116조가 재산권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 4. 민법 제1112조 제4호에 대하여 단순위헌결정을, 민법 제1112조 제1호부터 제3호 및 민법 제1118조에 대하여 헌법불합치 결정을 선고한 사 례 ■ 결정요지 1. 당해 사건 원고의 소 취하로 당해 사건 소송이 종료된 경우, 구체적 사건이 법원에 계속 중이 아니어서 심판대상조항이 당해 사건에 적용될 여지가 없는 이상 재판의 전제성이 인정되지 아니하므로 법원의 위헌법률심판제청은 부적법하다. 2. 유류분 제도는 유족들의 생존권을 보호하고, 상속재산 형성에 대한 기여 및 상속재산에 대한 기대를 보장하며, 가족 제도의 종국적 단절을 저지하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. ① 민법 제1112조의 경우, 유류분권리자와 유류분을 획일적으로 규정한 것 자체가 불합리하다고 보기 어려우나, 피상속인의 형제자매의 유류분을 규정한 제4호 부분은 오늘날 변화된 사회구조와 가족형태 등에 비추어 불합리하고, 패륜적 상속인 등에 대한 유류분 상실사유를 별도로 규정하지 아니한 제1호부터 제3호 부분은 국민의 법감정 및 상식에 반하여 불합리하며, 이는 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해하므로 헌법에 위반된다. ② 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분은 공동상속인들 사이의 공평을 기하기 위한 것으로 불합리하다고 보기 어렵고, 제1001조와 제1010조를 준용하는 부분은 대습상속인의 상속에 대한 기대를 보호하고, 상속의 공평을 실현하려는 것으로 타당성이 인정되나, 기여분에 관한 민법 제1008조의2를 준용하는 규정을 두지 아니한 것은 기여상속인의 정당한 이익을 침해하고 피상속인의 의사를 부정하여 불합리하므로 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. 3. 민법 제1113조 및 제1114조 전문은 유류분권리자를 보호하면서도 선의의 수증자를 보호하고 거래의 안전을 유지하기 위한 것이고, 민법 제1114조 후문은 거래의 안전보다 유류분권리자를 두텁게 보호할 필요가 있는 경우에 관한 것으로 ‘해의’의 요건이 엄격하게 해석되고 있다. 민법 제1115조는 유류분권리자의 보호와 상대방 수증자(수유자)의 이해관계 및 거래의 안전을 모두 합리적으로 고려한 것이고, 민법 제1116조는 수증자의 신뢰보호의 필요성이 수유자보다 더 큰 점을 고려한 것이다. 각 조항들은 불합리하거나 자의적인 것으로서 기본권 제한의 입법한계를 일탈하여 재산권을 침해한다고 보기 어려우므로 헌법에 위반되지 않는다. 4. 형제자매의 유류분을 규정한 민법 제1112조 제4호는 위헌결정을 통하여 재산권에 대한 침해를 제거함으로써 합헌성이 회복될 수 있으므로 단순위헌을 선언하지만, 민법 제1112조 제1호부터 제3호와 민법 제1118조에 대하여 위헌결정을 선고하여 효력을 상실시키면, 법적 혼란이나 공백 등이 발생할 우려가 있고, 유류분에 대한 개선은 입법의 영역이므로, 위 조항들에 대하여는 2025. 12. 31.까지 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고한다. [재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 김형두의 민법 제1114조 후문 및 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분에 관한 반대의견 요지] 민법 제1114조 후문 및 민법 제1118조 중 제1008조를 준용하는 부분 때문에 증여시기에 관계없이 모든 피상속인의 증여를 유류분 산정 기초재산에 산입하게 되는데, 이는 수증자 또는 수유자에게 과도한 부담을 지우고, 형평에도 어긋난다. 따라서 위 조항들은 불합리하므로 헌법에 위반되고, 다만 위헌결정으로 인한 법적 혼란 및 공백을 방지하기 위하여 헌법불합치를 선고하는 것이 타당하다. [재판관 이영진, 재판관 김형두의 민법 제1112조에 관한 별개의견 및 민법 제1113조 제1항 및 제1115조 제1항에 관한 보충의견 요지] 민법 제1112조 제1호 및 제2호는 피상속인의 직계비속과 배우자의 유류분을 동일하게 규정하고 있는데, 직계비속과 배우자의 지위 및 역할 등의 차이에 비추어 볼 때 현저히 불합리하여 헌법에 위반된다. 민법 제1113조 제1항은 피상속인이 공익단체에 증여한 경우나 가업의 지분을 증여한 경우도 유류분 산정 기초재산에 산입하고 있고, 민법 제1115조 제1항이 유류분반환시 원물반환을 원칙으로 하고 있어 피상속인의 의사를 좌절시키고 공익에 반하는 문제를 초래한다. 따라서 민법 제1113조 제1항 및 제1115조 제1항에 대하여 입법개선을 촉구한다.

제24민사부 2023. 9. 21. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 망인(2021년 사망)은 1987년 3남(A)과 장남의 아들(피고, B)에게 이 사건 토지 지분 1/3씩을 증여함 - 망인의 딸인 원고들이 피고만을 상대로 유류분반환청구를 함 □ 쟁점 - 상속개시일 약 34년 전 망인이 손자들에게 토지 지분을 증여할 당시 쌍방에게 민법 제1114조의 해의(害意)가 있었다고 인정할 수 있는지(소극) - 증여받은 지분을 상속개시일 이전에 처분한 경우 특별수익의 가액 산정 유류분반환청구 관련 민법규정들이 위헌인지(소극) □ 판단 - 원고들 주장은 제1순위 법정상속인이 아닌 피고가 특별수익의 한 당사자로서 이에 관한 유류분반환의무를 부담함을 전제로 함. 공동상속인 아닌 제3자에 대한 증여는 원칙적으로 상속개시 전 1년간 행한 것에 한하여 유류분반환청구를 할 수 있고, 다만 당사자 쌍방이 해의가 있는 경우는 예외임. 아래 사정에 비추어 망인이 1987년경 장래 상속개시일에 이르기까지 자신의 재산이 증가하지 않을 것을 예견하면서 원고들에게 손해를 가할 것을 알고 증여하였다고 보기 어려움(대법원 2020다247428 판결, 2010다50809 판결). 따라서 손자들이 증여받은 지분을 유류분 산정의 기초재산에 포함시키지 않음 - ① 망인은 증여시점으로부터 34년이 지나 사망함. ② 증여 당시 망인이 향후 경제활동을 할 수 없는 건강상 또는 일신상의 문제를 가지고 있었다는 사정은 없고, 망인은 실제로 2020년경까지 꾸준히 경제활동을 함. ③ 증여 당시 망인의 처는 별도 토지를 소유하고 있었고, 망인은 이를 부부공동재산으로 인식하였으며, 2017년 처의 사망으로 이를 상속받음. ④ 망인은 처가 2004년 매수한 건물을 상속받은 다음 처분하기도 함. A는 증여받은 지분을 2017년 257,790,000원에 매각하였는데, 상속개시 당시의 화폐가치로 환산한 267,394,101원을 기초재산에 산입함 - 한편 피고는 유류분 관련 민법 규정에 대해 위헌법률심판제청 신청을 하였는데, 일부는 재판의 전제성이 없어 각하하고, 나머지 부분은 헌법재판소의 2007헌바144 합헌 결정 및 관련 대법원 판결을 인용하여 기각함(서울고법 2023카기20073) (원고일부승)

【판시사항】 1. 인체면역결핍 바이러스(HIV)에 감염된 사람(이하 ‘감염인’)이 혈액 또는 체액을 통하여 다른 사람에게 전파매개행위를 하는 것을 3년 이하의 징역형으로 처벌하는 ‘후천성면역결핍증 예방법’(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 개정된 것) 제19조, 제25조 제2호(이하 ‘심판대상조항’)가 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하는지 여부(소극) 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 위헌이라는 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수에는 이르지 못하여 합헌을 선고한 사례 【결정요지】 1. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 인체면역결핍바이러스 감염을 예방하고자 하는 심판대상조항의 입법취지를 고려하면 심판대상조항이 규정하는 ‘체액’이란 타인에게 감염을 일으킬 만한 인체면역결핍바이러스를 가진 체액으로 한정되고, ‘전파매개행위’는 체액이 전달되는 성행위 등과 같이 인체면역결핍바이러스 감염가능성이 있는 행위에 국한될 것임을 예측할 수 있다. 한편, 감염인이 치료를 받아 체내의 인체면역결핍바이러스가 검출한계치 미만으로 억제된 상태에 있으면, 별다른 예방조치가 없더라도 그와 성행위를 한 상대방이 바이러스에 감염된 사례가 없다는 것이 다수의 대규모 임상연구의 공통된 결과이다. 이러한 연구결과를 반영한 국제연합(UN) 소속 에이즈 예방 활동기구인 유엔에이즈계획(UNAIDS)의 ‘U=U’ 캠페인은 ‘인체면역결핍바이러스 미검출 = 미전파’(Undetectable = Untransmittable)를 내용으로 한다. 이러한 현재의 의학수준과 국민의 법의식을 반영한 규범적 재평가의 필요성을 고려하면서도 비감염인의 건강권을 효과적으로 보장하기 위해서는 감염인과 성행위를 하는 상대방의 자기결정권 보장이 전제되어야 한다는 점 때문에, 심판대상조항은 ‘의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인이 상대방에게 자신이 감염인임을 알리고 한 행위’에는 적용되지 않는 것으로 해석함이 타당하다. 그러한 보충적 해석을 통해, 의학적 치료를 받아 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 현저히 낮은 감염인이라 하더라도 상대방에게 자신이 감염인임을 알리지 않고 예방조치 없이 성행위를 한 경우에는, 심판대상조항에서 금지 및 처벌대상으로 규정한 ‘전파매개행위’에 해당할 것임을 예측할 수 있다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항은 감염인이나 전파매개행위라는 용어에 대하여 어떠한 예외를 규정하거나 금지 및 처벌의 범위를 한정하는 표지를 두고 있지 않기 때문에, 자신의 감염상태를 알고 있는 감염인이라면 치료 이력을 고려하지 않고 일률적으로 그의 전파매개행위를 금지 및 처벌대상으로 삼고 있음이 분명하다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙을 위반하지 않는다. 2. 가. 심판대상조항에 대한 재판관 4인의 합헌의견(재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 김형두) 심판대상조항에 대한 앞서 본 바와 같은 해석을 전제로, 의학적 치료를 받아 인체면역결핍바이러스의 전파가능성이 현저히 낮은 감염인은, 상대방에게 자신이 감염인이라는 사실을 알리고 그의 동의를 받은 경우 예방조치 없이도 성행위를 할 수 있다. 심판대상조항에 따라 처벌 가능한 법정형의 종류에는 벌금형이 없으나, 1월부터 3년까지 다양한 기간의 징역형, 또는 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있으므로, 책임에 비례한 형을 선고하는 것이 가능하다. 심판대상조항으로 인하여 감염인에게는 감염사실을 고지해야 하거나 예방조치를 사용해야 하는 등 자유로운 방식의 성행위가 금지되므로 그의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제한되나, 상대방은 감염인과의 성행위로 인하여 완치가 불가능한 바이러스에 감염되어 평생 매일 약을 복용하여야 하는 등 심각한 위험에 처하게 될 수 있다. 감염인의 제한 없는 방식의 성행위 등과 같은 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권이 제약되는 것에 비하여 국민의 건강 보호라는 공익을 달성하는 것은 더욱 중대하다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 감염인의 사생활의 자유 및 일반적 행동자유권을 침해하지 아니한다. 나. 심판대상조항에 대한 재판관 5인의 일부위헌의견(재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선, 재판관 정정미) 심판대상조항에 의하면, 감염인이 위와 같은 치료를 받아왔음이 증명되어 의학적으로 타인을 인체면역결핍바이러스에 감염시킬 가능성이 없다고 보는 경우에도 처벌을 면할 수 없게 된다. 치료를 중단하면 감염인의 체내에서 인체면역결핍바이러스가 다시 증식하여 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 생기나, 치료를 받는 것은 감염인 본인의 생존과 직결되므로, 의료진의 처방을 받았음에도 복약지시를 고의로 이행하지 않는 등 치료를 중단하는 경우는 특단의 사정이 없는 한 상정하기 어려운 일이다. 또한, 감염인이 치료를 성실히 이행함으로써 타인을 바이러스에 감염시킬 가능성이 없는 상태에 있었는지 여부는 객관적 자료, 예컨대, 정기적 진료 기록, 혈중 인체면역결핍바이러스 검사 기록, 치료제 처방 이력, 진료한 의사에 대한 의견 조회 등을 통해 증명될 수 있다. 심판대상조항은 감염인 중에서도 의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위까지도 예외 없이 전부 금지 및 처벌대상으로 포함함으로써, 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 감내하기 어려운 정도로 제한하고 있다. 반면, 이들의 기본권을 제한함으로써 얻을 수 있는 인체면역결핍바이러스의 전파 방지 효과는 불분명하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘의료인의 처방에 따른 치료법을 성실히 이행하는 감염인의 전파매개행위를 금지 및 처벌하는 부분’은 과잉금지원칙을 위반하여 이들의 사생활의 자유 및 일반적인 행동자유권을 침해한다. 3. 심판대상조항에 대한 합헌의견이 재판관 4인, 일부위헌의견이 재판관 5인으로, 일부위헌의견이 다수이기는 하나 위헌결정을 위한 심판정족수(6인)에는 이르지 못하여 합헌을 선고한다.

【판시사항】 1. 비용보상청구권의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’로 정하는 구 군사법원법(2009. 12. 29. 법률 제9841호로 개정되고, 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되기 전의 것) 제227조의12 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부(적극) 2. 법정의견 중 재판관 4인의 과잉금지원칙 위반에 따른 위헌의견과 재판관 4인의 평등원칙 위반에 따른 위헌의견으로 나뉘었으나, 위헌결정의 주문에 관한 심판정족수를 충족하여 위헌결정을 선고한 사례 【결정요지】 [재판관 유남석, 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 위헌의견] 심판대상조항은 군사법원에서 무죄판결이 확정된 경우 피고인이 비용보상청구권을 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월 이내’에 재판상 청구해야 한다고 정하면서, 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 제한하고 있다. 권리관계를 조속히 확정하기 위하여 제척기간을 단기로 규정하는 것은 권리의 행사가 용이하고 일상적으로 빈번히 발생하는 것이거나 법률관계를 보다 신속히 확정하여 분쟁을 방지할 필요가 있는 경우인데, 군사법원법상 비용보상청구권은 이러한 사유에 해당하지 않는다. 비용보상제도의 취지가 국가의 형사사법작용에 내재한 위험성 때문에 불가피하게 비용을 지출한 피고인의 방어권 및 재산권을 보장하려는 데에 있는 점을 고려하면, 비용보상청구권은 일반적인 사법상의 권리보다 더 확실하게 보호되어야 한다. 따라서 그 제척기간을 6개월이라는 단기로 규정해야 할 합리적인 이유가 없다. 군사법원법에서는 피고인이 재정하지 아니한 가운데 재판할 수 있는 예외적인 경우를 상정하고 있고, 재심의 경우 피고인이 아닌 자가 재심청구를 할 수 있어서, 피고인이 재판의 진행이나 무죄판결의 선고 사실을 모르는 경우가 발생할 수 있다. 그런데 심판대상조항은 기산점에 관한 예외를 인정하지 아니한 채 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’이라는 극히 단기의 제척기간을 규정하여 피고인의 비용보상청구를 현저히 곤란하게 한다. 또한 심판대상조항의 제척기간을 합리적인 범위 내에서 장기로 규정하여도 국가재정의 합리적 운영을 저해하거나 그러한 위험을 초래한다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙을 위반하여 비용보상청구권자의 재판청구권과 재산권을 침해한다. [재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미의 위헌의견] 헌법재판소는 2015. 4. 30. 2014헌바408등 결정에서 심판대상조항과 동일한 내용인 구 형사소송법(2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정되기 전의 것) 제194조의3 제2항에 관하여, 비용보상청구권은 법률로 형성된 권리로서 그 행사기간을 정하는 것은 입법재량의 영역에 속하는데, 비용보상청구권의 특성 및 절차 등을 고려하면, 무죄판결 확정일로부터 6개월이라는 기간이 지나치게 짧다고 단정할 수 없으므로, 과잉금지원칙에 위배하여 비용보상청구권자의 재판청구권이나 재산권을 침해한다고 보기 어렵다고 판단하였다. 심판대상조항은 선례 결정의 조항과 동일한 내용으로 피고인이 군사법원법의 적용을 받는 자라는 차이가 있을 뿐이므로, 이 사건에서 선례와 달리 판단할만한 사정변경이나 이유를 찾기 어렵다. 한편, 형사소송법 제194조의3 제2항은 2014. 12. 30. 법률 제12899호로 개정되면서 비용보상청구권의 제척기간을 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년’으로 개정된 반면, 심판대상조항은 ‘무죄판결이 확정된 날부터 6개월’로 규정하다가, 청구인이 이 사건 심판청구를 한 후 2020. 6. 9. 법률 제17367호로 개정되면서 형사소송법과 같이 개정되었다. 무죄를 선고받은 비용보상청구권자가 형사소송법이 적용되는 피고인인지와 군사법원법이 적용되는 피고인인지는 본질적인 차이가 없다. 군사법원법이 적용되는 비용보상청구권자의 경우 비용보상에 관한 국가의 채무관계를 일찍 확정하여 국가재정을 합리적으로 운영해야 할 필요성이 더욱 요청된다고 보기 어렵고, 군사재판의 특수성이 적용될 영역도 아니므로, 심판대상조항의 제척기간이 형사소송법상 비용보상청구권의 제척기간보다 짧은 것에는 객관적으로 납득할 만한 합리적인 이유를 찾아볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 군사법원법의 적용을 받는 비용보상청구권자를 형사소송법의 적용을 받는 비용보상청구권자에 비하여 자의적으로 다르게 취급하고 있으므로 평등원칙에 위반된다. [재판관 김형두의 헌법불합치의견 요지] 심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 헌법에 반한다는 결론에 있어서는 재판관 이은애, 재판관 이종석, 재판관 이영진, 재판관 정정미와 의견과 같다. 그러나 주문에 관한 법정의견과 같이 단순위헌결정을 선고하면 심판대상조항의 효력이 바로 상실되면서 군사법원법 제227조의14에 따라 형사보상법 제8조가 준용되어 ‘무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년, 무죄판결이 확정된 때부터 5년 이내’의 제척기간이 적용된다. 그런데 구법인 심판대상조항은 2020. 6. 9. 이미 합헌적으로 개정되어 2020. 12. 10.부터 시행되었기 때문에 개정법 시행 전에 무죄판결이 확정되어 심판대상조항이 적용되었던 자 중 이 사건 결정일인 2023. 8. 31. 이후 무죄판결이 확정된 사실을 안 날부터 3년 이내인 자(또는 무죄판결이 확정된 사실을 알지 못하였다면 무죄판결이 확정된 날부터 5년 이내인 자)에 대하여만 위헌결정에 따른 구제가 가능하게 되어, 그 구제범위가 상당히 제한된다. 따라서 이 사건에서는 헌법불합치결정을 하여 입법자로 하여금 평등원칙 위반이 문제되는 기간 동안의 위헌성을 제거하여 개선입법을 하도록 하고, 권리구제 범위를 확대하여야 한다.

피청구인 법사위 위원장에 대한 권한침해확인청구 인용, 나머지 청구 기각 ◇ 판시사항 ◇ 1. 피청구인 국회 법제사법위원회 위원장(이하 ‘법사위 위원장’이라 한다)이 2022. 4. 27. 제395회 국회 제4차 법사위 전체회의에서 검찰청법 개정법률안과 형사소송법 개정법률안을 각 가결선포한 행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부(적극) 2. 법사위 위원장의 위 가결선포행위가 무효인지 여부(소극) 3. 피청구인 국회의장(이하 ‘국회의장’이라 한다)이 2022. 4. 30. 제396회 국회 제1차 본회의에서 검찰청법 수정안을 가결선포한 행위와 2022. 5. 3. 제397회 국회 제1차 본회의에서 형사소송법 수정안을 가결선포한 행위가 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부(소극) 4. 국회의장의 위 가결선포행위가 무효인지 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 1. 가. 재판관 이선애, 이은애, 이종석, 이영진의 인용의견 법사위 위원장은 회의 주재자의 중립적인 지위에서 벗어나 조정위원회에 관하여 미리 가결의 조건을 만들어 실질적인 조정심사 없이 조정안이 의결되도록 하였고, 법사위 전체회의에서도 토론의 기회를 제공하지 않았다. 이는 국회법 규정을 위반하였을 뿐만 아니라 회의 주재자의 중립적 지위와 헌법상 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조도 위반한 것으로 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다. 나. 재판관 이미선의 인용의견 법사위 위원장은 조정위원회에서 미리 가결의 조건을 만들어 조정안이 의결되도록 하였고, 법사위 전체회의에서도 토론 등의 절차를 모두 생략하였다. 이는 국회법 제57조의2 제4항 및 제6항, 제57조의2 제10항, 제57조 제8항 및 제58조 제1항을 위반하여 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해한 것이다. 2. 가. 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배의 기각의견 청구인들의 법률안 심의·표결권이 침해되지 않았으므로, 이를 전제로 한 무효확인청구는 이유 없다. 나. 재판관 이미선의 기각의견 청구인들의 법률안 심의·표결권 침해가 인정되나, 그 정도가 심의·표결권이 전면 차단되어 의회주의 이념에 입각한 국회의 기능을 형해화할 정도에 이르지 않았으므로, 국회의 형성권을 존중하여 무효확인청구를 기각한다. 3. 가. 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배의 기각의견 헌법과 국회법에 회기의 하한에 관한 규정이 없으므로, 짧은 회기라도 적법한 회기이다. 적법한 회기가 종료되어 무제한토론이 종료된 경우 무제한토론권한이 침해되었다고 보기 어렵다. 이 사건 수정안은 법사위에서 실제 논의되었던 사항이 포함된 것으로 적법한 수정동의이다. 청구인들은 법률안 심의·표결에 참여할 기회를 보장받았고, 그 외 헌법 및 국회법 위반이 없으므로, 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 볼 수 없다. 나. 재판관 이미선의 기각의견 위 3.가. 재판관 4인의 기각의견과 같다. 다만, 법사위에서 청구인들이 법률안 심의·표결권을 침해받았다 하더라도 본회의에서 적법하게 의사절차가 진행된 이상 법률안 심의·표결권을 침해받았다고 보기 어렵다. 4. 재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배의 기각의견과 재판관 이미선의 기각의견 청구인들의 법률안 심의·표결권이 침해되지 않았으므로, 이를 전제로 한 무효확인청구 이유 없다. [재판관 유남석, 이석태, 김기영, 문형배의 1.에 대한 반대의견] 법사위 위원장은 국회법에 따라 조정위원 선임 당시 무소속인 위원을 비교섭단체 몫의 조정위원으로 선임하였다. 청구인들은 법사위 심사에 자유롭게 참여할 기회를 보장받았고, 법사위 위원장은 법안심사 과정, 여야 교섭단체 대표의원 합의, 당시 회의장의 상황 등을 고려하여 표결절차에 나아간 것이므로, 헌법·국회법 위반 인정할 수 없어 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다고 볼 수 없다. [재판관 이은애, 이종석, 이영진의 2.에 대한 반대의견] 법사위 위원장은 민주주의와 법치주의라는 헌법의 기본원리를 훼손하여 형사사법체계와 국민의 기본권에 광범위한 영향을 미치는 법안을 법사위 대안으로 성립시킨 것이므로, 이러한 다수당의 일방적 입법추진에 따른 위헌적인 상황의 반복을 방지하고 청구인들의 권한을 회복시키기 위하여 무효임을 확인하여야 한다. [재판관 이선애의 2.에 대한 반대의견] 법사위 위원장은 헌법상 다수결원칙과 회의 주재자의 중립성을 규정한 헌법 제49조를 중대하게 위반하여 의회제도의 헌법적 가치를 본질적으로 훼손하였음에도 절차상 교정 없이 그대로 법안이 의결되도록 하였는바, 국회의 정치적 형성을 기대할 수 없으므로, 예외적으로 무효임을 확인하여야 한다. [재판관 이선애, 이은애, 이종석, 이영진의 3.에 대한 반대의견] 법사위에서 헌법상 다수결원칙을 중대하게 위반하여 제안된 법률안을 본회의에 부의·상정하는 것은 그 자체로 헌법에 위반된다. 설령 본회의 자체만 보더라도 국회의장은 무제한토론에 관한 국회법 제106조의2, 수정동의에 관한 국회법 제95조 제5항을 위반하였을 뿐만 아니라 회의 주재자의 중립성과 헌법상 다수결원칙을 규정한 헌법 제49조도 위반하여 청구인들의 법률안 심의·표결권을 침해하였다. [재판관 이선애의 3.에 대한 반대의견의 보충의견] 국회의 회기와 임시회, 회기계속에 관한 헌법규정에 비추어 보면, 국회의 회기결정은 소수세력이 참여하는 국회법상 토론 절차 및 이에 기초한 의결이 보장되도록 이루어져야 한다. 국회의장은 짧은 회기결정을 통하여 체계적으로 밀접하게 연관된 각 법률안들을 토론과 표결이 분리되는 방식으로 절차가 진행되도록 하여 헌법 제47조 제1항 및 제2항을 위배하였다. [재판관 이은애, 이종석, 이영진의 4.에 대한 반대의견] 국회의장은 법사위에서 중대한 헌법위반이 있었음에도 합헌적 상태를 회복하는 대신 오히려 위헌·위법 사유를 추가로 창출하여 형사사법기능과 국민의 기본권 보장에 중요한 법률안이 국회에서 의결되도록 하였는바, 이러한 위헌적인 상황의 반복을 방지하고 청구인들의 권한 회복을 위하여 무효임을 확인하여야 한다. [재판관 이선애의 4.에 대한 반대의견] 국회의장은 법사위에서의 절차상 하자를 교정하지 않고 오히려 헌법과 국회법을 위반하여 권한침해사유를 가중시켜 의회입법 우위의 근본적 근거를 훼손하였다. 그 효력을 부인하지 않고는 헌법상 권한질서를 회복시키기 어렵고, 국회의 정치적 형성을 기대하기 어려우므로, 예외적으로 무효임을 확인하여야 한다.

[판시사항] 1. 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 헌법재판소의 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정된 경우, 재심판결에서 선고된 형을 초과하여 집행된 구금에 대하여 보상요건을 규정하지 아니한 ‘형사보상 및 명예회복에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 전부개정된 것) 제26조 제1항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 평등원칙을 위반하여 청구인들의 평등권을 침해하는지 여부(적극) 2. 헌법불합치 결정을 선고하면서 계속 적용을 명한 사례 [결정요지] 1. 이 사건에서 문제되는 경우는 원판결의 근거가 된 가중처벌규정에 대하여 위헌결정이 있었음을 이유로 개시된 재심절차에서, 공소장의 교환적 변경을 통해 위헌결정된 가중처벌규정보다 법정형이 가벼운 처벌규정으로 적용법조가 변경되어 피고인이 무죄판결을 받지는 않았으나 원판결보다 가벼운 형으로 유죄판결이 확정됨에 따라 원판결에 따른 구금형 집행이 재심판결에서 선고된 형을 초과하게 된 경우이다. 청구인들은 재심절차에서 무죄판결을 선고받을 수 있었으나, 공소장의 교환적 변경이라는 소송법상 절차로 인하여 무죄재판을 받을 수 없게 되었는데, 이는 기존 적용법조가 일반법인 형법규정의 구성요건 이외에 가중적 구성요건 표지의 추가 없이 법정형만 가중하는 위헌적인 특별법규정이었기 때문이다. 일반법과 특별법상의 법정형 자체가 상이하기 때문에 원판결의 형 중에서 재심판결의 선고형을 초과하는 부분의 전부 또는 일부에 대해서는 위헌적인 법률의 적용과의 상관관계를 부인하기 어렵다. 따라서 이러한 경우 재심판결에서 선고된 형을 초과하는 구금이 이미 이루어진 상태라면 그 초과 구금은 위헌적인 법률의 집행으로 인한 과다 구금으로서 형사사법절차에 내재하는 위험으로 인하여 피고인의 신체의 자유에 중대한 피해가 발생한 것으로 볼 수밖에 없다. 공소장 변경 제도는 형벌권의 적정한 실현과 소송경제 도모라는 가치가 피고인의 방어권이 보장된 상태에서 이루어져야 한다는 취지에서 마련된 제도이지, 형사사법절차에 내재하는 위험의 결과로 이루어진 구금을 정당화하는 제도는 아니다. 피고인이 형사사법절차 속에서 이미 신체의 자유에 관한 중대한 피해를 입었다면 피고인 개인으로 하여금 그 피해를 부담하도록 하는 것은 헌법상 형사보상청구권의 취지에 어긋난다. 이 사건은 무죄재판을 받을 수 없었던 사유가 ‘적용법조에 대한 공소장의 교환적 변경’이라는 점에 차이가 있을 뿐, 결과적으로 부당한 구금이 이루어진 것으로 볼 수 있다는 점에서 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르다고 보기 어렵다. 그렇다면 심판대상조항이 이 사건에서 문제되는 경우를 형사보상 대상으로 규정하지 아니한 것은 현저히 자의적인 차별로서 청구인들의 평등권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 2. 심판대상조항에 대하여 위헌선언을 하되, 법적 공백상태가 발생할 수 있는 한편 위헌적인 규정을 합헌적으로 조정하는 임무는 입법자의 형성재량에 속하는 사항이므로, 2023. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용을 명하는 헌법불합치결정을 한다. [재판관 이선애, 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견 요지] 청구인들은 일반 형법조항에 위반한 범죄의 증명이 있어 형이 선고되었고, 판결의 주문과 이유 어디에서도 무죄의 판단이 이루어지지 않았으므로 결과적으로 무고한 사람을 구금한 경우에 해당하지 않는다. 재심절차에서 이루어진 공소장의 교환적 변경은 국가형벌권의 적정한 행사를 위한 것이고 헌법재판소의 결정 취지에도 부합한다. 나아가 구체적인 사건에서의 양형은 법관이 다종다양한 양형사유를 두루 고려한 결과이지 위헌결정된 특별법 조항의 위헌성으로부터 비롯된 것이라고 단정할 수도 없다. 결국 이 사건에서 문제되는 경우는 심판대상조항이 형사보상 대상으로 규정하고 있는 경우들과 본질적으로 다르고, 실질적으로 형사보상이 요청되는 경우라고 볼 수 없다.

[판시사항] 구 공직선거법(2012. 2. 29. 법률 제11374호로 개정되고, 2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되기 전의 것) 제59조, 구 공직선거법(2017. 2. 8. 법률 제14556호로 개정되고, 2020. 12. 29. 법률 제17813호로 개정되기 전의 것) 제59조(이하 ‘선거운동기간조항’) 중 각 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분 및 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정된 것) 제254조 제2항 중 ‘그 밖의 집회, 그 밖의 방법’에 관한 부분(이하 ‘처벌조항’) 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분이 선거운동 등 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(적극) [결정요지] 기간 제한 없이 선거운동을 무한정 허용할 경우 후보자 간의 지나친 경쟁이 선거관리의 곤란으로 이어져 부정행위의 발생을 막기 어렵고, 후보자 간의 경제력 차이에 따른 불공평이 생길 우려가 있다. 또한 선거운동기간의 제한을 받지 않는 선거운동방법도 존재하므로, 후보자가 선거권자에게 정보를 자유롭게 전달하거나 선거권자가 후보자의 인물·정견·신념을 파악하는데 현재의 선거운동기간이 부족하다고 보기 어렵다. 그러므로 선거운동기간을 제한하는 것 자체가 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한한다고 보기 어렵다. 그러나 선거운동을 규제하는 것에 불가피한 측면이 있더라도, 그 제한의 정도는 정치·사회적 발전단계와 국민의식의 성숙도 등을 종합하여 합리적으로 결정해야 한다. 오늘날, 일부 미흡한 측면이 있더라도 공정한 선거제도가 확립되고 국민의 정치의식이 높아지고 있으며, 입법자도 선거운동의 자유를 최대한 보장할 필요가 있다는 반성적 고려 하에 2020. 12. 29. 공직선거법 개정을 통해 선거과열 등 부작용을 초래할 위험성이 적은 선거운동 방법에 대한 선거운동기간 규제를 완화한 상황이다. 그럼에도 심판대상조항은 입법목적을 달성하는 데 지장이 없는 선거운동방법, 즉 돈이 들지 않는 방법으로서 ‘후보자 간 경제력 차이에 따른 불균형 문제’나 ‘사회·경제적 손실을 초래할 위험성’이 낮은, 개별적으로 대면하여 말로 지지를 호소하는 선거운동까지 금지하고 처벌함으로써, 정치적 표현의 자유를 과도하게 제한하고 있다. 결국 선거운동기간조항 중 선거운동기간 전에 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동에 관한 부분, 처벌조항 중 ‘그 밖의 방법’에 관한 부분 가운데 개별적으로 대면하여 말로 하는 선거운동을 한 자에 관한 부분은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다. [재판관 이선애, 재판관 이종석의 반대의견 요지] 헌법재판소는 선거운동기간을 제한하고 이를 위반한 경우 처벌하도록 규정한 구 공직선거법 등에 대해 1994년 이후 2016년까지 여러 차례 합헌으로 결정한 바 있다. 현행 선거운동기간이 유권자가 후보자의 인물·정견·신념을 파악하기에 부족한 기간이라고 단정할 수 없고, 2004년 공직선거법의 개정으로 예비후보자 제도 등이 도입됨에 따라 선거운동기간으로 인한 제한이 상당 부분 축소된 상황임을 고려하면, 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 정치적 표현의 자유를 침해하지 아니한다. 또한 현재의 선거문화가 2016년 합헌결정 당시에 비하여 크게 달라졌다고 보기 어려운 이상, 입법론은 별론으로 하더라도, 재판소가 위헌결정을 통해 소급적으로 선거운동기간의 제한을 받는 선거운동의 범위를 축소하는 것만이 헌법에 부합한다고 보기 어렵다. 따라서 2020. 12. 29. 공직선거법 개정으로 제59조 제4호가 신설되었다고 하더라도, 이로써 심판대상조항 중 일부를 소급적으로 위헌으로 결정해야 할 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다.

◇ 1. 헌법재판소가 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대해 헌법불합치결정을 하면서 계속 적용을 명한 부분의 효력이 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’까지 미치는지 여부 ◇ ◇ 2. 입법자가 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분에 대한 헌법불합치결정에 따라 위 법률조항을 개정하면서 부칙에 위헌성이 제거된 개정 조항이 소급 적용에 관한 경과규정을 구지 않은 경우, 개정 조항의 소급 적용 여부와 그 범위 ◇ 1. 헌법불합치결정과 잠정적용의 범위 구 형사소송법(2019. 12. 31. 법률 제16850호로 개정되기 전의 것) 제216조 제1항은 “검사 또는 사법경찰관은 제200조의2(영장에 의한 체포)·제200조의3(긴급체포)·제201조(구속) 또는 제212조(현행범인의 체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.”라고 규정하면서 제1호에서 “타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”를 규정하고 있었다. 헌법재판소는 2018. 4. 26. 선고 2015헌바370, 2016헌가7(병합) 결정에서, 위 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분(이하 ‘구법 조항’이라고 한다)은 체포영장이 발부된 피의자가 타인의 주거 등에 소재할 개연성은 소명되나, 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 인정되지 않는 경우에도 영장 없이 피의자 수색을 할 수 있다는 것이므로, 헌법 제16조의 영장주의 예외 요건을 벗어나는 것으로서 영장주의에 위반된다고 판단하였다. 나아가 구법 조항에 대하여 단순위헌결정을 하여 그 효력을 즉시 상실시킨다면, 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에도 이를 허용할 법률적 근거가 사라지게 되는 법적 공백상태가 발생하게 된다는 이유로 헌법불합치를 선언하면서, 구법 조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다고 결정하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 이 사건 헌법불합치결정에 나타나는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성이 있었기 때문이다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다. 2. 형사소송법의 개정과 헌법불합치결정의 소급효 가. 이 사건 헌법불합치결정에 따라 개정된 형사소송법은 제216조 제1항 제1호 중 ‘피의자 수사’를 ‘피의자 수색’으로 개정하면서 단서에 “제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”라는 부분을 추가하였으나, 부칙은 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않다. 나. 어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2008두18885 판결 등 참조). ☞ 구법 조항이 헌법재판소법 제47조의 소급효가 인정되는 형벌조항은 아니지만, 기존의 법리에 따라, 이 사건 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건인 이 사건 및 이 사건 헌법불합치결정 당시 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정이 적용되어야 한다고 밝히고, 이 사건 건조물을 수색하기에 앞서 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있었다고 볼 수 없음에도 수색영장 없이 경찰이 이 사건 건조물을 수색한 행위는 적법한 공무집행에 해당하지 아니한다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 원심의 판단을 수긍한 사안임.

◇ 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등이 법인에 대하여 사기, 배임 등 범행을 저지르는 과정에서 법인 소득을 은닉하는 등 적극적으로 부정한 행위를 하였고, 이때 법인이 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못한 과실은 인정되는 경우, 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자 법인에 과소신고된 법인세에 관하여 부당과소신고가산세를 부과할 수 있는지(소극) 및 장기 부과제척기간을 적용할 수 있는지(적극) ◇ 1. 장기 부과제척기간에서 말하는 ‘부정한 행위’, 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부당한 방법’(이하 통틀어 ‘부정한 행위’ 혹은 ‘부정행위’라고 한다)에는 납세자 본인의 부정한 행위뿐만 아니라, 특별한 사정이 없는 한 납세자가 스스로 관련 업무의 처리를 맡김으로써 그 행위영역 확장의 이익을 얻게 되는 납세자의 대리인이나 사용인, 그 밖의 종업원(이하 ‘사용인 등’이라고 한다)의 부정한 행위도 포함된다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2010두1385 판결 참조). 위와 같은 법리의 적용 범위와 관련하여 납세자 본인이 사용인 등의 부정한 행위를 방지하기 위하여 상당한 주의 또는 관리·감독을 게을리 하지 아니하였다면, 납세자 본인은 이러한 사용인 등의 부정한 행위에 대하여 아무런 잘못이 없다고 볼 수 있다. 그러므로 이러한 경우에까지 이들의 부정한 행위를 장기 부과제척기간, 부당과소신고가산세에서 말하는 ‘부정한 행위’에 포함시켜 납세자 본인에게 해당 국세에 관하여 부과제척기간을 연장하고, 중과세율이 적용되는 부당과소신고가산세를 부과하는 것은 허용되지 아니한다. 나아가 비록 납세자 본인이 사용인 등의 부정한 행위와 관련하여 상당한 주의와 관리·감독을 다하지는 못하였더라도 이 사건과 같이 법인의 대표자나 해당 법인을 실질적으로 경영하면서 사실상 대표하고 있는 자(이하 ‘사실상 대표자’라고 한다)가 아닌 사용인 등이 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등의 범행을 저지르는 과정에서 본인의 소득을 은닉하는 등 적극적인 부정행위(이하 ‘배임적 부정행위’라고 한다)를 한 경우, 이들의 배임적 부정행위가 존재함을 이유로 납세자 본인에게 해당 국세에 관하여 장기 부과제척기간을 적용하면서 중과세율의 부당과소신고가산세까지 부과할 수 있는지 문제된다. 2. 먼저 부정한 행위를 이유로 일반과소신고에 비하여 중한 세율로 행정상 제재인 가산세를 부과하는 부당과소신고가산세에 관하여 본다. 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등의 부정한 행위가 납세자 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 납세자를 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행의 일환으로 행하여지고, 거래 상대방이 이에 가담하는 등으로 인하여 납세자가 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우라면, 사용인 등의 부정한 행위로 납세자의 과세표준이 결과적으로 과소신고되었을지라도 이들의 배임적 부정행위로 인한 과소신고를 ‘납세자가 부당한 방법으로 과소신고한 경우’에 포함된다고 볼 수는 없으므로, 이때에는 납세자에게 부정한 행위를 이유로 중과세율을 적용한 부당과소신고가산세의 제재를 가할 수 없다고 봄이 타당하다. 3. 그러나 부정한 행위를 이유로 과세관청의 부과권을 연장해주는 장기 부과제척기간에 있어서는, 사용인 등의 부정한 행위가 납세자 본인을 피해자로 하는 사기, 배임 등 범행의 수단으로 행하여졌다고 하더라도 사용인 등의 부정한 행위로써 포탈된 국세에 관하여 과세관청의 부과권의 행사가 어렵게 된 것은 분명하므로, 특별한 사정이 없는 한 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위는 장기 부과제척기간에서 말하는 부정한 행위에 포함된다. 따라서 납세자 본인에 대한 해당 국세에 관하여는 부과제척기간이 10년으로 연장된다. 4. 이와 같이 납세자에게 선임, 관리·감독상의 과실은 있었으나 납세자가 이를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 사용인 등 제3자가 행한 배임적 부정행위를 놓고, 부당과소신고가산세의 중과를 부정하는 한편, 장기 부과제척기간을 적용하는 해석은, 구 국세기본법 규정의 문언에 어긋나지 않으면서도 각 제도의 취지와 구체적 타당성을 고려한 합헌적 법률해석의 결과라고 보아야 한다. ☞ 원고 법인의 임직원 등 사용인이 원고의 거래상대방과 공모하여 원고로 하여금 약 20억 원 상당을 지급하게 하는 편취, 배임 범행을 저지름. 사용인의 이와 같은 약 20억 원 상당의 사기 등 범행으로 원고 법인의 각 사업연도 소득이 누락된 채 법인세 신고·납부가 이루어짐. ☞ 피고 과세관청은 위 편취 등 피해금액을 원고 법인세 과세표준에 산입하여 세액을 경정하면서, 위 범행과정에서 이루어진 사용인의 허위 세금계산서 수취 등의 부정한 행위를 원고의 부정한 행위로 보아 10년의 장기 부과제척기간을 적용한 법인세 본세에다가 10%의 일반과소신고가산세액을 초과하는 40%의 부당과소신고가산세 및 납부불성설기간세를 더하여 원고의 2005 사업연도 내지 2010 사업연도까지 법인세를 증액경정함. 그 중 장기 부과제척기간이 적용되는 사업연도는 2005 내지 2007 사업연도임. ☞ 원심은 사용인의 위 부정행위를 원고의 부정행위로 보아 장기 부과제척기간과 부당과소신고가산세가 모두 적용된다고 판단함. ☞ 대법원은 대표자나 사실상 대표자가 아닌 사용인 등이 법인에 대하여 사기, 배임 등 범행을 저지르는 과정에서 법인 소득을 은닉하는 등 적극적으로 부정한 행위를 하였고, 이때 법인이 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 주의의무를 다하지 못한 과실은 인정되는 경우, 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위에 거래 상대방이 공모하는 등으로 납세자가 이들의 부정한 행위를 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 특별한 사정이 있는 경우라면, 이들의 배임적 부정행위를 이유로 납세자 법인에 과소신고납부된 법인세에 관하여 부당과소신고가산세를 부과할 수 없으나, 장기 부과제척기간의 문제에 있어서는 이러한 사용인 등의 부정한 행위로써 포탈된 국세에 관하여 과세관청의 부과권의 행사가 방해된 것은 분명하므로, 납세자에게 사용인 등에 대한 선임, 관리·감독상의 잘못이 있다면, 이러한 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로도 납세자의 해당 국세에 관한 부과제척기간이 10년으로 연장된다고 판단하고, 원심 판단 중 이와 다른 부당과소신고가산세 부분은 파기환송하고 나머지 부분은 상고기각한 사례. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 이와 같은 납세자가 쉽게 인식하거나 예상할 수 없었던 사용인 등의 배임적 부정행위를 이유로 납세자 본인에게 부당과소신고가산세를 부과할 수 없을 뿐만 아니라 장기 부과제척기간도 적용될 수 없으므로, 부당과소신고가산세 부분뿐만 아니라 장기 부과제척기간이 적용된 법인세 부과처분 전체를 파기환송해야 한다는 대법관 이기택, 대법관 김재형, 대법관 박정화, 대법관 안철상, 대법관 노정희의 별개 및 반대의견이 있음(장기부과제척기간과 함께 적용된 부당과소신고가산세 부분에 대해서 별개의견임).

◇ 1. 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때 법정대리인의 인식을 기준으로 해야 하는지(적극) ◇ ◇ 2. 법정대리인의 인식을 기준으로 하여 특별한정승인이 불가능하더라도, 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면, 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙(2002. 1. 14. 개정 법률 부칙 중 2005. 12. 29. 법률 제7765호로 개정된 것, 이하 같다) 제3항, 제4항에서 정한 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지’와 ‘상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지’를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998. 5. 27. 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면, 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로, 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998. 5. 27. 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도, 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면, 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 2. 미성년 상속인의 법정대리인이 인식한 바를 기준으로 ‘상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부’와 ‘이를 알게 된 날’을 정한 다음 이를 토대로 살폈을 때 특별한정승인 규정이 애당초 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 이미 지난 것으로 판명되면, 단순승인의 법률관계가 그대로 확정된다. 그러므로 이러한 효과가 발생한 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다고 보아야 한다. 가. 대리행위는 직접 본인에 대하여 효력이 생긴다(민법 제114조). 법정대리인의 인식을 기준으로 삼은 결과 특별한정승인 규정이 적용되지 않거나 특별한정승인의 제척기간이 지난 경우 그 효력은 상속인 본인에게 직접 미친다. 이와 같이 법정대리인의 인식을 기준으로 판단한 결과 특별한정승인이 불가능한 경우 그 법적 효과가 미성년 상속인에게 미치는 것을 기본 전제로 받아들이면서도, 상속인이 성년에 이른 후 본인 스스로 상속채무 초과사실을 알게 된 날을 기준으로 그때부터 3월내에 새롭게 특별한정승인을 함으로써 기존의 법률관계를 번복시킬 수 있다고 보는 것은, 대리의 기본 원칙에 정면으로 반하거나 논리모순이다. 나. 제척기간은 법률이 정한 권리의 행사 기간으로서 제척기간이 지나면 권리 소멸의 효과가 발생하여 더 이상 권리를 행사할 수 없다. 어느 상속인이 당초 미성년자였다고 해서 특별한정승인을 할 수 있었던 종전의 제척기간이 지난 후에 다시 새로운 제척기간을 부여받아 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 권리관계를 조기에 확정하기 위하여 마련된 제척기간의 본질에 부합하지 아니한다. 특별한정승인은 일반 한정승인에 예외를 둔 것인데, 단일한 상속관계를 놓고 특별한정승인에 관한 법률관계가 이미 확정되었음에도 불구하고 또다시 예외를 두어 새롭게 특별한정승인을 할 수 있다고 보는 것은 법률의 체계에도 맞지 않는다. 다. 상속채무가 상속재산을 초과함에도 법정대리인이 착오나 무지 등으로 한정승인이나 포기를 하지 않는 경우에 미성년 상속인을 특별히 보호하기 위하여 별도의 제도를 마련하는 것이 입법론적으로 바람직하기는 하다. 그러나 현행 민법에 특별한정승인에 관한 법정대리만을 예외적으로 취급할 법적 근거가 전무한 상태임에도 오로지 해석론에 입각하여, 상속인이 성년에 이른 후에 본인 스스로의 인식을 기준으로 별도의 제척기간이 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이와 달리 새로운 특별한정승인을 허용하자는 견해는, 현행 민법에 따라 인정되는 특별한정승인이 아니라 전혀 새로운 내용의 특별한정승인을 인정하자는 것과 다름이 없고, 이에 따르게 되면 법률의 근거 없이 상속인이 미성년인 동안에 법정대리로 인하여 생긴 기존의 효과를 무시하게 될 뿐만 아니라 법적 안정성 및 형평에도 정면으로 반하게 된다. ☞ 피고에 대해 채무를 지고 있던 원고의 아버지가 사망하여 원고의 어머니와 미성년인 원고가 채무를 공동으로 상속하였음. 피고는 1993년, 2003년 원고를 상대로 각각 승소하였고 당시 원고의 어머니가 친권자로서 원고를 대리하였음. 피고는 원고가 성년에 이른 다음인 2013년에도 공시송달로 승소 판결을 받았고, 이를 집행권원으로 2017년경 원고의 예금채권에 대해 강제집행을 하자 원고는 곧바로 특별한정승인 신고를 하고 이 사건 청구이의의 소를 제기하였음. 원심은 원고의 특별한정승인이 유효하다고 보아 청구이의를 인용하였음. ☞ 대법원은 위와 같은 법리를 토대로, 상속 개시 당시 원고가 미성년자였으므로 ‘상속채무 초과사실을 안 날’ 등을 판단할 때에는 법정대리인인 원고의 어머니를 기준으로 삼아야 하고, 원고의 어머니는 피고가 소를 제기하여 승소한 1993년과 2003년경에는 상속채무 초과사실을 알았을 가능성이 크며, 1993년경 상속채무 초과사실을 알았다면 원고에게는 특별한정승인 규정이 처음부터 적용되지 않고 2003년경 비로소 상속채무 초과사실을 알았더라도 이미 3개월의 제척기간이 지났으므로, 원고가 2017년에 한 특별한정승인 신고는 어느 모로 보나 그 효력을 인정하기 어렵다고 판단하여 원고의 특별한정승인이 유효하다고 본 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 상속인이 미성년인 동안 법정대리인이 제척기간 도과 등으로 특별한정승인을 할 수 없더라도, 상속인이 성년에 이르면 본인 스스로 상속채무 초과사실을 안 날부터 3월내에 특별한정승인을 할 수 있다고 보아야 하며, 이는 합헌적 법률해석의 원칙 및 특별한정승인 제도의 입법 경위, 미성년자 보호를 위한 법정대리인 제도, 상속인의 자기책임 원칙 등을 고려하여 법 규정을 해석한 결과로서 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하여야 한다는 원칙에 부합할 뿐더러 상속채권자와의 이익 형량이나 법적 안정성 측면에서도 타당하다는 대법관 민유숙, 대법관 김선수, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 김재형, 대법관 이동원의 보충의견, 반대의견에 대한 대법관 민유숙, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.