[제2가사부 2023. 2. 9. 선고]<가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고는 1987년 혼인하여 자녀 4명을 둠. 원고는 가사와 자녀양육을 담당, 피고는 부동산임대업 등을 함. 원고는 피고의 A와의 부정행위를 의심하기 시작한 2014년경 피고로부터 각서를 받았는데, 2020. 5.경 CCTV를 통해 피고와 A의 별장출입 사실을 확인함. 피고는 2020. 7.경 원고와 말다툼을 하다가 원고에게 상해를 가함 - 원고가 피고를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하고 A를 상대로 위자료를 구하는 소를 제기함. 1심은 이혼 청구를 인용하고 피고와 A에 대한 위자료 청구를 일부 인용, 재산분할 비율을‘원고 20%, 피고 80%’로 정하였고, 이에 대해 쌍방이 항소한 사건 □ 쟁점 - 부정행위자가 그 상대방에게 상당한 규모의 재산을 이전하고 함께 소비한 경우 재산분할비율의 산정에 미치는 영향 □ 판단 - 제1심이 인정한 피고의 적극재산 중 일부 제외, 피고의 소극재산 중 일부 추가(피고의 항소이유 주장 일부 인용) - 아래 사정 등 참작, 재산분할 비율을 ‘원고 35%, 피고 65%’로 정함 ① 부부공동재산의 대부분은 혼인생활 중에 형성된 재산인 점 ② 피고는 꾸준히 경제활동을 하여 왔고, 원고는 가사와 4명의 자녀양육을 전담, 쌍방 모두 상대방의 가족들을 부양하거나 경제적 지원을 한 점 ③ 소 제기 후 쌍방이 각각 부부공동재산의 유지·관리를 위한 세금 및 각종 비용을 지출하는 등 파탄 이후 형성된 생활관계, 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용 등 ④ (항소심 추가 고려사정) 피고가 8년 이상 부정행위를 지속하면서 A에게 다양한 형태로 상당한 규모의 경제적 지원을 한 점, 그 중 본래 액수 특정이 어려운 부분(2년 이상 주거지 무상 제공 등)과 부정행위의 특성상 구체적인 액수가 특정되지 않은 부분(해외여행 등)이 있는 점, 확인된 경제적 지원의 규모가 수억 원인 점(오피스텔 매입자금 중 2억 원을 대신 지급한 다음 일부만 회수, 나머지 채권은 포기, 차량 사실상 증여 등) 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있음(원고 항소 일부 인용)

가. 인정사실 (1) 원고와 피고는 2011년 1월 21일 혼인신고 한 법률상 부부로 그 사이에 사건본인을 두었다. (2) 피고는 혼인생활 중 가정에 소홀하고, 자주 술에 취하여 사건본인을 학대하기도 하였다. (3) 이에 원고와 피고는 2015년 1월 21일 이혼하기로 하고, 같은 날 이 법원에 협의이혼확인신청을 하였다. (4) 피고는 2015년 5월 1일부터 같은 해 8월 21일까지 사이에 주위 사람들과 싸우는 등 소란을 피우고, 불을 지르는 등 이상행동으로 입원치료를 받았다. 나. 친권자 및 양육자 지정 현재 사건본인을 원고가 양육하고 있고, 그밖에 원고와 피고의 혼인생활과 파탄경위, 사건본인의 연령 등 이 사건 변론에 나타난 모든 사정을 종합하여 사건본인의 친권자 및 양육자로 원고를 지정한다. 다. 면접교섭 자녀를 현실적으로 양육하지 않는 부모 중 일방은 당연히 자녀에 대한 면접교섭권을 가지고, 일반적으로 원활한 면접교섭이 이루어지는 것이 자녀의 복리를 위해서도 바람직하다고 할 것이나, 면접교섭을 실시하는 것이 오히려 자녀의 복리를 침해한다고 판단되는 경우에는 이를 제한 내지 배제할 필요가 있다. 이 사건으로 돌아와 살펴보면, 피고가 사건본인을 학대한 전력이 있는 점, 피고가 이상행동을 보여 입원치료를 받기도 한 점, 원고와 피고 사이에 피고가 심리적으로 안정되기까지는 면접교섭을 하지 않고, 심리적으로 안정되면 정기적으로 면접교섭을 하기로 합의한 점 등을 종합하여 보면, 현재로서는 사건본인의 건전한 성장과 정서적 안정을 위하여 피고의 면접교섭을 배제하는 것이 사건본인의 복리에 부합할 것으로 판단된다.

법원은 재산분할의 대상이 되는 것은 김씨 명의의 재산 27억원과 강씨 명의의 재산 10억원 등 37억원이라며 분할재산에 기여한 정도와 혼인생활 과정 및 파탄 경위 등을 고려해 1심처럼 김씨 45%, 강씨 55% 비율을 유지한다고 판단.

재산분할은 혼인 중 재산관계 청산뿐 아니라 이혼 후 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소도 고려대상이 된다. 소극재산인 채무를 재산분할 할 경우 채무부담의 경위, 내용과 금액 등을 고려해 분담 여부와 분담 방법을 정해야 하고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성 기여도 등을 중심으로 일률적 비율을 정해 나눠야 하는 것은 아니다. A씨 명의 대출금 중 상당수가 별거 이후에 발생했으므로 부부공동재산에 포함시킬 수 없고, 특히 A씨 어머니 명의 대출금은 실질적으로 A씨와 B씨 혼인공동생활에 사용됐다고 인정할 증거가 없어 부부공동재산에 포함된다 보기 어렵다. 채무의 내용과 금액, 채무부담 경위, 혼인생활 과정과 장래 전망 등을 고려할 때 B씨에게 A씨의 채무를 분담시키지 않는 것이 재산분할제도의 취지에 부합한다.

원고는 피고가 9남매의 막내로서 시어머니 및 시누이들에게 지나치게 의존적인데다가 직장업무와 음주 등으로 밤늦게 귀가하는 일이 잦고 가사와 육아를 제대로 도와주지 않는다는 이유로 피고에게 불만을 가지게 되었고, 캘린더에 2011년 1월 14일 'mail 보냄. 각자의 인생살자. 희망이 없는 것일까? 현실을 받아들이기로…', 2011년 3월 15일 '술 취해서 외박. 전화도 안받고…지쳐가는 내 모습 그만둬야 하나?', 2011년 3월 17일 '울었다. 너무 아프고 슬프다. 내 결혼생활이. 그의 무관심과 무시…' 라고 적기도 하였다. 반면 피고는 회사업무와 장거리의 출퇴근 등으로 늦은 귀가를 할 수밖에 없는 피고의 사정을 원고가 이해해 주지 않고 오히려 이혼과 별거를 요구하고, 무분별한 경제생활 및 무리한 아파트 구입으로 인한 대출이자부담으로 인해 재산을 제대로 모으지 못하고 있다고 여기면서 불만을 가지게 되었다. 원고와 피고는 결혼 직후부터 위와 같은 각자의 불만, 성격 및 생활방식의 차이 등으로 부부싸움을 하였다. 피고는 원고가 2012년 8월경 새벽 3시를 넘어 만취상태로 귀가하고, 2012년 9월 12일 다시 새벽 6시를 넘어 귀가하자 원고에게 그 경위를 추궁하였으나, 원고는 피고의 의심을 제대로 해소하지 못하였고, 이에 피고는 원고의 어머니에게 외박사실을 문자메세지로 알리기도 하였다. 원고는 위 무렵부터 피고와의 부부관계를 1년이 넘는 기간 동안 거부하였고, 이를 이해할 수 없었던 피고는 2013년 7월 3일 원고로부터 부부관계를 거부당하자 욕실로 들어가 컵을 바닥에 던져 깨뜨리고는 원고와 서로 다투었다. 결국 원고와 피고는 2013년 7월말경 이혼을 하기로 하였다. 원고와 피고 사이의 갈등이 심화되자 2013년 8월경 피고의 어머니가 올라와 원·피고와 같이 거주하기 시작하였고, 이에 대응하여 원고의 어머니까지 2013년 10월경부터 원·피고의 집에서 같이 살기 시작하였다. 원고는 사건본인의 양육 등의 사정을 고려하여 생활비를 절반씩 부담하면서 서로 사생활에 간섭을 하지 않은 채 혼인생활을 유지하자는 취지의 이메일을 2013년 10월 25일 피고에게 보내기도 하였으나, 2013년 10월 28일 피고의 누나가 집으로 찾아와 원고 및 원고의 어머니와 다투다가 경찰까지 출동하게 되었고, 원고는 2013년 11월 1일 다시 피고에게 이혼의사를 통보하였다. 원고는 2013년 11월 14일 피고가 사건본인을 깨워 자신의 방으로 데려가겠다고하여 서로 실랑이를 하기도 하였고, 2013년 12월 17일 이 사건 소를 제기한 후 2013년 12월 26일 사건본인과 함께 집을 나와 피고와 별거하기 시작하였다. 부부는 혼인생활을 함에 있어서 애정과 신의 및 인내로써 서로 상대방을 이해하며 보호하여 혼인생활의 유지를 위한 최선의 노력을 기울여야 하는 것이고, 혼인생활 중에 그 장애가 되는 여러 사태에 직면하는 경우가 있다 하더라도 그러한 장애를 극복하기 위한 노력을 다하여야 함에도(대법원 1999. 2. 12. 선고 97므612 판결 참조), 원고와 피고는 원고와 시댁 식구들과의 관계 문제, 경제적인 문제, 성격 차이, 직장업무 등으로 인한 서로간의 갈등을 대화로써 해결하거나 상대방을 배려하고 관계를 개선하려는 노력을 충분히 다하지 아니한 채 서로 자신의 입장만을 내세웠고, 혼인생활의 갈등을 스스로 해결하지 못하고 각자의 부모를 개입시킴으로써 양가 친척들끼리의 극한 갈등으로까지 확대시킨 점, 그 이후로도 원고와 피고는 여전히 원가족에게 의지한채 상호간 관계회복을 위하여 충분한 노력을 기울이지 않은 점 등을 종합하여 보면, 그 파탄의 책임은 원고와 피고 모두에게 대등하게 있다.

원고와 피고 B사이의 혼인관계는 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄에 이르렀다고 할 것이다. 민법 제840조 제1호에서 재판상 이혼사유로 정한 ‘배우자의 부정한 행위’라 함은 간통을 포함하는 보다 넓은 개념으로, 간통에까지는 이르지는 않지만 부부의 정조의무에 충실하지 않는 일체의 부정한 행위가 이에 포함된다(대법원 1987년 5월 26일 선고 87므5, 87므6 판결 등 참조). 피고들이 통상적인 보험모집인과 고객 사이라고는 볼 수 없을 정도로 일정기간 동안 상당한 횟수의 전화통화나 문자메시지를 주고받아온 점, 2010년 4월께부터 약 2년 이상 상당히 자주 만나왔고, 만날 때 주로 함께 식사를 하거나 노래방에 가는 등 유흥을 즐기기도 한 점, 피고 B가 아무런 조건이나 담보도 없이 자신이 직접 대출까지 해서 피고 C에게 합계 1700여만원을 빌려주기도 하고 고가의 의류를 여러 차례 선물하기도 한 점 등에 비춰보면, 비록 피고들이 간통을 했다는 직접적인 증거는 없지만 피고들이 부부의 정조의무에 충실하지 않는 정도로 교제했다고 판단되며, 피고 B의 이같은 행위는 부부간의 정조의무를 져버린 부정행위에 해당한다고 볼 것이다. 그러므로 원고와 피고 B의 혼인관계가 파탄에 이른 근본적인 책임은 혼인생활 중 줄곧 가정생활에 소홀하고 원고에게 폭언과 폭행을 가하기도 했으며, 특히 피고 C와 2010년 4월께 지속적으로 부적절한 관계를 유지함으로써 혼인파탄의 결정적 원인을 제공한 피고 B에게 있으며, 이는 민법 제840조 제 1,3,6호에서 정한 이혼사유에 해당한다. 따라서 원고의 이혼청구는 이유있다. 피고 B의 이같은 잘못으로 인해 혼인생활이 파탄됨으로써 원고가 심한 정신적 고통을 받았을 것임은 경험칙상 명백하므로, 피고 B는 그 정신적 고통을 금전으로나마 위자해 줄 의무가 있다고 할 것이다. 또한 배우자 있는 자와 부정한 행위를 함으로써 혼인관계의 파탄에 책임이 있는 제3자는 이로 인해 정신적 손해를 입은 배우자에 대해 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것인데, 피고 C는 B와 부정행위를 함으로써 원고와 피고 B의 혼인관계가 파탕에 이르게 되는데 주요한 원인을 제공했으므로 원고가 입은 정신적 손해를 피고 B와 함께 배상할 책임이 있고, 피고 C의 위자료 지급의무는 피고 B의 위자료 지급의무와 그 금액이 중복되는 부분에 대해 부진정연대채무의 관계에 있다. 피고들이 배상해야 할 위자료 액수에 관해 보건대, 원고와 피고 B의 혼인기간, 혼인이 파탄에 이르게 된 경위, 피고들의 부정행위 기간, 부정행위가 발각된 이후 피고들의 태도, 그 밖에 변론에 나타난 여러 사정을 고려하면 피고 B가 배상해야 할 위자료의 액수는 2000만원, 피고 C가 배상해야 할 위자료의 액수는 1000만원으로 정함이 상당하다.

이혼 당사자 각자가 보유한 적극재산에서 소극재산을 공제하는 등으로 재산상태를 따져 본 결과 재산분할 청구의 상대방이 그에게 귀속되어야 할 몫보다 더 많은 적극재산을 보유하고 있거나 소극재산의 부담이 더 적은 경우에는 적극재산을 분배하거나 소극재산을 분담하도록 하는 재산분할은 어느 것이나 가능하다고 보아야 하고, 후자의 경우라고 하여 당연히 재산분할 청구가 배척되어야 한다고 할 것은 아니다. 그러므로 소극재산의 총액이 적극재산의 총액을 초과하여 재산분할을 한 결과가 결국 채무의 분담을 정하는 것이 되는 경우에도 법원은 그 채무의 성질, 채권자와의 관계, 물적 담보의 존부 등 일체의 사정을 참작하여 이를 분담하게 하는 것이 적합하다고 인정되면 그 구체적인 분담의 방법 등을 정하여 재산분할 청구를 받아들일 수 있다 할 것이다. 그것이 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산하는 것을 본질로 하는 재산분할 제도의 취지에 맞고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 부합한다. 이와 달리 부부의 일방이 청산의 대상이 되는 채무를 부담하고 있어 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우에는 상대방의 재산분할 청구는 받아들여질 수 없다고 한 대법원 1997. 9. 26. 선고 97므933 판결, 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등은 위 견해에 저촉되는 범위에서 이를 모두 변경한다. 다만 재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 되므로, 재산분할에 의하여 채무를 분담하게 되면 그로써 채무초과 상태가 되거나 기존의 채무초과 상태가 더욱 악화되는 것과 같은 경우에는 그 채무부담의 경위, 용처, 채무의 내용과 금액, 혼인생활의 과정, 당사자의 경제적 활동능력과 장래의 전망 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 채무를 분담하게 할지 여부 및 그 분담의 방법 등을 정할 것이고, 적극재산을 분할할 때처럼 재산형성에 대한 기여도 등을 중심으로 일률적인 비율을 정하여 당연히 분할 귀속되게 하여야 한다는 취지는 아니라는 점을 덧붙여 밝혀 둔다. ☞ 다수의견에 대하여, ⑴ 재산분할 제도의 도입 목적과 취지 및 민법 제839조의2의 문언 해석 등에 비추어 보면 재산분할 청구는 상대방 명의로 되어 있는 재산이 존재하고 그 재산이 혼인생활 중에 부부 공동의 노력으로 형성되었을 것을 전제로 하는 것이지 채무를 분할하여 달라는 취지의 재산분할 청구는 허용될 수 없고, 따라서 부부의 총 재산가액에서 채무액을 공제하면 남는 금액이 없는 경우는 재산분할이 허용되지 않는다는 대법관 이상훈, 대법관 김소영의 반대의견, ⑵ 반대의견의 입장을 전제로 하되 반대의견을 유지할 경우 부부 일방에게 발생할 수 있는 현저한 불공평을 해소하기 위하여 예외적으로 재산분할 청구의 상대방 명의로 양(+)의 순재산이 남아있는 때에는 그 순재산가액을 한도로 재산분할을 명할 수 있다는 대법관 고영한, 대법관 김신의 별개의견, ⑶ 앞서의 별개의견과 기본적인 궤를 같이 하되 그 허용 범위를 달리하여, 재산분할 청구의 상대방 명의로 적극재산이 남아있는 때에는 그 적극재산가액 범위 내에서 재산분할을 명할 수 있다는 대법관 김용덕의 별개의견, ⑷ 반대의견의 지적과 달리 우리 민법의 해석으로도 다수의견과 같은 방식의 재산분할을 허용할 수 있고, 그로 인한 문제점이 발생하더라도 그것이 재산분할을 불허할 사유까지 되지는 못한다는 대법관 양창수, 대법관 민일영, 대법관 박병대, 대법관 박보영의 다수의견에 대한 보충의견이 있음

원고(아내)와 피고(남편)는 혼인생활 동안 자주 다투었고, 그 과정에서 욕설과 함께 서로 몸싸움을 했다. 그런데, 상호간의 애정과 신뢰를 바탕으로 하는 부부 관계에 있어서 폭력의 행사는 어떠한 이유에서라도 정당화될 수 없는 것인데, 원고와 피고의 다툼은 대개의 경우 피고의 폭행 행사로 인해 해결점을 찾지 못한 채 더욱 확대돼졌고, 그에 따라 원고와 피고 사이의 갈등과 마찰도 더욱 증폭됐다고 판단된다. 반면, 원고도 다소 과격하게 반응하기는 했으나, 이는 피고에게 대항하다 비롯된 것이고, 달리 원고의 피고에 대한 이러한 물리적인 힘의 행사를 피고의 폭력과 대등하다고 볼 수 없다. 이러한 사정 등을 종합하면, 원고와 피고의 혼인생활은 피고에게 책임있는 사유로 인해 2011. 8.경 더 이상 회복할 수 없을 정도로 파탄됐다고 판단되고, 이는 민법 제840조 제3호, 제6호에 정한 재판상 이혼사유에 해당한다.

남편이 중요한 시험에 낙방하거나, 질병에 걸리는 등으로 시련을 겪을 때 처로서는 그러한 남편을 위로하고 정성을 다하여 보호하는 등으로 이를 극복할 수 있도록 도와주는 것이 당연하다 할 것이지만, 그와 같은 시련은 동시에 가족 모두에게 커다란 영향을 미치는 가족 전체의 시련이기도 한 만큼 처가 그와 같은 시련에 처한 남편의 상태나 그에 대처하는 남편의 태도가 가족 전체에게 미칠 영향에 대하여 우려를 표시하거나 남편에게 그러한 영향을 최소화하기 위하여 적절한 조치를 취하도록 요구하는 것 또한 충분히 이해할 수 있는 일이고, 그러한 우려의 표시나 조치의 요구 과정에서 상호 이해의 부족으로 부부 사이에 불화나 갈등이 생기는 것 또한 흔히 있을 수 있는 일이므로, 설사 원고의 레지던트 시험 낙방이나 폐결핵으로 인한 와병에 직면하여 취한 피고의 태도에 원고 주장과 같은 잘못이 있었고, 그 잘못으로 인하여 부부 사이에 불화와 갈등이 생겼다 하더라도 그것은 어디까지나 혼인생활 중 흔히 있을 수 있는 극복되어야 할 장애에 불과한 것이지 그로 인하여 원, 피고 사이에 부부공동생활관계가 회복하기 어려울 정도로 파탄되었다고 할 수는 없다.