헌법재판소는 지난 4월 11일 재판관 7대2의 결정으로 형법상 자기낙태죄 조항(제269조 제1항)과 업무상승낙낙태죄 조항(제270조 제1항) 중 '의사'에 관한 부분이 헌법에 위반된다고 결정하였다(2017헌바127, 이하 '대상결정'). 다만, 위헌의견 7인 중 4인이 ‘헌법불합치 및 계속적용’을 주장하여 결국 주문(主文)은 '헌법불합치 및 2020년 12월 31일까지 계속적용'이 선택되었다. 낙태죄의 위헌 여부에 대해서는 헌법재판소가 7년 전에 합헌으로 판단한 바 있었고(2012. 8. 23. 2010헌바402, 이하 '종전결정'), 당시에는 합헌의견과 위헌의견이 4대4로 나누어졌었다. 대상결정에 대해서는 앞으로 여러 관점에서 상세한 분석과 검토가 이루어지겠지만, 여기서는 우선, 두드러지게 눈에 띄는 몇 가지 쟁점들에 대해 그 의미와 문제점을 살펴보고자 한다. 1. '기본권의 충돌'에 대한 이해의 변화(?) 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 종종 '기본권의 충돌'을 검토해 왔다. 그러나 이에 대해서는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하는 것은 기본권충돌이 문제되는 상황과 의미를 제대로 인식하지 못한 것이라는 비판이 있었다. 기본권충돌은 충돌하는 기본권의 조정을 위한 입법단계에서 혹은 입법이 존재하지 않는 상황에서(일반법원의 재판이나 재판소원) 충돌하는 두 기본권을 조정하는 원리이고, 일단 입법이 이루어진 후 그 법률의 위헌성을 심사하는 단계에서는 대립하는 기본권이 이미 공익(입법목적)으로 전환되어 과잉금지원칙(또는 과소보호금지원칙)의 적용만이 문제될 뿐 기본권충돌 논의는 불필요하고 무의미하다는 것이었다(한수웅, 헌법학, 법문사(제5판), 516-517면). 헌법재판소는 법률의 위헌심사에서 기본권충돌을 언급하면서도 사안을 과잉금지원칙에 의해 심사하였고, 기본권충돌의 해결방안으로 제시되는 ‘실제적 조화의 원리’도 결국 과잉금지원칙에 따라 판단하는 것이라고 함으로써(2013. 6. 27. 2012헌바37, 판례집 25-1, 506, 512), 법률의 위헌심사에서 기본권충돌 논의가 무슨 의미가 있는지 의문이 제기되어 왔던 것이 사실이다. 이러한 상황에서 대상결정의 다수의견(헌법불합치의견)은 '심사기준' 항목에서 '이 사안은 국가가 태아의 생명 보호를 위해 확정적으로 만들어 놓은 자기낙태죄 조항이 임신한 여성의 자기결정권을 제한하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배되어 위헌인지 여부에 대한 것이다. 자기낙태죄 조항의 존재와 역할을 간과한 채 임신한 여성의 자기결정권과 태아의 생명권의 직접적인 충돌을 해결해야 하는 사안으로 보는 것은 적절하지 않다.'고 하여 앞에서 본 학설의 비판을 수용하는 듯한 설시를 하였다. 다만, 법률의 위헌심사에서도 기본권충돌 논의가 의미를 가질 수 있다는 견해도 여전히 제기되고 있는바(과잉금지원칙은 자유권 행사가 공익침해라는 중간단계를 거쳐 간접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 경우 적용되는 것이어서, 자유권 행사가 직접적으로 대립당사자의 자유를 훼손하는 기본권충돌의 경우에는 문제되는 충돌 상황을 제대로 포착하지 못하므로 법률에 대한 위헌심사에서도 기본권충돌은 의미가 있다는 견해가 그것이다. 김하열, '자유권 제한입법에 대한 위헌심사', 동아법학 제56호, 1-35면), 기본권충돌 논의가 부적절한 이유에 대해 다수의견이 보다 분명하고 상세하게 설시할 필요는 있었다. 이 부분은 기본권충돌에 관한 종래 헌법재판소 입장과 명백히 구별되는 것으로 향후 추이가 주목된다. 2. '자기결정권'인가, '자기운명결정권'인가? 헌법재판소는 간통죄(2011헌가31등), 성매매(2013헌가2), 혼인빙자간음죄(2008헌바58등), 연명치료중단(2008헌마385) 등의 사건에서 '자기운명결정권'이란 표현을 사용한 바 있고, 낙태죄에 대한 종전결정에서도 '자기운명결정권'이란 표현을 사용하였다. 그런데 대상결정에서는 청구인이 '자기운명결정권'을 주장했음에도 위헌의견과 합헌의견 모두 '자기결정권'이라는 표현을 썼다. 자기결정권과 자기운명결정권은 완전히 호환가능한 개념인가? 두 표현 사이에는 아무런 차이도 없는 것인가? 자기결정권과 자기운명결정권은 의미도 다르고 보호영역도 달라야 할 것으로 보인다. 자기결정권의 보호영역은 자기운명결정권보다 훨씬 넓다. 자기결정권에는 일상의 사소한 선택들이 모두 포함될 수 있어서, 그 자유박탈의 의미가 매우 추상적이다. 반면, 자기운명결정권의 경우 그 제한의 의미는 무겁고 심각하게 느껴진다. 헌법재판소가 성적자기결정권이 문제된 사건들을 자기운명결정권으로 표현하고 낙태가 문제된 사건에서 자기결정권으로 표현한 것은 어딘지 기이하다. 하나의 생명을 태어나게 하는 것, 그의 부모가 되는 것, 그와 함께 한평생을 살아가는 것, 아니면 그 모든 가능성들을 포기하는 것에 대한 결정만큼 운명적인 결정이 또 있겠는가? 자기운명결정권이란 표현을 써야 하는 경우가 있다면 바로 이러한 경우가 아닐까? 3. 위헌의견에 대하여 다수의견(헌법불합치의견)은 낙태죄 조항이 입법목적 정당성과 수단적합성은 인정되지만 침해최소성과 법익균형성을 위반하여 헌법에 위반된다고 하였는데, 그 주요 논거는 다음과 같이 요약된다. "(1)자기결정권에는 여성이 출산 여부를 결정할 권리도 포함된다. (2)인간생명의 발달 단계에 따라 보호를 달리하는 것은 가능하다. (3)태아가 모체를 떠나 독자적으로 생존할 수 있는 시기(임신 22주)가 보호의 정도를 가르는 기준이 된다. (4)태아의 착상시부터 독자적 생존가능시기까지는('결정가능기간') 사회적, 경제적 사유로 인해 낙태갈등상황에 처해 있는 여성에게 낙태를 허용하여야 한다. (5)낙태죄 조항이 모든 낙태에 대해 예외없이 금지하고 처벌하는 것은 자기결정권을 침해한다." 태아는 생존을 위해 모체에 의존할 수밖에 없다는 지위의 특수성을 고려할 때, 독자적 생존가능시기를 기준으로 태아의 생명권 제한에 규범적 판단을 달리하는 것은 가능한 입론으로 보인다. 다만, 낙태죄 조항이 위헌인 이유 또는 그 범위가 불명확하다. 특히 '사회적, 경제적 사유'에 대해 예시하고 있지만 그 내용을 일정한 규율영역으로 확정하기도 쉽지 않아 보인다. 이는 입법자에게 명확한 입법지침을 주지 못하고 있음을 의미하는 것이기도 하다. 한편 단순위헌의견은 위에서 본 다수의견 논거들에 동의하면서, 더 나아가 임신 전체 기간을 3분기(trimester)로 나누어 제1분기(마지막 생리기간의 첫날부터 14주) 동안에는 아무런 제한없이 낙태가 허용되어야 한다고 보았다. 이 기간에 자유로운 낙태가 허용되어야 하는 이유는 '태아가 덜 발달하고, 안전한 낙태 수술이 가능한 시기'이기 때문이라고 하였다. 그러나 이에 대해서는 임신기간을 3분기로 나누는 것이 지나치게 자의적이며, 낙태가 허용되어야 하는 사유로 안전한 낙태를 드는 것은 '1분기에는 왜 태아의 생명침해가 정당화되는가?'에 대한 물음에 대해 '임신여성에게 안전하기 때문이다'고 대답하는 것과 같은 것이어서 부당하다는 비판이 가능하다. 4. 합헌의견에 대하여 합헌의견은 태아는 그 시기를 불문하고 생명보호 필요성에 있어 출생한 사람과 차이가 없다는 입장이므로 위헌의견에서 말하는 결정가능기간이나 3분기에 의한 구분은 아무런 의미를 갖지 못한다. 그리고 임신여성의 자기결정권에 대한 제한은 태아의 생명권 보호라는 중대한 공익에 의해 정당화된다고 본다. 다만, 합헌의견은 대상결정의 사안을 '태아의 생명권과 임신한 여성의 자기결정권의 충돌'이라고 하였으나, '낙태의 자유가 여성의 자기결정권을 통해 보호될 수 있는지에 대해 의문'을 표하면서 '태아의 생명권과 여성의 자기결정권은 근본적으로 비교대상이 될 수 없다'고 함으로써, 명시적인 표현에도 불구하고 오히려 기본권의 충돌 상황 자체를 인정하지 않는 것으로 보인다. 5. 주문의 문제점 대상결정이 자기낙태죄가 위헌으로 판단되면 논리적으로 위헌으로 판단될 수밖에 없는 형법 제270조 제1항을 굳이 '의사' 부분으로만 심판대상을 한정한 것은 타당하다고 볼 수 없다. 특히 입법개선이 필요한 헌법불합치 주문을 내면서 형법 제270조 제1항 전부가 아닌 '의사' 부분만 헌법불합치를 선언한 것은 선뜻 이해하기 어렵다. 대상결정은 형벌조항에 대해 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 하였는데, 위헌으로 판단된 형벌조항의 계속적용을 명하는 것은 법치주의원리에 위반되고, 형벌조항은 위헌결정으로 소급하여 효력이 상실되도록 한 헌법재판소법의 명문규정에도 반한다(제47조 제3항). 위헌인 형벌조항을 계속적용하는 도중에 개선입법이 이루어질 경우 그 개선입법이 당연히 소급하는지, 소급한다면 그 시기는 어디까지인지도 문제되는데, 헌법재판소는 이러한 문제들에 대해 아무런 설명도 제시하지 않는다. 개선입법이 헌법재판소의 취지에 부합되지 않는 경우 그 개선입법의 위헌 여부가 다시 문제될 수 있고 개선입법이 재차 위헌으로 결정될 경우 그 소급효의 범위 또한 다시 문제된다. 헌법재판소는 법적공백의 방지를 명분으로 헌법불합치 주문을 선택하지만 헌법불합치결정과 개선입법 사이에, 혹은 그 이후까지 법적 규율의 불확정으로 인해 법적안정성이 위협받는다. 무엇보다도 대상결정의 헌법불합치의견은 스스로 낙태죄 조항의 실효성을 부인하고 그 조항이 사실상 사문화되었다고 하였음에도, 단순위헌결정으로는 모든 낙태를 처벌할 수 없게 되어 용인하기 어려운 법적 공백이 생긴다고 한 것은 명백한 모순이다. 이는 헌법불합치결정이 위헌결정의 효력에 관한 명시적인 조항의 적용을 배제하는 것으로, 이른바 법률의 흠결이 인정되는 경우에만 허용되는 예외적인 주문임에도 불구하고 헌법재판소가 구체적 검토 없이 헌법불합치 주문을 남용하고 있음을 보여주는 것이다. 대상결정에서는 위헌의 영역을 특정하여(예컨대, 독자적 생존가능시기) 한정위헌을 선고하거나, 위헌 영역을 특정하기가 불가능하다면 단순위헌을 선고했어야 할 것이다. 전상현 교수 (서울대 로스쿨)

- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

-대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므 568 전원합의체 판결- 1. 들어가면서 대법원은 1965년 혼인파탄에 책임 있는 배우자(유책배우자)는 이혼을 청구할 수 없다고 판결한 이후 엄격한 유책주의를 유지해 왔다. 대법원은 유책배우자가 청구한 이혼사건을 전원합의체(주심 김용덕 대법관)에 회부하여 판례변경 여부를 검토하기 위하여 지난 6월 공개변론까지 열었다. 이번 대법원 선고에 나타난 대법관들의 입장은 팽팽하게 나뉘었다. 양승태 대법원장과 6명의 대법관 등 7명은 유책주의 입장에서 종전 판례를 유지해야 한다는 의견(다수의견)이었고, 주심 대법관을 포함한 6명은 파탄주의 입장에서 종전 판례를 변경해야 한다는 의견(반대의견)이었다. 2. 전원합의체 판결의 사실관계 원고와 피고는 1976년 3월 9일 혼인신고를 마친 법률상 부부로서 그 사이에 성년인 자녀 3명을 두고 있는데, 원고는 2000년 1월경 집을 나와 원고의 딸을 출산한 여자와 동거하고 있고, 피고는 원고가 집을 나간 후 혼자서 세 자녀를 양육하였다. 피고는 직업이 없고 원고로부터 생활비로 지급받은 월 100만 원 정도로 생계를 유지하였는데 그나마 2012년 1월경부터는 원고로부터 생활비를 지급받지 못하고 있었다. 피고는 원심 변론종결 당시 만 63세가 넘는 고령으로서 위암 수술을 받고 갑상선 약을 복용하고 있는 등 건강이 좋지 아니하며 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인을 계속할 의사를 밝히고 있다. 3. 유책주의의 예외 대법원은 "상대배우자도 이혼의 반소를 제기하고 있는 경우 혹은 오로지 오기나 보복적 감정에서 표면적으로는 이혼에 불응하고 있기는 하나 실제에 있어서는 혼인의 계속과는 도저히 양립할 수 없는 행위를 하는 등 그 이혼의 의사가 객관적으로 명백한 경우에는 비록 혼인의 파탄에 관하여 전적인 책임이 있는 배우자의 이혼청구라 할지라도 이를 인용함이 상당하다"고 판시하여 유책배우자의 이혼청구가 예외적으로 허용될 수 있는 길을 열었다(1987.4.14. 선고 86므28 판결 등). 4. 이른바 '유책성 풍화론'을 적용한 판결 대법원은 가출한 처(A녀)가 기형인 혼외자를 출산한 후 이혼청구를 한 사례에서 'A녀와 남편의 혼인관계는 11년이 넘는 장기간의 별거 등 A녀로 하여금 현 상황에까지 이르게 한 남편의 책임이 경합하였다고 할 것인 점, A녀와 남편 사이의 부부공동생활 관계의 해소 상태가 장기화 되면서, A녀의 유책성도 세월의 경과에 따라 상당 정도 약화되고, A녀가 처한 상황에 비추어 그에 대한 사회적 인식이나 법적 평가도 달라질 수밖에 없으므로, 현 상황에 이르러 A녀와 남편의 이혼 여부를 판단하는 기준으로 파탄에 이르게 된 데 대한 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것의 법적·사회적 의의는 현저히 감쇄되고, 쌍방의 책임의 경중에 관하여 단정적인 판단을 내리는 것 역시 곤란한 상황에 이르렀다고 보이는 점, A녀와의 이혼을 거절하는 남편의 혼인계속의사는 일반적으로 이혼 여부를 판단함에 있어서 반드시 참작하여야 하는 요소이기는 하지만, A녀와 남편이 처한 현 상황에 비추어 이는 혼인의 실체를 상실한 외형상의 법률혼관계만을 계속 유지하려는 것에 다름 아니라고 보이고, 남편의 혼인계속의사에 따라 현재와 같은 파탄 상황을 유지하게 되면, 특히 A녀에게 참을 수 없는 고통을 계속 주는 결과를 가져올 것으로 보이는 점 등을 종합·참작하여 보면, A녀와와 남편의 혼인은 혼인의 본질에 상응하는 부부공동생활 관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄되고, 그 혼인생활의 계속을 강제하는 것이 일방 배우자에게 참을 수 없는 고통이 된다고 할 것이며, 혼인제도가 추구하는 목적과 민법의 지도이념인 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 혼인관계의 파탄에 대한 A녀의 유책성이 반드시 A녀의 이혼청구를 배척하지 않으면 아니 될 정도로 중한 것이라고 단정할 수 없으므로, A녀와 남편의 혼인에는 민법 제840조 제6호에서 정한 혼인을 계속하기 어려운 중대한 사유가 있을 때라는 이혼원인이 존재한다'고 판결함으로써(대법원 2009.12.24. 선고 2009므2130 판결) 유책주의의 완화하였다. 5. 대법원 전원합의체 판결의 내용 가. 대법원 전원합의체의 다수의견은 유책배우자라도 재판상 이혼이 불가능할 경우 상대방에게 진솔한 마음과 충분한 보상을 통하여 협의상 이혼(2014년 기준 이혼 중 77.7%가 협의상 이혼)을 할 수 있는 점, 이혼당사자에게 재산분할청구권과 면접교섭권이 부여되고 여성의 법적 지위가 개선되었지만 파탄주의 입법례에서 두고 있는 가혹조항이 없고 이혼 후 부양 등 입법적조치가 부족한 점, 간통죄가 폐지된 상황에서 중혼에 대한 형사제재가 없는 점, 우리사회에 여전히 모든 영역에서 양성평등이 실현되었다고 보기에는 아직 미흡하여 유책배우자의 이혼청구로 인하여 극심한 정신적 고통을 받거나 생계유지가 곤란한 경우가 엄연히 존재하는 점 등을 종합해 볼 때 민법 제840조 6호 이혼사유에 관하여 유책배우자의 이혼청구를 원칙적으로 허용하지 아니하는 종래의 대법원판례를 변경하기 어렵다고 판단했다. 나. 그런데, 대법원 전원합의체의 다수의견은 "① 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 의한 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, ② 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, ③ 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다"고 판시했다. 다. 전원합의체의 반대의견도 "부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당한다고 할 것이지만, ㉠ 이혼으로 인하여 파탄에 책임 없는 상대방 배우자가 정신적, 사회적, 경제적으로 심히 가혹한 상태에 놓이는 경우, ㉡ 부모의 이혼이 자녀의 양육, 교육, 복지를 심각하게 해치는 경우, ㉢ 혼인기간 중에 고의로 장기간 부양의무 및 양육의무를 저버린 경우, ㉣ 이혼에 대비하여 책임재산을 은닉하는 등 재산분할, 위자료의 이행을 의도적으로 회피하여 상대방 배우자를 곤궁에 빠뜨리는 경우 등과 같이, 유책배우자의 이혼청구를 인용한다면 상대방 배우자나 자녀의 이익을 심각하게 해치는 결과를 가져와 정의·공평의 관념에 현저히 반하는 객관적인 사정이 있는 경우에는 헌법이 보장하는 혼인과 가족 제도를 형해화할 우려가 있으므로, 그와 같은 객관적인 사정이 부존재하는 경우에 한하여 제6호 이혼사유가 있다고 해석하는 것이 혼인을 제도적으로 보장한 헌법 정신에 부합한다"고 보았다. 라. 전원합의체 다수의견과 반대의견의 차이는 크지 않을 수 있다. 결국 다수의견은 원칙적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용하지 않되, 예외 사유(위 ① 내지 ③)가 있는 경우에는 유책배우자의 이혼청구도 허용되어야 한다는 것이고, 반대의견은 부부공동생활관계가 회복할 수 없을 정도로 파탄된 경우에는 원칙적으로 제6호 이혼사유에 해당하고, 예외 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)에 해당하는 경우에는 이혼을 허용하지 말아야 한다는 것이다. 6. 전원합의체 판결의 의미 가. 이번 대법원 전원합의체의 다수의견은 기본적으로 유책주의를 유지함으로써 간통죄 위헌판결 후 혼인과 가족제도에 관한 사회적 수용능력을 고려하면서도 경직된 유책주의의 예외를 사실상 확대함으로써 유책주의적 수요와 파탄주의적 수요를 절충한 제한적 유책주의라고 평가할 수 있다. 나. 또한, 파탄주의를 지지한 반대의견도 이른바 가혹조항이라고 할 수 있는 사유(위 ㉠ 내지 ㉣)를 제시함으로써 파탄주의로 전환되더라도 종전 혼인과 가족제도에 주는 영향이 크지 않음을 시사했다. 유책배우자의 이혼청구가 허용되는 예외사유에 해석과 적용 단계에서 반대의견도 상당부분 녹아들어갈 것으로 보인다. 7. 사견(이혼 후 부양) 대법원 전원합의체 다수의견과 반대의견 모두 현행 민법상 이혼 후 상대방 배우자에 대한 부양에 관한 규정이 없다고 보았다. 그런데, 사견으로는 현행 민법 하에서도 민법 제826조 1항과 제977조의 합리적인 해석을 통하여 이혼 후 부양문제를 해결할 여지가 있다고 본다. 다수의견이 적절히 지적한 바와 같이 '혼인은 일생의 공동생활을 목적으로 하여 부부의 실체를 이루는 신분상 계약'이기 때문에 혼인해소 전에 부부사이의 협의(협정)나 법원의 심판에 의하여 부부간 부양의 정도와 방법을 정할 때 '이혼 후 부양'에 관하여 정할 수 있다고 본다. 실제 협의이혼을 하면서 이혼 후 자녀의 양육비 명목 또는 배우자의 생활비 명목으로 일정한 재산을 이전해 주거나 일정 기간 금전을 지급하거나 두 가지가 병행되는 사례가 적지 않다. 재판상 이혼절차에서도 위와 같은 취지로 조정이 성립되는 경우도 많다.

法律新聞 2270호 법률신문사 家事勞動등 內助로 維持 增加된 夫名義 財産의 分割請求의 對象與否 일자:1993.5.11 번호:93스6 李凞培 仁川大法學科敎授·法學博士 ============ 15면 ============ 【事實의 槪要】 Y는 X와 결혼(1977년6월19일 신고)하여 大邱에서 목수 일을 하면서 단칸 셋방에서 어렵게 살다가 1982년1월경 울산으로 이사오면서부터 住宅을 건축하여 매도하는 등의 집장사를 하거나 타인으로부터 도급 받아 住宅을 건축하여 주기도 하였으나, 그 매도대금으로 다음 집 지을 垈地의 구입비, 건축비, 생활비로 사용하면 별로 남는 것이 없어, 1987년 중반 경 Y의 財産으로는 그가 5천1백40만원으로 구입한 집 지을 垈地(울산시 신정동 2필지)와 건축자금 2천4백만 원 정도가 전부이었다. 그 후 1987년 후반부터 건축경기가 호전되면서 Y는 협의 이혼 시까지 위 垈地上에 10여 채의 주택을 건축하여 팔거나 타인의 도급을 받아 주택을 건축하여 주기도 하여, 1991년1월경까지 지하1층·지상5층의 여관건물을 건축한 후, 2월7일 위 여관건물과 垈地를 임차보증금 1억5천8백만 원을 제외하고 代金 5억9천2백만 원에 매도할 만큼 財力을 키워왔다. 한편 X는 家事를 돌보다가 아들 B가 국민학교에 입학한 1987년3월경부터 무도장에서 만난 A남과 어울리며 家事를 소홀히 하여 오다가 8월17일에는 위 건축자금 2천4백만 원을 Y 몰래 인출하여 A남과 대전에서 살림을 차린 일이 있고, Y의 설득으로 집으로 돌아오긴 하였지만, B등 자녀들은 C(Y의 母)가 돌보도록 방치하면서 수시로 A를 만나러 家出하며 Y에게 이혼을 요구하여 1990년12월3일 예금과 Y가 맡긴 돈 등 1천5백70만원을 가지고 또다시 家出하였으나 Y로부터 간통죄로 고소 당하자, 1991년2월26일 Y에게 협의이혼을 요구하여 X는 Y와 協議離婚을 하고서 本件財産分割請求를 하였으나 原審에서 패소하여 再抗告하기에 이르렀다. 【決定理由의 要旨】 【破棄還送】 1. 婚姻中에 쌍방이 협력하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 책임이 있는 배우자라도 그 財産의 分割을 청구할 수 있음은 所論과 같지만, 原審決定의 이유에 의하면 原審은 X가 Y와 협력하여 이룩한 財産이 없다는 이유로 X의 이 事件 財産分割請求를 기각한 것이지, 所論과 같이 X가 有責配偶者라는 이유로 財産分割請求를 기각한 것이 아님이 분명하므로, 原審判決의 이유를 오해한 나머지 원심결정에 財産分割請求權에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 비난하는 論旨는 받아들일 것이 못된다. 2. 民法 제839조의2에 규정된 財産分割制度는 부부가 婚姻中에 취득한 실질적인 공동재산을 청산 분배하는 것을 주된 목적으로 하는 것이므로, 부부가 協議에 의하여 이혼할 때 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 있는 한, 그 財産의 分割에 관한 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 法院으로서는 당사자의 청구에 의하여 財産의 형성에 기여한 정도 등 당사자 쌍방의 일체의 사정을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정하여야 하는 바, 妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다고 보아야 할 것이다. X가 Y와 혼인한 후 1987년경까지 적어도 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써 위 신평동315의 9 및 315의 34 등 2필지의 垈地와 건축자금으로 새마을금고에 예금한 금2천4백만 원 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y는 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과, X와 協議離婚할 때까지 原審이 判示한 바와 같은 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있어, 그와 같은 財産이 이룩되는데 X가 기여한 바가 전혀 없었다고 단정할 수는 없으므로 原審으로서는 X와 Y의 協力으로 이룩한 財産의 액수와 당사자 쌍방이 그 財産의 형성에 기여한 정도 등 일체의 사정을 참작하여 X에게 財産分割을 할 액수와 방법을 정하였어야 할 것이다. X가 원심이 인정한 바와 같이 1987년경부터 Y와 이혼할 때까지 家事에 충실하지 않은 채 돈을 가지고 家出하여 낭비하면서 不貞한 行爲를 하였다 하더라도, 이와 같은 事情은 財産分割의 액수와 방법을 정함에 있어서 참작할 사유는 될 수 있을지언정 그와 같은 事情만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여하지 않았다고 단정할 수는 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 原審은 判示한 바와 같은 이유만으로 X가 위와 같은 財産의 형성에 기여한 바가 없다고 단정하여 財産分割의 액수와 방법에 대하여는 판단하지도 아니하였으니 原審決定에는 채증법칙을 위반하여 事實을 잘못 인정하였거나 財産分割에 관한 法理를 오해한 違法이 있다고 하지 않을 수 없고, 이와 같은 違法은 裁判에 영향을 미친 것이 분명하므로, 이 점을 지적하는 論旨는 이유가 있다. 【評 釋】 1. 「雙方의 協力」으로서의 「內助」의 評價 1) 이 判決은 「妻가 家事勞動을 분담하는 등으로 內助를 함으로써 夫의 財産을 유지 또는 증가에 기여하였다면 그와 같이 쌍방의 協力으로 이룩된 財産은 財産分割의 대상이 된다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 우선 원칙적으로 婚姻當事者 쌍방의 協力으로 이룩한 財産이 存在하여야 한다. 民法은 「離婚當事者가 財産分割에 관하여 協議가 되지 아니하거나 協議할 수 없는 때에는 家庭法院은 당사자의 청구에 의하여 『당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 財産』의 액수 기타 事情을 참작하여 分割의 액수와 방법을 정한다」(839조의2)고 규정함으로써, 이를 뒷받침하고 있다. 3) 쌍방의 協力에는 家事勞動 등 內助의 功이 포함되느냐의 여부에 관하여는 明文規定은 없고, 종래의 判例는 일관되게 부정하는 취지이었다. 즉 大法院 1986년9월9일 判決(85다카1337·1338)은 「夫婦의 一方이 婚姻中 그의 名義로 취득한 不動産은 그의 特有財産으로 추정되는 것으로서 그 不動産을 취득함에 있어 상대방의 協力이 있었다거나 婚姻生活에 있어 內助의 功이 있었다는 것만으로는 위 推定을 번복할 수 있는 사유가 되지 못하고(같은 趣旨의 判決; 大判, 1992년7월28일; 91누10732), 그 不動産을 夫婦 각자 代金의 일부씩을 분담하여 매수하였다거나 夫婦가 연대채무로 부담하여 매수하였다는 등의 실질적 사유가 주장·입증되는 경우에 한하여 위 推定을 번복하고 그 不動産을 夫婦의 共有로 인정할 수 있다(같은 趣旨의 判決; 大判 1990년10월23일; 90다카5624; 同, 1992년8월14일: 92다16171; 同, 1992년12월11일: 92다21982)」고 判示하고 있다. 이와 같은 判例의 경향은 「쌍방의 協力」이란 家事勞動 등 內助도 포함된다는 취지의 一部下級審判決(서울 民地判, 1988년11월9일: 87가합3317: 이 判決은 抗訴審에서 파기된 바 있다; 서울家判, 1992년12월12일: 91드62881·90드77688 참조)을 제외하고는 - 民法 제839조의2, 立法 이후 일관되게 유지되어 왔다. 이러한 判例의 態度는 1993년 본건 大法院判決에서 바뀌어, 「內助」도 이른바 「쌍방의 協力」의 일환이란 취지로 判決을 한 것이라고 이해된다. 4) 民法 제839조의2에서 규정한 「쌍방의 協力」이란 다음과 같이 이해할 수 있다. 즉 夫婦는 同居하고 서로 協助·扶養하는 것이 婚姻의 本質이며(826조), 夫婦間의 協助는 夫의 社會勞動과 妻의 家事勞動의 형태로 그 역할이 분담되는 경우가 보통의 경우라 볼 수 있다. 이러한 妻의 家事勞動에 관하여 民法은 오랫동안 그 法的 評價가 소극적이었다가 1977년 귀속불명재산을 夫婦의 共有로 推定(830조 2항)하는 改正과, 1990년 婚姻共同生活費用은 特約이 없으면 夫婦가 共同負擔하도록 改正(833조)하는 한편, 離婚財産分割請求를 인정하는 改正立法(839조의2)을 통하여 적극적으로 평가하게 된 것이라 볼 수 있다. 또한 夫婦의 상호협조는 家事勞動과 社會勞動으로 그 역할분담이 균형 있게 이루어지는 경우(役割均衡型)가 보통이겠지만, 맞벌이나 家業協力 및 基本財産增殖活動을 하는 경우(役割超過型)와 그 逆으로 分擔된 역할을 수행하지 않을(家出·無職 등)뿐만 아니라, 不貞行爲나 도박 같은 家産蕩盡行爲 등 적극적으로 家庭의 安定과 幸福追求를 沮害하고 破綻을 감행하는 등의 行爲(役割沮害型) 등으로 유형화할 수 있겠다. 그러므로 家事勞動 등 內助를 함으로써 夫가 그 財産을 취득·유지·증가하였다면 이는 바로 혼인당사자 쌍방의 협력(役割均衡的 協力)으로 이룩한 財産이 되지 않을 수 없다는 점에서, 家事勞動등 內助를 이른바 「쌍방의 協力」의 일환으로 평가한 이 判示部分은 타당하다고 보겠다. 5) 특히 本 判決은, 「X가 Y와 혼인 후 1987년까지 10년간은 家事勞動을 하는 등으로 內助를 함으로써, 2필지의 垈地와 건축자금(2천4백만원) 등의 財産이 형성되는데 기여하였다고 볼 수 있고, 또 Y도 X의 위와 같은 內助에 힘입어 財産의 유지·증가에 노력을 기울인 결과 X와 協議離婚할 때까지 위 財産을 이룩하였다고 볼 여지도 있다」고 判示하고 있다. 이 判示部分은 X의 家事勞動등 內助의 기여인 婚姻前伴의 10년(役割均衡型協助)과 그 후 1987년부터 協議離婚時까지의 X·Y간의 婚姻生活實態(役割沮害型)를 구별하여 財産分割을 함에 있어서 前者는 긍정적 요인으로, 後者는 부정적 요인으로 참작하여야 한다는 점을 示唆하였다는 점에서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 2. 請求人의 當事者適格 1) 이 判決은 「婚姻中에 쌍방이 協力하여 이룩한 財産이 있는 경우에는 婚姻關係의 破綻에 대하여 책임이 있는 배우자도 그 財産의 分割을 청구할 수 있다」고 判示하고 있다. 2) 財産分割請求를 하려면 당사자 적격이 있어야 한다. 즉, 民法은 協議上 離婚을 한 者(839조의2 제1항)와 裁判上 離婚을 한 者(843조 참조) 및 婚姻의 取消를 원인으로 한 者(家訴法 2조1항 마류사건 4호)는 財産分割을 청구할 수 있다고 규정하는(839조의2 참조) 한편, 그 請求權者의 결격에 관한 規定은 두고 있지 않다. 그러므로 婚姻身分關係에 있었던 者는 婚姻破綻의 有責者라고 하더라도 청구인으로서의 당사자 적격이 결격되는 것은 아닌 것이다. 특히 財産分割請求權의 法的 性質이 「淸算 및 扶養」이 그 中核이란 점에 비추어 보더라도 有責當事者라고 하여 청구인 적격을 否認하는 것은 정당하지 않다. 따라서 이 判示部分 또한 타당하다고 본다. 3. 結 言 이 判決은 「家事勞動의 分擔 등 內助」를 民法 제839조의2, 「쌍방의 協力」의 하나로 인정하여 內助로써 유지 증가된 夫名義의 財産을 財産分割의 對象으로 인정하였다는 점에서 종전의 判決例와는 다른 획기적인 判示라고 본다. 앞으로 이와 같은 判決의 趣旨대로 判例가 定着되기를 전망한다. 

法律新聞 第1133號 法律新聞社 强制執行을 면하기 위한 協議離婚의 效力 金疇洙 〈成均館大교수 法學博士〉 ============ 8면 ============ 〈事件表示〉大法院 第二部判決 75도 七一二姦通事件 〈法律新聞一九七五·九·一八字 一二二四所載〉 〈序 論〉 이 判決은 夫婦가 債權者의 强制執行을 면하기 위하여 一時 離婚申告를 하고 別居하면서 債務를 收拾한 뒤 다시 婚姻申告를 하기로 한후 다시 婚姻申告를 하였는데 그후 妻가 夫를 상대로 姦通罪로 告訴한 事件에 대하여, 「法律上 夫婦가 强制執行 회피 등의 目的을 위한 一時的인 方便으로 離婚申告를 하기로 合意하였음을 인정하려면, 누구라도 납득할 만한 충분한 증거가 필요한 것이고, 그렇지 않으면 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다」라고 判示함으로써 原判決을 破棄하고 있다. 이 大法院 判決은 假裝離婚을 無效로한 종전의 大法院의 태도를 번복한 것으로는 보지 않으며 다만 假裝離婚으로 인정함에는 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 한다는 것을 지적한데에 意義가 있는 것이라고 본다. 〈事 實〉 被告人 許斗千은 告訴人 權正熙와 一九四一·一·三 婚姻申告한 法律上의 夫婦로서 그들은 五男妹를 낳고 夫婦生活을 하여 오던 중 被告人들(許斗千과 池永順)은 은밀히 情을 통하여왔다. 그런데 一九六七年五月初旬頃 告訴人 權正熙가 운영하던 契가 깨져 많은 채무를 지게 되어 그로 인하여 被告人 許斗千의 財産에 까지도 强制執行을 당할 우려가 있는 상태가 생기게 되자, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙 間에 一時 離婚申告를 하여 約三個月間 別居하면서 債務를 수습한 뒤 다시 婚姻申告를 하여 원래의 婚姻關係로 복귀하기로 合意하여 一九六七·五·一○ 協議離婚申告를 마친 다음, 告訴人 權正熙는 五남매를 거느리고 서울 城北區미아一○동一九二의 一二에서 은거생활을 하고 被告人 許斗千은 전과같이 大田市은행동 五五의 四에 居住하면서 上被告人 池永順과 계속 情을 통하여 간통하여 왔다.(原審은 公訴된 一九七二·二·一九부터 一九七二·八·一二까지의 行爲만을 간통으로 인정하였음)한편 一九六七·一○·一七자로 호적상 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 再婚姻한 것으로 婚姻申告가 되어 있다. 告訴人 權正熙는 위 被告人들을 상대로 간통죄로 告訴한 것이다. 이에 대하여 被告人들은 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 協議離婚은 유효하며, 一九六七·一○·一七字의 婚姻申告는 合意가 없으므로 무효라고 주장하였다. 이에 관하여 大田地方法院은 「被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○자 離婚申告는 當事者間에 通情한 허위표시에 의한 것으로 離婚當事者간의 이혼의 의사가 合致가 缺如된 무효의 것이므로 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙간의 一九四一·一·三字의 婚姻申告에 의한 婚姻關係는 계속 유효하게 존속한다할 것이며, 따라서 離婚申告뒤에 다시 제출된 一九六七·一○·一七자 婚姻申告가 當事者간에 합의에 의하여 유효히 된 것이냐 여부를 가릴것도 없이 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙는 一九四一·一·三 이래 계속하여 法律上 부부이므로 被告人들의 행위는 간통의 罪責을 면할 수 없다」고 판단하여 被告人들에게 간통죄의 成立을 인정하였다(一九七五·四三○宣告, 七三노七三七判決) 原判決破棄―本件과 같은 경우에 協議離婚屆를 제출하였는데도 當事者間에 婚姻生活을 實質上廢棄하려면 意思는 없이 단지 强制執行의 回避 기타 어떤 다른 목적을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 하기로 하는 合意가 있었음에 불과하다고 인정하려면 누구나 납득할 만한 충분한 證據가 있어야 하고 그렇지 않으면 離婚當事者間에 일응 一時나마 法律上 適法한 離婚을 할 意思가 있었다고 인정함이 離婚申告의 法律上 및 事實上의 重大性에 비추어 相當하다고 할 것이다. 本件에 있어서, 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙가 제출한 一九六七·五·一○字 離婚申告는 當事者間에 離婚申告를 하기로 하는 合意에 따라 行하여졌음은 原判決이 확정한 事實인 이상, 一方當事者(妻)의 주장과 原審 인정의 事情만을 믿어 當事者間의 離婚의 眞意가 없었으므로 위 離婚申告는 無效라고 인정하여 그 남편이란 被告人 許斗千과 被告人 池永順에게 姦通罪를 인정하여 處斷하였음을 결국 原審은 非合理的이고 不充分한 證據에 의하여 被告人들을 有罪로 인정한데에 귀착한다. 즉 記錄上 本件에 있어서는 被告人 許斗千과 告訴人 權正熙間의 夫婦關係는 위 離婚申告에 의하여 有效하게 일단 解消되었다고 보아야 할 것이다. 그렇다면, 위 離婚申告가 된 후 一九六七·一○·一七字로 제출된 再婚姻申告가 有效한지 여부를 가려 보지 아니하고는 本件 婚姻關係가 有效하게 存續함을 전제로 被告人들에게 姦通의 罪責을 물을 수 없는 것이다. 그런데도 原審이 本件 離婚申告가 無效이고 따라서 당초의 婚姻關係가 계속됨을 전제로 再婚姻申告의 有效여부를 가려 보지도 아니하고 被告人들에게 姦通의 罪責을 인정하였음은 採證法則違反과 協議離婚에 관한 法理誤解 나아가 審理未盡 理由不備의 違法을 犯하여 原判決 결과에 영향을 미친다 할 것이다. 〈硏 究〉 ▲ (1) 本判決은 當事者間에 婚姻生活을 실질상 廢棄하려는 意思없이 달리 强制執行의 回避등의 目的을 위한 方便으로 一時的으로 離婚申告를 한 경우의 協議離婚의 효력이 문제가 된 事件이다. 이러한 이른바 「假裝離婚」의 효력에 대해서는 이미 大法院이 일찌기 「庶子를 嫡子로 하기 위한 形式上離婚申告를 하였다 하더라도, 申告當時에 當事者의 쌍방에 離婚의 뜻이 없었을 경우에는 그 離婚은 효력이 생기지 아니하는 것이다」라고 判示한 바 있으며 (判決一九六一·四·二七, 四二七三 民上 五三六), 그 후에도 계속하여 大法院은 「婚姻의 파탄이란 事實도 없이, 夫婦가 종전과 다름없이 同居生活을 계속하면서, 通謀하여 形式上으로만 離婚申告를 하고 있는 것이라면 身分行爲의 意思主義的性格에 비추어 이는 무효한 協議離婚이라 할 것이다」라고 判示하고 있다(大判一九六七·二·七 六六 다 二五四二) 日帝時代에도 朝鮮高等法院은 위와 마찬가지로 「조선의 관습에 의하면, 協議上의 離婚은 當事者가 相通하여 한 허위의 행위에 속한 때에는 이혼은 전연 무효이며, 그 무효는 善意의 第三者에 대하여도 이를 주장할 수 있다」고 判示하였었다(朝高判一九三八·二·一八 錄五卷 六六面) 本判決은 위와 같은 大法院의 立場을 근본적으로 번복한 것은 아니고 그 입장을 再確認하면서 「假裝이혼」의 무효가 인정되려면 「누구나 納得할 만한 충분한 證據가 있어야 하고, 그렇지 않으면 이혼당사자 간에 일을 一時나마 법률상 적법한 이혼을 할 意思가 있었다고 인정함이 이혼신고의 법률상 및 사실상의 중대성에 비추어 상당하다」고 한 점에 意義가 있다고 보겠다. ▲ (二,) 學說上으로는 假裝離婚의 效力에 대하여 見解가 對立되어 있다. 첫째로, 意思主義 내지 事實主義(實體的意思說)의 立場이다. 즉 離婚을 하는 意思란 社會通念上 離婚을 하는 意思, 즉 婚姻의 實體를 解消하는 意思를 말하며, 단지 離婚申告를 한다는 意思만으로는 不足하다는 見解이다. 따라서 婚姻의 實體를 解消할 意思가 없으면서 當事者가 離婚申告의 意思만으로 申告하더라도 그것은 無效라는 것이다.(우리나라에서의 多數說이다). 둘째로, 이른바 形式主義(形式的意思說)의 立場이다. 이 見解에 의하면, 離婚意思란 法律上離婚할 意思, 즉 形式的으로 離婚申告를 할 意思라는 것이다. 따라서 當事者가 離婚申告를 함에 있어서 合意가 있는 限은 事實上의 婚姻關係를 解消할 意思의 有無에 관계없이 離婚은 有效하며, 離婚申告를 하였음에도 불구하고 婚姻의 實體를 解消하지 않는 경우에는 그것을 事實婚으로 처리 하여야 한다는 것이다(鄭光鉉·韓國家族法硏究 七五三面). ▲(三,) 그러면 兩說에 의하여 구체적으로 어떠한 差異가 생기는가를 살펴 보기로 한다. 假裝離婚에서는, ①離婚申告는 하지만, ②事實上은 婚姻을 계속한다는데에 夫婦 사이에 合意가 成立하고 있는 것이 不可缺의 要素이며, 또 ③다시 婚姻申告를 한다는 合意가 이에 보태지는 일이 있다. ①에서 ③으로의 移行이 스무우즈하게 되었을 때에는 실제상은 거의 문제가 되지 않을 것이다. 문제는 ①에서 ②에로의 단계에서 머물었을 경우 인데, 實體的意思說에 의하면, ②에 不滿이 있는 當事者는 언제든지 離婚無效를 주장할 수 있는데 反하여 形式的意思說에 의하면, ②는 事實婚으로서의 보호를 받는데 지나지 않는다. 그렇게 되면 ②의 약속에도 불구하고 이혼의 申告가 있는 것을 奇貨로 第三者와의 婚姻申告를 하여 버린者가 보호되는 결과가 되는 것이 形式的意思說의 하나의 難點이다. 그런데 호적상 이혼이 되어 있는 것을 신뢰하고 第三者가 가장이혼의 當事者의 一方과 婚姻한 경우나 호적의 표시에 의한 財産關係의 劃一的處理의 필요성등을 고려한다면, 任意의 申告에는 그나름대로의 효력을 인정하여 第三者의 利益을 보호하여야 한다는 形式的意思說의 論據는 어느 정도 說得力이 있다. 그러나 호적이 身分關係의 公示方法인것은 틀림없지만, 그 이상의 의미를 갖지 않는 것도 명백하다. 즉 身分關係의 存否를 決定하는 것은 實體(事實)의 유무이며, 호적상의 表示의 유무가 아니다. 이혼의 효과의사의 立證내지 인정이 곤란하다는 것도 論點의 하나이다 즉, 實體的意思說에 의하면, 이혼의 효력에 관하여 當事者간에 社會通念上 이른바 이혼을 할 意思가 있었는가의 여부를 문제로 하지 않으면 안되는데, 그것을 外部로부터 판단하는 것은 종종 매우 곤란하다. 이에 반하여 形式的意思說에 의하면 任意의 이혼신고에는 모두 이혼의사가 수반하고 있는 것으로 보게 된다. 家族法秩序유지의 觀點에서 協議이혼제도를 다른 目的을 達成하기 위한 手段으로 利用하는 것이 허용되어도 좋은가하는 것은 다소 문제이다. 가장이혼 무효의 주장을 일체 인정하지 않는 形式的意思說의 立場은 이점에서 明決하다. ▲ (四,) 이러한 兩說의 一長一短을 시정하기 위하여 基本的으로는 意思主義의 立場을 取하면서도 그것을 어느 정도 수정하려는 見解가 있다. 원래 實體的意思說이나 形式的意思說도 이혼신고를 成立要件으로 보는 것, 즉 申告에 創設的 효력을 주는 것으로 하는 점에는 一致하고 있다. 그런데, 申告制度는 法律婚主義와 申告를 報告的申告로 보는 法意識, 이른바 事實主義의 妥協의 産物이다. ============ 7면 ============ 實體的意思說을 修正하는 見解는 이 事態를 솔직하게 法律構成에 차용하려고 한다. 離婚申告는 當事者의 離婚意思를 確認하는 制度로서 離婚意思를 確定시키는 證據方法이며, 反證을 들어 번복할 수 있다고 한다.(島津一郞·親族法 二一面) ▲ (五,) 以上과 같이 볼 때에, 修正意思主義의 立場이 妥當할 것으로 생각된다. 즉, 協議離婚은 當事者의 離婚意思의 合致와 申告에 의하여 된다. 그런데, 離婚意思의 合致가 있는 때에는 동시에 申告의 合意도 포함하는 것이 보통이다. 그리고 離婚의 效果意思는 이 申告意思를 통해서 申告의 方式에 의하여 表示됨으로써 離婚의 合意로서 法律上 의미를 가지게 된다. 따라서 離婚申告는 그 成立要件이 된다. 그런데, 이와 같은 申告의 性質에서 申告는 當事者의 離婚意思存在에 관한 推定力이 주어지고 있는 것이다. 즉 離婚申告가 있으면, 그것이 假裝離婚이라도 일단 그 離婚은 有效한 것으로 推定된다. 그 推定은 合理的이며, 강력한 反證으로써 반복될 수 있다고 보아야 할 것이다. 특히 當事者의 一方이 離婚후에 再婚하였을 때에는 離婚意思의 不存在를 인정할 것이 아니다. 當事者의 一方이 처음부터 再婚을 위하여 假裝離婚을 한 경우에는 詐欺에 의한 取消로 다루어야 할 것이다. 이러한 立場에서 本判決을 볼 때에, 實體的意思說을 取하면서도 修正的인 立場에 서 있는 것이 아닌가 보여진다. 따라서 妥當한 判示라고 하겠다.