교육감 당선무효에 따른 기탁금 및 보전비용액 반환처분취소청구 사건 1. 판단 가. 첫 번째 주장에 대한 판단 공직선거법의 입법취지와 이 사건 변론에 나타난 다음과 같은 사정 등을 종합하면, 공직선거법 제264조에서의 '당선인'이란 선거에 당선된 사람을 의미할 뿐 선거에 당선된 후 임기 중인 사람만을 의미한다고 한정적으로 해석할 수는 없다. 따라서 원고가 정치자금법 제49조 위반 범행으로 당선무효형인 벌금 100만원 이상의 형을 선고받았을 당시 원고가 2010년 교육감 선거 당선에 따른 울산교육감의 임기가 이미 만료되었다고 하더라도 원고는 공직선거법 제264조 규정에 따라 2010년 교육감 선거 당선이 무효가 된 자라고 볼 수 있으므로, 원고의 첫 번째 주장은 이유 없다. 나. 두 번째 주장에 관한 판단 (1) 재산권 침해 여부 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)의 입법목적은 선거범죄를 저지른 당선자에게 강력한 제재를 가함으로써 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 것으로 정당하고, 선거범죄로 일정한 정도 이상의 형을 선고받은 당선자에 대하여 이미 반환·보전받은 기탁금과 선거비용을 다시 반환하도록 하는 경제적 제재를 가하는 것은 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 있으며, 선거범죄의 경우 구체적으로 어떠한 범죄로 어떤 종류의 형벌을 얼마만큼 선고받은 자에 대하여 어느 정도의 불이익을 가할 것인가는 기본적으로 입법자가 결정할 문제이고, 위 조항이 제재의 기준으로 삼은 100만원 이상의 벌금이라는 기준은 형법 제51조에서 정한 양형사유가 반영된 법원의 선고형을 의미하는 것이라서 사소하고 경미한 선거범죄는 물론이고 양형에 반영할 만한 구체적·개별적인 사정이 있는 선거범의 경우는 제재대상에서 벗어날 수 있는 여지가 남겨져 있으며, 공직선거 후보자의 선거 범죄는 당해선거에 나타난 국민의 정치적 의사를 왜곡시키는 중대한 결과를 초래하고, 그 선거범이 당선자인 경우에는 기왕 실시된 선거를 무용한 것으로 만들어 재선거를 위한 추가적인 선거비용을 부담하게 하므로 엄중한 제재를 받도록 할 필요성이 있는 반면, 구체적인 선거범죄가 후보자들의 득표율에 실제로 미친 영향을 계산할 방법이 없고, 이를 계산하더라도 각 경우에 얼마를 반환하도록 할 것인지에 관한 객관적인 기준을 설정할 수도 없어 제재의 개별화를 실현하는 것은 불가능하므로, 위 조항에서 정한 제재의 기준이나 내용이 지나친 것이어서 입법형성권의 범위를 벗어난 것이라고 할 수 없어 침해의 최소성 원칙에 어긋나지 않으며, 위 조항을 통하여 달성하려는 선거의 공정성 확보라는 공익이 선거범 자신의 귀책사유로 인하여 재산적 제재를 당하는 불이익보다 크다고 할 것이므로 법익의 균형성도 인정할 수 있다(헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2010헌바232 결정 등 참조). (중략) 따라서 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항(공직선거법 제265조의2)은 당선인의 임기가 만료되었는지 여부와 무관하게 과잉금지원칙을 위반하여 원고의 재산권을 침해한다고 할 수 없다. (2) 비례의 원칙과 신뢰보호 원칙 위배 여부 임기가 만료된 공직자에 대한 당선무효형이 확정된 경우 기탁금과 보전된 선거비용을 모두 반환하도록 하면 그 공직자의 재산권이 제한되기는 한다. 그러나 기탁금과 보전된 선거비용 반환조항이 선거의 자유와 공정성이라는 중대한 공익을 보장하기 위한 것이라는 점, 선거의 공정성을 해치는 선거 법령 위반행위에 대해서는 주권자인 국민의 정치적 의사형성과 표현의 과정인 참정권의 행사를 담보하기 위하여 충분한 제재를 가함으로써 부정선거의 소지를 차단할 필요가 있는 점, 공정한 선거문화를 정착시키기 위하여 선거부정에 대한 제재를 강화하는 것이 지나친 규제라 보기 어려운 점 등의 사정들을 감안하면 당선무효형이 확정된 공직자에게 기탁금과 보전된 선거비용을 반환하도록 하는 것이 비례의 원칙을 위반한 과도한 처분이라고 보기는 어렵다. 또한 피고가 원고에게 2010년 교육감 선거 당선에 따른 임기가 만료된 경우에는 원고에 대한 선거범죄로 인한 당선무효형이 확정된 경우라도 기탁금과 보전된 선거비용의 반환을 요구하지 않겠다는 공적인 견해를 표명한 사실을 인정할 아무런 증거가 없고, 공직선거법 제265조의2 규정이 명시적으로 당선인에 대한 당선무효형이 확정된 경우 당선자가 반환받은 기탁금이나 보전된 선거비용을 전액 반환하도록 규정하고 있으므로, 원고의 임기가 만료된 이후에 피고가 기탁금과 보전된 선거비용 전액의 반환을 구하였다고 하여 피고가 신뢰보호의 원칙을 위반하였다고 볼 수는 없다. 따라서 원고의 두 번째 주장은 모두 이유 없다. 다. 세 번째 주장에 관한 판단 소멸시효는 객관적으로 권리가 발생하고 그 권리를 행사할 수 있는 때부터 진행하고(민법 제162조), 권리를 행사할 수 없는 동안은 진행할 수 없는바, 공직선거법 제265조의2에 따르면 피고는 원고에게 당선무효의 형이 확정된 때에 이르러서야 비로소 기탁금 및 보전받은 선거비용의 반환을 요구할 수 있으므로, 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효는 원고에 대한 당선무효형이 확정된 때로부터 진행한다. 앞서 살펴본 바와 같이 원고에 대한 정치자금법 제49조 위반의 죄에 대한 200만원의 벌금형(당선무효형)은 2018. 4. 20. 원고의 상고가 기각됨에 따라 확정되었으므로, 2018. 10. 16. 이루어진 이 사건 처분이 기탁금과 보전받은 선거비용 반환청구권의 소멸시효기간이 경과하기 전의 처분임은 역수상 명백하다. 따라서 원고의 세 번째 주장 역시 이유 없다.

병역법 제2조1항 제4호는 무관후보생에 대해 ‘장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위해 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람을 말한다’고 규정하고 있다. 또 병역법 시행령 제122조5항에 의하면 병무청장은 병역법 제58조에 따른 법무 분야의 현역장교 편입대상자로 입영할 사람에 대해서는 군인사법 제10조에 따른 임용결격사유에 해당하는 지를 해당 관서에 조회해 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 사람에 대해서는 그 명단을 지방병무청장에게 송부해 그 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집해야 한다. 군인사법 제10조1항은 장교 임용결격사유와 관련해 ‘장교, 준사관 및 부사관은 사상이 건전하고 품행이 단정해 체력이 강건한 사람 중에서 임용한다’라는 적극적 요건을, 제2항은 ‘대한민국의 국적을 가지지 않은 사람, 금치산자 또는 한정치산자 등은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다’라는 소극적 요건을 각 규정하고 있다. 국군기무사령관은 원고에 대한 신원조사 과정에서 원고가 2008년경 일반교통방해죄로 벌금 50만원의 처분을 받은 사실을 확인하고 보안적부심의회를 개최해 원고가 군인사법 제10조1항의 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 장교임용 부적격자로 결정하고 이를 병무청장에게 통보한 사실을 인정할 수 있다. 장교 임용대상자에게 군인사법 제10조2항의 임용결격사유가 없다고 하더라도 같은 조 제1항의 적극적 요건 결격사유가 있는지 여부는 병무행정의 주무기관인 병무청장이 원칙적으로 자유재량에 의해 판단할 사항이다. 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직이고, 장교는 그와 같은 조직을 이끌어 나가는 리더로서 매우 엄격한 도덕성과 국가관, 윤리관 등의 자격요건을 갖춰야 한다. 원고는 이미 한차례 일반교통방해죄를 범해 약식명령을 받아 확정됐고, 그럼에도 다시 같은 죄를 범해 벌금형을 선고받고 재판이 계속중인 점, 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 공공의 안전과 복리에 미치는 영향이 큰 범죄라는 점 등을 종합하면 원고가 군인사법 제10조1항이 규정하고 있는 장교 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 원고를 법무사관후보생 병적에서 제적한 피고의 처분이 재량권을 일탈·남용해 위법한 것으로 보기 어렵다. 또한 피고는 2012년 6월 원고에게 법무사관후보생 편입사실을 안내하면서 그 유의사항으로 ‘재학 중 장교임용결격사유에 해당하는 등의 사유 발생시에는 법무사관후보생 신분을 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병 또는 공익근무요원으로 입영조치하겠다’는 내용을 안내한 사실이 인정된다. 원고는 ‘재학중’, ‘발생시에는’이라는 문구를 들어 원고의 재학 전에 발생한 장교임용 결격사유에 대해서는 문제삼지 않겠다는 견해를 표명한 것이고 이를 신뢰했으므로 보호받아야 한다는 취지로 주장하지만, 이 안내문구에는 재학 중 장교 임용결격사유가 새롭게 발생한 경우 뿐만 아니라 ‘이미 존재했던 사유가 확인된 경우’에도 법무사관후보생의 병적에서 제적될 수 있다는 내용이 당연히 포함돼 있다고 할 것이어서 피고가 원고의 재학 전에 발생한 장교 임용결격사유에 대해서는 이를 문제삼지 않겠다는 견해를 표명했다고 보기 어렵고, 피고의 처분이 신뢰보호 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

법령의 개정에 있어서 입법자의 광범위한 재량이 인정되는 경우라 하더라도 구 법령의 존속에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고도 정당하며 법령의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 법령으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 신뢰의 파괴를 정당화할 수 없다면 입법자는 경과규정을 두는 등 당사자의 신뢰를 보호할 적절한 조치를 하여야 하며 이와 같은 적절한 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하는 것은 허용될 수 없는바, 이는 헌법의 기본원리인 법치주의 원리에서 도출되는 신뢰보호의 원칙에 위배되기 때문이다(대법원 2006. 11. 16. 선고 2003두12899 전원합의체 판결 등 참조). 그러나 입법자가 이러한 신뢰보호 조치가 필요한지를 판단하기 위하여는 관련당사자의 신뢰의 정도, 신뢰이익의 보호가치와 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적 등을 종합적으로 비교 형량하여야 할 것인데, 이러한 비교 형량에 관하여는 여러 견해가 있을 수 있으므로, 행정입법에 관여한 공무원이 입법 당시의 상황에서 다양한 요소를 고려하여 나름대로 합리적인 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행하거나 적용하였다면, 그와 같은 공무원의 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 같지 아니하여 결과적으로 시행령 등이 신뢰보호의 원칙 등에 위배되는 결과가 되었다고 하더라도, 이러한 경우에까지 국가배상법 제2조 제1항 소정의 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 할 수는 없다.

1. 판사임용자격에 관한 법원조직법 규정은 이 사건 법원조직법 개정에 이르기까지 지난 40여 년 동안 큰 변화 없이 유지되어 왔고, 그동안 판사임용자격을 취득할 수 있는 유일한 방법은 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료하는 과정뿐이었다는 점에 비추어 보면, 국가는 입법행위를 통하여 ‘사법시험에 합격한 후 사법연수원을 수료하는 자는 판사임용자격을 취득할 수 있다’는 신뢰의 근거를 제공하였다고 보아야 한다. 청구인들은 위와 같은 신뢰를 바탕으로 수년간 상당한 노력과 시간을 들인 끝에 사법시험에 합격한 후 사법연수원에 입소하여 법원조직법 제72조에 정한 별정직 공무원인 사법연수생의 지위까지 획득한 것이므로, 청구인들의 경우 사법연수원 수료로써 판사임용자격을 취득할 수 있으리라는 것에 대한 신뢰이익은 보호가치가 있다고 할 것이고, 이처럼 국가가 입법행위를 통하여 신뢰의 근거를 제공함으로써 형성된 신뢰이익이 장차 어떠한 법률의 개정을 추진하겠다는 사법부의 입장표명만으로 소멸된다고 볼 수는 없다. 이 사건에서 청구인들의 신뢰이익에 대비되는 공익은 판사의 임용자격을 강화하여 충분한 사회적 경험과 연륜을 갖춘 판사가 재판할 수 있도록 하는 것인바, 이러한 공익이 중대하고 장기적 관점에서 필요한 것이라 하더라도, 이 사건 심판대상 조항을 이 사건 법원조직법 개정 당시 이미 사법연수원에 입소한 사람들에게도 반드시 시급히 적용해야 할 정도로 긴요하다고는 보기 어렵고, 종전 규정의 적용을 받는 이 사건 법원조직법 개정 당시의 사법연수원 2년차들과 개정 규정의 적용을 받게 된 사법연수원 1년차들인 청구인들 사이에 위 공익 실현의 관점에서 달리 볼 만한 합리적인 이유를 찾기도 어렵다. 따라서, 이 사건 심판대상 조항이 개정법 제42조 제2항의 시행일을 2013. 1. 1.로 하여 법 개정 당시 이미 사법연수원에 입소한 사람들에게 적용되도록 하면서 이들에 대한 경과조치로 부칙 제2조만을 규정한 것은 청구인들의 신뢰보호에 미흡한 것으로 신뢰보호원칙에 반한다고 할 것이다. 2. 다만, 청구인들의 종전 규정에 대한 신뢰보호를 어느 범위까지 할 것인지에 대하여 살피건대, 판사임용자격과 같이 일정한 전문분야에 관한 자격제도의 형성에 관해서는 입법부가 형성의 자유를 가진다고 볼 것이고, 이미 사법연수원을 수료한 사람 중에서 개정법에 따라 일정 기간의 재직연수를 충족하여야만 판사로 임용될 수 있는 사람과의 형평에 비추어 볼 때, 이 사건 법원조직법 개정 전에 사법연수원에 입소했다는 사실만으로 청구인들에게 영구히 개정법을 적용할 수 없다고 볼 수는 없다. 따라서, 이 사건 법원조직법 개정 당시 사법연수생의 신분을 가지고 있었던 사람들의 신뢰보호 차원에서 통상 그들에게 예정된 사법연수원 수료시점에 적어도 한번은 사법연수원 입소 당시의 신뢰대로 종전 규정과 같은 판사즉시임용의 기회를 부여해야 하는바, 이 사건 심판대상 조항은 이에 어긋나는 한도 내에서 신뢰보호원칙에 반하는 것이라 할 것이다. 결국, 이 사건 심판대상 조항은 이 사건 법원조직법 개정 시점인 2011. 7. 18. 당시에 이미 사법연수원에 입소하여 사법연수생의 신분을 가지고 있었던 자가 사법연수원을 수료하는 해의 판사 임용에 지원하는 경우에 적용되는 한 신뢰보호원칙에 반하여 청구인들의 공무담임권을 침해한다. 재판관 이진성, 재판관 안창호, 재판관 강일원의 반대의견 판사즉시임용제도는 법조인력 자원이 부족한 상황을 고려한 입법자의 선택이었을 뿐이고, 사법시험 합격자 수가 증원되어 사법연수원 수료자 중 매우 낮은 비율의 사람만 판사로 임용되는 최근 10여 년 사이의 사정 변경까지 고려하면, 청구인들이 판사즉시임용제도에 관하여 가지고 있었던 신뢰는 국가의 입법행위를 통하여 제공된 것이 아니라 반사적으로 부여된 기회에 청구인들 스스로 형성한 것으로 보아야 한다. 이 사건 법원조직법 개정 경위를 살펴보더라도 판사임용자격에 관한 규정의 개정은 최소한 10년의 공론화 과정을 거쳤고, 헌법 제101조 제3항에 따른 판사임용자격에 관한 폭넓은 입법형성의 자유까지 종합하여 보면, 청구인들이 사법연수원에 입소할 무렵에는 판사임용자격이 일정 기간 법조경력을 요구하는 것으로 변경될 수 있음을 충분히 예상할 수 있었고 청구인들이 가지고 있었던 신뢰의 보호가치가 크다고 볼 수 없다. 또한 청구인들은 판사 이외의 다른 직업을 갖는 데는 제한이 없고 판사임용자격을 갖추기 위하여 3년의 법조경력이 요구될 뿐이므로, 이 사건 심판대상 조항으로 말미암아 청구인들이 입는 불이익은 그다지 크지 않은 반면, 법조경력을 갖춘 판사들이 재판업무를 담당하여 국민의 기본권 보호를 강화하고 사법에 대한 국민의 신뢰를 높이는 것은 매우 중대한 공익이므로, 결국 청구인들의 신뢰이익 침해 정도가 이 사건 심판대상 조항이 달성하려는 공익에 비하여 크다고는 도저히 볼 수 없다.

피고가 원고의 운전경력기간 중 A교통에서 택시를 운전한 약 8년간의 경력은 여객자동차운수사업법 제13조의 명의이용금지규정에 위반된다는 이유로 이를 제외하고, 경력미달이라는 이유로 원고의 개인택시운송사업면허신청을 불허하는 처분을 하자, 원고가 위 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 재심대상판결의 사실인정의 기초가 된 약식명령과 행정처분이 그 후 다른 판결과 행정처분에 의하여 변경되었고, A교통에서의 배차, 사납금의 납입 등 원고의 근로형태를 종합해 보면 원고가 명의이용금지규정에 위반하였다고 볼 수 없다 또 정상 근무형태기준의 해석상 지입차주로서 운전한 경력 이외에 지입제와 직영의 중간 영역에 위치한 여러 형태의 계약을 체결하여 운전한 경력까지도 항상 운전경력에서 제외하는 것으로 해석하기는 어려운 점, 나아가 ‘정상적’이라는 일반규정만으로 법에서 명시적으로 금지하는 명의이용금지 등에 해당하지 않는 상당수의 변형적인 형태의 운행들을 임의로 평가하는 것은 행정행위에 있어서의 신뢰보호, 예견가능성 등을 고려할 때 허용될 수 없는 점, 더욱이 피고가 명의이용금지위반을 이유로 원고의 신청에 대하여 이 사건 불허처분을 한 점까지 더하여 보면, 피고의 이 사건 처분은 이미 설정된 면허기준의 해석에 위반하여 면허를 거부한 경우에 해당하여 재량권을 남용하였거나, 재량권의 범위를 일탈한 위법한 처분이라고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 할 것이다.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제10조와 같은 법 시행령 제64조, 같은 법 시행규칙 제74조에 의한 물가변동으로 인한 계약금액조정에 있어, 계약금액조정은 계약체결일부터 일정한 기간이 경과함과 동시에 품목조정률이 일정한 비율 이상 증감함으로써 조정사유가 발생하였다 하더라도 그 자체로 자동적으로 이루어지는 것이 아니라, 계약당사자의 상대방에 대한 적법한 계약금액조정신청에 의하여 비로소 이루어진다. 또한, 조정사유가 발생한 최초의 날인 조정기준일 이후에 이행된 부분의 대가(기성대가)라 할지라도 그 대가가 조정에 앞서 이미 지급된 경우에는, 증액조정이나 감액조정을 불문하고 그것이 개산급(槪算給)으로 지급되었거나 계약당사자가 계약금액조정을 신청한 이후에 지급된 것이라면 이는 차후 계약금액의 조정을 염두에 두고 일단 종전의 계약내용에 따라 잠정적으로 지급된 것으로서 물가변동적용대가(계약금액 중 조정기준일 이후에 이행되는 부분의 대가)에 포함되어 계약금액조정의 대상이 된다고 할 것이나, 이와 달리 당사자 사이에 계약금액조정을 염두에 두지 않고 확정적으로 지급을 마친 기성대가는 당사자의 신뢰보호 견지에서 물가변동적용대가에서 공제되어 계약금액조정의 대상이 되지 않는다고 보아야 한다.