1. 들어가며 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법') 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미와 관련하여, 현재까지 지속적으로 논의되어 오는 것이 과연 속칭 '똑딱이'를 사용하는 것을 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 사용한 것으로 처벌할 수 있는지 여부이다. '똑딱이'는 게임물의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원 스위치를 켜면 이용자의 손을 대신해 단순하고 반복적으로 버튼을 눌러주는 역할을 하는 게임물과 별개의 외장기기로서 게임물 이용자의 조작 없이도 아케이드 게임물을 대신 진행해 주는 '자동진행장치'인바, 줄곧 게임을 자동으로 조작해 경품 및 아이템 카드 등을 손쉽게 획득하거나 목표점수를 달성할 수 있게 하여 사행성을 조정한다는 지적을 받아 왔고, 이에 새누리당 박인숙 의원 등 교육문화체육관광위원회 소속 위원 10인으로부터 '똑딱이'의 이용을 금하는 게임산업법 일부개정법률안이 발의되기도 하였다. 위와 같이 '똑딱이'의 이용을 규제하려는 분위기에 편승하여 검찰은 이미 '똑딱이'의 사용을 게임산업법 제32조 제1항 제2호의 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'이라고 하여 이를 제공한 게임장 업자에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 기소해 왔다. 이에 대하여 최근 대법원이 위와 같은 검찰의 게임산업법 적용 및 기소에 제동을 거는 의미 있는 판결을 내렸는바, 아래에서 이를 검토해 보고자 한다. 2. 대상판결의 개요 가. 사실관계 피고인은 한 게임장의 운영자로서 게임장에 '전설의 고향' 게임기 30대를 설치하여 손님들에게 게임을 하게 하면서 '똑딱이'를 사용하여 손님들이 게임기를 조작하지 않고도 게임이 실행되도록 개·변조된 내용의 게임을 제공함으로써 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실 등으로 기소되었다. 이에 원심은 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용인바, ①이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다고 설명하고 있는 점, ②피고인들은 손님들에게 이 사건 게임물을 제공하면서 버튼자동누름장치인 '똑딱이'를 이 사건 게임물에 설치하여 사용할 수 있도록 제공하였는데, 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 손님들의 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오지는 아니하고, 위 버튼 자체의 구조·기능상의 변경 없이 손님들에 의해 언제든지 쉽게 설치·제거될 수 있도록 제작된 것인 점을 앞서 본 법리에 비추어 볼 때 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐이므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 하여 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심 판결을 파기하였다. 3 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정한 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 즉, 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져오지 않는 별개의 외장기기를 제공하는 행위가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미 게임산업법에서는 게임물을 '컴퓨터프로그램 등 정보처리 기술이나 기계장치를 이용하여 오락을 할 수 있게 하거나 이에 부수하여 여가선용, 학습 및 운동효과 등을 높일 수 있도록 제작된 영상물 또는 그 영상물의 이용을 주된 목적으로 제작된 기기 및 장치'라고 정의하고 있을 뿐(게임산업법 제2조 제1호), 등급분류의 대상인 '게임물의 내용'에 대하여는 별도의 정의규정을 두고 있지 않다. 또한 게임산업법 상의 등급분류제도는 게임물관리위원회(이하 '게관위')가 게임물을 게임법상 이용자의 연령등급에 맞게 제작되었는지 확인하고 분류하는 제도로서, 그 목적은 해당 게임물을 이용하는 사람들에게 게임에 대한 정보를 제공하고, 등급에 맞지 않는 게임물의 이용을 제한하기 위한 것인바 게임물의 등급분류 대상은 '게임물의 내용'이다(게임산업법 제21조). 게임산업법령(게임산업법 시행규칙 제8조 제2항)에 따라 제정된 하위규정인 게관위 등급분류 규정 제6조에 따르면, 게임물을 등급분류함에 있어 등급분류의 원칙을 준수하도록 하고 있는바, 첫 번째 원칙으로 "컨텐츠 중심성-컨텐츠 이외의 부분에 대해서는 등급분류의 대상으로 삼지 않는다"라고 명시하고 있다. 위와 같은 게임법상의 게임물에 대한 정의규정과 등급분류에 관한 규정들을 종합하여 대법원은 게임산업법이 규정하는 등급분류의 대상은 게임물이나 프로그램 소스 자체가 아닌 게임물의 내용, 즉 등급분류신청서나 그에 첨부된 게임물내용설명서의 기재내용이므로 게임산업법 제32조 제1항 제2호에서 정하는 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에는, 등급분류를 신청하면서 제출한 신청서나 그에 첨부된 설명서의 내용을 변경하는 행위는 물론 위 신청서나 설명서에 기재되어 있지 아니한 중요기능을 부가하는 행위는 포함되지만(대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7467 판결 등 참조), 게임물 이용자의 게임물 이용을 보조할 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 별개의 외장기기를 제공하는 행위까지 포함된다고 볼 수는 없다고 판시하여 법문언에 따른 엄격한 해석을 하였다. 이는 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구하는바, 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결 참조)는 대법원의 확고한 태도에 따른 것으로 보인다. 다. '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하는 행위'에 '똑딱이' 를 제공하는 행위가 포함되는지 여부 이 사건 게임물의 등급분류신청서에 첨부된 게임물내용설명에 의하면 이 사건 게임물은 좌우방향조작 버튼과 총알발사 버튼을 눌러 화면 속의 석궁을 든 캐릭터가 화살을 발사하여 좌우로 출현하는 몬스터를 잡아 점수를 획득하고 게임결과에 따라 아이템카드가 배출되는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 게임물 이용자의 민첩성과 몬스터의 진행속도와 진행방향 등을 고려하여 게임물 이용자의 순수 실력에 의해 진행되고 단순조작 또는 외부 장치 등을 이용하여서는 절대 게임목적을 달성할 수 없으며, 버튼을 누르지 않거나 버튼을 누르고만 있는 경우에 자동으로 게임이 진행되지 아니한다. 따라서 앞서 본 대법원의 판단에 따를 때 '똑딱이'는 이 사건 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없으므로, 이 사건 게임물에 위와 같은 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다. 대법원은 이 사건 이전에도 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'의 의미에 대하여 줄곧 엄격하게 해석하여 지나친 확장해석 또는 유추해석에 제동을 걸어 왔다. 피고인이 트럼프 카드를 반으로 자른 것을 줄에 연결하여 오락기 외부에 달아 오락기의 시작 버튼을 고정시키고 손님들은 이를 이용하여 메달만 계속 투입하는 방식으로 게임을 하도록 한 사안에서 피고인이 위와 같이 게임기의 소프트웨어나 기계장치에 대하여는 아무런 변경을 가하지 않고, 게임기 외부에 줄에 매단 트럼프 카드를 달아 놓은 것만으로는 게임기의 소프트웨어를 개조하거나 게임기의 구조를 변경한 것으로 보기 어려우므로 게임물의 내용을 변경하였다고 볼 수 없다고 판시(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도6629 판결 참조)한 바 있다. 또한 게임물이 '똑딱이'의 설치·사용으로 인하여 이용자들의 적극적인 게임기 조작 없이도 자동으로 실행되는 게임물로 개·변조되었음을 이유로 피고인에 대하여 게임산업법 제45조 제4호, 제32조 제1항 제2호를 적용하여 유죄를 인정한 원심에 대하여, 대법원은 위 '똑딱이'는 이 사건 게임물과는 별개의 외장기기로서 위 게임물 기기의 버튼 위에 올려놓고 자체 전원스위치를 켜면 게임물 이용자들이 손을 대신하여 단순·반복적으로 게임물 기기의 버튼을 눌러주는 역할을 할 뿐, 게임물의 진행방식 자체에 어떠한 변경을 가져오는 것은 아니므로 이 사건 게임물에 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다는 이유로 원심 판결을 파기(2014. 6. 12. 선고 2013도5410 판결)한 판결은 이 사건과 동지의 판결로서 기존 대법원의 태도를 다시 한 번 명확히 하였다. 4. 결론 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'을 어떻게 해석하는지에 따라 게임산업법 상 죄책을 질지 여부가 문제되므로, 이는 죄형법정주의의 원칙상 문언에 비추어 엄격하게 해석하여야 하는바, 게임물의 내용을 변경하지 아니한 채 단순히 게임물 기기의 버튼조작을 보조하는 별개의 외장기기일 뿐 게임물의 내용에 변경을 가져올 여지가 전혀 없는 '똑딱이'를 설치·사용하게 한 것만으로는 등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다고 볼 수 없다고 판시하여 가벌성의 범위를 제한한 대법원의 이 사건 판결은 지극히 타당하다고 생각된다. 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'인지 여부가 쟁점이 된 다른 사건으로서 피고인이 게임물을 운영함에 있어 등급분류 받은 충전한도를 위배하여 불상의 사용자들이 선물하기 기능 또는 CPA를 통하여 무제한으로 캐시 및 게임머니를 취득할 수 있게 해 주어 등급분류를 받은 게임물과 다른 내용의 게임물을 이용에 제공하였다는 공소사실로 기소된 사건이 있다. 이에 대하여 1심(서울북부지방법원 2012. 12. 28. 선고 2012고정1809 판결)은 월 구매한도는 '캐시 충전한도'를 말하는 것으로서, 월 구매한도는 "금전 등 재화의 투입(이른바 '베팅' 혹은 'input')과 이에 따른 우연성에 기초한 게임결과의 영상적 구현, 그리고 그 결과물의 배출(이른바 '보상' 혹은 'output')및 그 영상물과 직접 관련된 운영방식"이라고 정의내릴 수 있는 게임물의 내용에는 포함된다고 볼 수 없으므로 월 구매한도 내지는 충전한도를 초과할 수 있게 게임물 운영방식을 유지하여 왔다고 하더라도 그것만으로 원래 등급분류 받은 게임물과 다른 게임물을 이용제공 하였다고 볼 수 없고, 위와 같은 월 구매한도가 게임물의 내용으로 포섭되어 이를 처벌할 수 있다고 인정할 수 없다고 하여 피고인에게 무죄를 선고하였고, 이에 검사가 항소를 하였으나 동일한 이유로 기각 판결(동일법원 2013. 7. 24. 선고 2013노88 판결)을 받고 현재 대법원에 계류 중이다. 아직 위 사건에 대한 대법원의 판결이 내려진 것은 아니지만, 1심과 항소심의 태도, 그리고 현재에 이르기까지 게임산업법 제32조 제1항 제2호 '등급을 받은 내용과 다른 내용의 게임물'에 대하여 죄형법정주의 원칙에 입각하여 엄격하게 해석해 왔던 대법원의 태도를 종합해 볼 때, 위 사건에 대한 대법원의 판결 또한 1심과 항소심의 태도와 다르지 않을 것이라 기대된다. 전세계적으로 게임산업을 미래산업으로 지칭하고 있고, 게임산업을 진흥하게 위한 여러 가지 방안이 쏟아지고 있는 상황에서 우리나라에만 전세계에 그 유례가 없는 게임산업법을 제정하여 시행 중에 있다. 게임산업의 '진흥'을 위하여 제정된 법률임에도, 정작 그 법률명에 무색하게도 현재 이 법은 마치 게임산업의 '규제'를 위한 법인 양 이를 근거로 게임산업의 진흥보다는 '규제'에 그 초점을 두고 통제하여 게임산업의 성장을 위축시키고 있는 실정이다. 이러한 분위기 속에서 게임물을 규제하기 위한 검찰의 게임산업법에 대한 과도한 확대해석과 무리한 기소에 대하여 앞서 본 대법원 2005도6629 판결, 이 사건 2014도12 판결, 이와 동지의 판결인 2013도5410 판결, 그리고 현재 대법원에 계류 중인 2013노88 판결은 게임산업법의 유추해석 또는 확장해석을 통한 가벌성 확장을 막고 검찰의 무리한 기소에 제동을 걸어 게임산업의 최후의 보루 역할을 하고 있는 아주 중요한 판결들이다.

1. 대상판결의 개요 가. 사실 관계 피고인은 관광진흥법의 규정에 의한 관광사업의 규율대상이 되는 기타 유원시설업의 경우에는 게임산업진흥에관한법률(이하 '게임산업법')의 적용대상에서 제외된다는 점을 이용하여 게임장을 유원시설로 위장하여 신고한 후 경마와 유사한 방식의 게임이 진행되는 '레이싱나이트'게임기를 설치하여 게임을 하도록 하고, 손님들이 획득한 점수를 적립하여 주거나, 경품을 지급하거나 점수를 티켓으로 바꾸어 주어 게임장 내 외부 환전상들로부터 현금으로 환전할 수 있도록 함으로써, 게임물의 이용을 통하여 획득한 유, 무형의 결과물을 환전하여 주었다. 원심은 피고인에 대하여 등급 받지 아니한 게임물 이용 제공의 점에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제1호를 적용하고, 게임물 이용 사행행위의 점에 대하여는 게임산업법 제44조 제1항 제1호, 제28조 2호를, 사행성 유기기구 이용 사행행위 영업의 점에 대하여는 사행행위 등 규제 및 처벌특례법(이하 '사행행위법') 제30조 제1항 제1호를 적용하여 유죄를 인정하였다. 나. 판결의 요지 이에 대하여 대법원은, 이 사건 게임물은 경마를 모사한 게임물로서 그 결과에 따라 재산상 이익 또는 손실을 주는 사행성 게임물로 인정한 것은 정당하지만 게임산업법이 경마를 모사한 게임물을 사행성게임물로 정의하면서 사행성 게임물을 게임산업법 상의 '게임물'에서 제외하고 있는 점, 게임산업법 제44조 제1항 제1호에 의하여 처벌 대상이 되는 자는 '게임물 관련 사업자'로 한정되는데, 게임산업법 제2조 제9호는 게임물 관련 사업자를 '제4호 내지 제8호의 영업을 하는 자'로 규정하고 있고, 동조 제6호는 '게임제공업'을 '공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업'으로 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 게임물에 해당하지 않는 사행성게임물을 공중의 이용에 제공하는 영업은 동호의 '게임제공업'에 해당하지 않으므로, 사행성게임물을 이용하여 손님들로 하여금 사행행위를 하게 하거나, 사행성게임물을 이용하는 손님들에게 게임의 결과에 따라 경품 등을 제공하였다고 하더라도 이를 게임산업법 제44조 제1항 제1호에 의하여 처벌할 수는 없다고 하여 원심 판결을 파기하였다. 2. 대상판결의 평석 가. 본 사안의 쟁점 본 사건은 '사행성게임물'을 공중의 이용에 제공한 경우, 게임산업법 제44조 제1항 제1호의 '게임물을 이용하여 사행행위를 하게 한 경우'에 해당하는지 여부와 사행성게임물을 제공한 것이 동법 제32조 제1항 제1호의 '등급을 받지 아니한 게임물을 유통한 경우'에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었다. 나. 사행성게임물이 게임산업법 제44조 제1항 제1호의 적용 대상에 해당하는지 여부 게임산업법은 게임산업의 기반을 조성하고 게임산업의 진흥 및 건전한 게임문화를 확립하고자 하는 것을 목적으로 한 법이다. 기존의 사행행위 또는 도박에 대하여는 도박 내지 사행행위를 규제하는 차원에서의 규제만이 있었다가 이 법을 통하여 사행행위나 도박에 해당하지 아니하는 게임의 경우에는 게임산업법에 따른 규제만을 받도록 하였다. 게임산업법은 건전한 게임문화의 확립에 저해되는 게임물, 예컨대 '게임물'을 이용한 도박이나 사행행위에 대하여는 형사처벌의 규정을 두고 있었다. 그런데, 도박의 경우 형법상의 도박죄, 사행행위에 대하여는 사행행위법의 형사처벌 규정이 있었기에 이 법들과의 관계가 문제가 되었다. 게임산업법 제44조 제1항 제1호는 동법 제28조 제2호의 규정을 위반하여 '도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 방치한 자'에 대하여 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 그리고 동법 제28조 '게임물 관련 사업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다'고 규정하면서 제2호에서는 '게임물을 이용하여 도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 두지 아니할 것'을 그 준수 사항 중의 하나로 정하고 있다. 즉, 게임산업법 제44조 제1항 제1호에 의하여 처벌 대상이 되는 범죄 구성요건은 제28조에서 정하고 있고, 제44조 제1항 제1호와 제28조 제2호의 요건을 종합하면 범죄 구성요건이 성립하기 위해서는 '게임물 관련 사업자의 작위 또는 부작위일 것', '게임물을 이용할 것', '도박 그 밖의 사행행위를 하게 하거나 이를 하도록 내버려 둘 것'의 요건을 충족하여야 한다. 위 요건만 보면 게임물을 이용하여 사행행위를 하게 하면 그 자체로 위 규정에 따른 형사처벌의 대상이 될 것처럼 보인다. 그러다 보니 실제로 여러 사건들에서는 경마 등을 모사하거나 베팅이나 배당을 내용으로 하는 게임물을 담은 아케이드 기기에 대하여 위 규정 위반을 이유로 한 기소가 이루어졌다.그런데, 게임산업법은 앞서 살펴본 법의 제정 취지 상 '게임물을 이용할 것'이라는 요건과 관련하여 '게임물'의 범위를 별도로 정하면서 '사행성게임물'을 '게임물'의 범위에서 제외하고 있다(법 제2조 제1호). 즉 게임산업법 제2조 제1의 2호에서 정하고 있는 '사행성 게임물'의 범위에 해당하게 되면, 그 자체로 '게임물'의 범위에서는 해당하지 않게 되는 것이고, 그 결과 '사행성 게임물을 이용'한 경우에는 '게임물을 이용할 것'이라는 요건을 충족할 수 없게 되는 것이다. 이는 게임산업법이 사행성 게임물을 게임물에서 배제하고 사행행위법으로 규율하겠다는 입법 취지를 올곧이 반영한 해석이라 할 수 있다. 법조문에서도 알 수 있듯이 위 범죄 구성요건을 충족하기 위해서는 또 하나의 요건을 충족하여야 하는데, 그것은 '게임물 관련 사업자'가 그 주체가 되어야 한다는 것이다. 법 제2조 제9호에서 '게임물 관련 사업자'는 '제4호 내지 8호의 영업을 하는 자'를 의미한다고 하여 그 의미를 명확하게 기재하고 있고, 동조 제6호에서는 '게임제공업'의 의미에 대하여 '공중이 게임물을 이용할 수 있도록 이를 제공하는 영업'이라고 규정하고 있는바, 이를 종합하면, 결국 사행성 게임물의 영업에 사용한 자는 게임물 관련 사업자의 범위에 해당하지 않으므로, 법 제44조 제1항 제1호의 적용 대상에 해당하지 아니하게 되는 것이다.이러한 해석은 얼핏 사행성게임물에 대한 처벌을 하지 않는다는 오해를 불러일으킬 수도 있으나, 이에 대하여 대상 판결은 게임산업법이 '사행성게임물'을 게임물에서 제외한 취지는 '사행성 게임물'이 시장에서 유통되지 않도록 하여 '사행성게임물'을 근절함과 동시에 게임산업을 진흥시켜 국민의 건전한 게임문화를 조성하려는데 그 목적이 있는 것이므로, 이러한 취지에 비춰어 볼 때 '사행성게임물'은 게임산업법에서 유통 및 이용이 허용되는 '게임물'에 포함되지 않는 것이라는 취지로 설명하고 있다. 즉, 사행성 게임물의 경우에는 사행행위법에 따라서 엄격한 규제를 가하고 있고 게임산업법에 따르면 사행성게임물에 대하여 등급분류를 거부결정할 수 있으며, 등급분류가 거부되면 공중에 유통될 수 없는바(게임산업법 제22조 등), 사행성게임물에 해당하지 않는 경우에는 게임산업법을 적용하지만, 사행성게임물에 대해서는 게임산업법이 아닌 사행행위법을 적용함으로써 사행행위의 방지와 게임산업 진흥이라는 목적 사이에 균형을 잡겠다는 취지가 변영된 것이다. 다. 사행성게임물이 게임산업법 제32조의 대상에 해당하는지 여부 게임산업법의 규율 대상이 되는 '게임물'에는 사행성게임물에 해당하는 기기 및 장치가 해당하지 않는 것이 원칙이므로 사행성게임물이라고 판단되는 경우 게임산업법의 적용대상이 되지 않는다고 보는 것이 이 법의 입법취지에 부합한다. 그런데 게임산업법 제32조는 불법게임물 등의 유통 등의 행위를 금지하고 있는데, 여기서 금지되는 '불법게임물'의 범위에는 '사행성게임물'이 포함되는지 여부도 논란이 되어 왔다. 이에 대하여 만약, 금지되는 '불법게임물'의 범위에 '사행성게임물'도 포함된다는 입장을 견지하게 되면 게임산업법 제32조에 의하여 금지되는 행위에는 사행성 게임물의 이용을 통해 획득한 결과물의 환전행위도 포함된다 할 것이고, 이러한 금지 행위에 대하여는 게임산업법 제44조 제1항 제2호를 적용하여 그 규정에 따라 처벌할 수 있다는 논리가 가능하다. 이러한 법리는 게임산업법의 기본적인 적용 대상인 '게임물'의 의미와 동법 제32조에서 정하고 있는 '불법게임물'의 의미를 달리 보겠다는 것으로, 그에 따르면 '불법게임물'은 단순한 게임산업법 상의 게임물 중 위 법을 위반한 것으로 한정되는 것이 아니라 여기에 게임물의 대상에서 제외되는 사행성 게임물도 그 적용범위로 포함하게 된다. 이러한 법리는 소위 '바다이야기'에 관한 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도12650 판결을 통하여 이미 확인된 바 있다(이 사건의 원심은 게임물의 적용 대상과 불법게임물의 적용 대상을 동일 선상에서 보아 게임물에 사행성게임물이 포함되지 않는 이상 불법게임물의 범위에도 사행성게임물은 포함되지 않는다는 입장을 취한 바 있으나, 대법원은 이러한 입장에 반대하고 있고, 사행성 게임물로서 그 제공자가 게임물관련사업자가 아니라도 사행행위를 하게 한 경우에는 게임산업법 제44조 제1항 제2호에 따라 처벌할 수 있다고 보았다). 대상 판결에서는 이 판결의 취지를 다시 한 번 확인하면서 게임산업법 제32조 제1항 제1호에 의하여 금지되는 행위는 등급분류를 받지 아니한 사행성게임물을 이용에 제공하는 행위도 포함한다고 판시한 것이다. 3. 결론 2007. 1. 19. 법률 제8247호로 개정된 게임산업법은 사행성게임물을 게임물의 범위에서 제외하였고, 그에 따라 게임물을 이용한 사행행위에 대한 처벌과 관련하여 사행성게임물의 경우에는 게임산업법 제44조 제1항 제1호의 적용대상에서 배제된다는 취지의 판시는 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009도11666 판결을 비롯하여 다수의 판결에서 선고된 바 있다. 대상 판결 역시 이러한 대법원의 판시 취지를 다시 한 번 확인한 것이다.

Ⅰ. 사건의 개요 원고는 성인용 릴게임기를 설치하여 구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률에 의한 일반게임장을 영위하는 사업자로 자신이 운영하는 사업장의 부가가치세를 신고함에 있어서 게임기 이용자의 현금투입액에서 경품으로 지급한 상품권 금액을 차감한 가액을 과세표준으로 하여 부가가치세 신고를 하였다. 과세처분청은 원고에 대한 세무조사를 실시하여 상품권 매입가액을 배당률로 나눈 금액을 매출액으로 산정하고 사업장 이용자들이 게임기에 투입한 금액 전액을 부가가치세 과세대상이 되는 수입금액으로 하여 원고에게 부가가치세를 경정 고지하였다. 원고는 이에 불복하여 소정의 절차를 거쳐 부가가치세 부과처분취소청구의 소를 제기하였으나 기각 당하자 상고하였다. Ⅱ. 대법원 판결요지 우리나라의 부가가치세는 소득세·법인세와 달리 실질적인 소득이 아닌 형식적인 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세의 형태를 띠고 있어 비용공제의 개념이 없고, 사업자의 손익 여부와 무관하게 부과되는 점, 상품권을 경품으로 제공하는 게임장에서 게임업자가 게임기 이용자에게 제공하는 것은 게임기 이용이라는 용역뿐이고 상품권은 게임기 이용 후 게임기 이용자별로 게임의 우연한 결과에 따라 부수적으로 제공되는 경품으로서 법 제13조 제3항 소정의 장려금적 성격이 있다고 볼 여지가 있는 점, 구 게임제공업소의 경품취급기준은 게임업자가 경품을 쉽게 현금화하는 것을 엄격히 제한하고 있어 사실상 환가가 보장되더라도 상품권을 현금과 동일시 할 수 없는 점 및 게임업자로서는 스스로 부가가치세가 부과되지 않는 상품권을 구입하여 경품으로 제공한 결과로 그 매입세액을 공제받지 못하는 것인 점 등을 종합하여 고려하면, 상품권을 경품으로 제공하는 게임장에서의 부가가치세 과세표준을 산정함에 있어서 게임기 이용자들이 게임기에 투입한 총금액에서 게임업자가 게임기 이용자들에게 경품으로 제공한 상품권의 액면가액 또는 그 취득가액을 공제할 수는 없다고 봄이 타당하다. Ⅲ. 평석 1. 게임장 사업에 대한 과세표준의 쟁점 게임장 사업은 고객들로 하여금 게임기 등이 설치된 일정한 물리적 장소에 입장하여 그곳에 설치된 다수의 게임기를 이용하여 게임을 할 수 있게 하는 사업이다. 게임은 아케이드 비디오게임, 성인전용 릴(Reel)게임, 스크린경마게임 등 그 종류가 매우 다양하다. 게임산업 진흥에 관한 법률(구 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률) 등에 따르면 게임기에 투입한 금액에 따른 시간만큼 게임물 자체를 즐기게 하는 오락을 제공하도록 하는 것이 게임장의 기본 영업형태이다. 이 경우 게임기에 투입된 현금액을 게임장 이용에 대한 대가로서 파악할 수 있으므로 부가가치세 과세표준 산정에 있어서 특별한 문제가 없다. 그런데 상당수 게임장이 과당경쟁을 하면서 운영자의 승률조작 또는 고배당 연타기능 등 실질적으로는 사행성 있는 게임물을 제공하고 있다. 실질적으로 사행성 게임물을 제공하는 사업자의 경우 부가가치세 과세표준 산정과 관련해서 현금 투입 후에 게임기 이용자가 당첨금으로 수취해가는 상품권 상당액을 공제하여야 하는지 논란이 되고 있다. 2. 게임의 원리 및 성질 게임장에서 제공하는 게임물 중 배당표에 해당하는 일정한 그림의 배열이 배당라인에 형성되면 베팅에 대한 배당을 받게 되는 게임을 릴게임이라 하는데 ‘바다이야기’ 등이 이에 속한다. 릴게임의 원리는 다음과 같다. 게임장에 입장한 이용자들이 일정한 현금을 게임기에 투입하면 게임을 할 수 있는 크레딧(credit)으로 적립되고 게임기 이용자는 적립된 크레딧을 사용하여 게임을 시작하게 된다. 베팅을 한 번 하면 크레딧창의 점수 중 100점이 베팅창으로 이동하고 크레딧창에서 100점이 감소하면서 화면 상단에 이미지가 나타나고 게임이 진행된다. 베팅을 한 결과 게임조건이 충족되면 당첨되어 윈(win)창에 점수가 누적되는데 크레딧창의 점수 또는 윈창의 점수가 모두 없어질 때까지 시간이나 횟수에 관계없이 계속해서 게임을 할 수 있다. 이용자는 게임기 이용자가 획득할 수 있는 상품권의 양을 나타내는 윈창의 점수가 쌓이면 이를 상품권 액면액으로 환산하여 상품권 버튼을 눌러서 액면가 5,000원짜리 상품권을 배출할 수 있다. 게임장에는 통상 30대 내지 50대 정도의 게임단말기가 설치되어 있고 사업장마다 조금씩 다르지만 게임장 전체의 개인단말기는 평균 배당률(미리 정해진 환수율로 통상 97% 이상으로 고정되어 있다)을 보장하도록 중앙통제컴퓨터에 입력되어 있다. 당첨될 경우 지급하는 경품용 상품권은 현금투입액과는 아무런 관계없이 매회 짧은 시간에 이용자가 설정한 게임조건(베팅액)과 게임의 결과가 일치한다는 우연한 사정에 따라 우발적·일시적으로 그 지급여부가 결정된다. 따라서 당첨을 위한 게임기 이용자의 숙련된 게임기술은 전혀 필요 없으며 우연에 의해 각 이용자의 당첨 여부 및 확률이 다르게 결정된다. 이와 같이 릴게임은 그 실질에 있어서 사행성의 원리가 강하게 내포되어 있다. 게임기 이용자들도 게임물을 단순히 오락으로서 즐기기보다는 게임조건을 적중시켜 상품권 배당을 받는 데 주된 관심을 가지고 게임장을 이용한다고 보아야 한다. 또 게임기 이용자가 획득한 상품권은 게임장 인근 별도의 환전소에서 손쉽게 현금으로 환전이 가능하다. 3. 게임장 사업에 대한 부가가치세 과세표준 가. 과세표준계산의 일반 원칙 재화 또는 용역의 공급에 대한 부가가치세의 과세표준은 ‘공급가액’이다. 공급가액은 부가가치세를 포함하지 않은 금액이다. 부가가치세법 제13조 제2항 및 동조 제3항에 의하면 에누리액, 환입된 재화의 가액, 공급받는 자에게 도달하기 전에 파손·훼손 또는 멸실된 재화의 가액 등은 과세표준에 포함하지 않는다. 이와 다르게 재화 또는 용역을 공급한 후 사업자가 제공한 공급가액에 대한 대손금·장려금과 이와 유사한 금액은 과세표준에서 공제하지 아니한다. 이와 같이 부가가치세법은 과세표준에 포함하지 않는 항목과 과세표준에서 공제하지 않는 항목만을 예외적으로 열거하여 명시하고 있을 뿐이다. 게임장 사업자는 부가가치세 납부를 위하여 게임기 이용자로부터 부가가치세를 거래징수 해야 하지만 게임장의 구조상 거래징수를 하기는 현실적으로 어렵다. 그리하여 과세처분청은 게임기 이용자의 투입금액 전액을 부가가치세가 포함된 공급대가로 보고 있다. 나. 과세표준 산정에 있어서 상품권 지급액의 포함 여부 부가가치세법상 게임장의 공급대가 계산에 있어서 게임기에 투입된 현금총액에서 상품권의 지급액을 공제하여야 하는지에 대하여 그 동안 하급심 판결이 크게 대립하고 있었다. 공제설은 부가가치세의 과세대상이 되는 과세거래는 게임기 이용이라는 용역의 제공부분에 한정되어야 하고, 게임기에 투입한 총 금액 중 상품권의 액면가에 해당하는 부분은 과세표준에서 제외되어야 한다는 견해이다(서울행정법원 2008. 1.9. 선고 2007구합33245 판결 등). 반면에 불공제설은 게임기 이용자들이 게임기에 투입하는 현금은 게임기 이용이라는 용역과 상품권이라는 재화를 공급받는 것 전체에 대한 대가로서 게임장 사업자로부터 지급받는 경품은 현금이 아니라 일종의 재화이므로 이를 사업자의 공급가액에서 공제할 수 없다는 견해이다(서울행정법원 2007. 12.11. 선고 2007구합12057 판결 등). 4. 주제판결에 대한 검토 가. 게임장 사업자가 제공하는 용역의 실질 게임 사업장에는 수 십대의 게임기들을 통제하는 중앙컴퓨터에 평균배당률이 미리 입력되어 있어서 게임기 이용자가 투입한 돈은 배당률에 해당하는 만큼 게임기 이용자들에게 배당이 된다. 어떤 게임기 이용자가 게임결과 투입금액보다 많은 배당(당첨금)을 받는 경우 그 돈은 외관상 게임장 사업자로부터 온 것으로 보이지만 실질적으로는 게임결과 자신의 투입금액보다 적은 배당을 받아 돈을 잃은 다른 게임기 이용자로부터 온 것으로 볼 수 있다. 한편 게임장 사업자는 게임기 이용자들의 전체 투입금액 중 평균 배당률에 해당하는 금액을 제외한 나머지 금액만을 차지하게 된다. 게임장 사업자가 사업 목적으로 하는 점포 내에 설치된 게임기 등 당해 시설물을 이용시켜서 대가를 얻는다 함은 바로 이것을 의미하는 것이다. 이와 같이 게임장 사업자가 제공하는 용역의 실질은 게임기 이용자들 사이에 부의 재분배가 일어나도록 하는 장소 및 수단을 마련해 주는 것에 불과하다. 나. 게임기 이용의 대가 게임장 사업의 경우 부가가치세 과세표준의 기초가 되는 공급가액을 각 게임기별로 산출하지 아니하고 게임장 전체를 통한 총 현금투입액에 의하여 계산한다. 그런데 게임장 사업자가 사전에 전체 게임기를 통제하는 중앙컴퓨터에 평균배당률을 입력하여 놓은 상태이기 때문에 게임기 이용자가 투입하는 금액 중 평균배당률에 해당하는 금액은 무조건 게임기 이용자에게 상품권 형태로 반환하게 되어 있다. 게임장 사업자와 게임기 이용자들 사이에 투입되는 금액 중 평균배당률에 해당하는 일정 금액의 반환은 이미 사전에 확정된 것이며 실제로 그 나머지 금액만 게임장 사업자가 용역을 제공해주고 받는 수입이 된다. 게임기 이용자들도 게임기에 투입하는 금액 중 자신이 당첨되어 게임기에서 배출되는 상품권가액을 제외한 나머지 금액만이 실질적으로 게임기 이용을 위하여 지급한 금액이라는 사실에 대하여 잘 알고 있다. 다. 경품용 상품권의 성격 부가가치세법 제13조 제3항은 재화 또는 용역을 공급한 후의 그 공급가액에 대한 대손금·장려금과 이와 유사한 금액은 과세표준에서 공제하지 아니한다고 규정하고 있다. 여기서 장려금이란 판매촉진·시장개척 등의 목적으로 다량 구매자나 고정거래처의 매출에 따른 반대급부로서 거래수량이나 거래금액에 따라 지급하는 금품을 말한다. 종전에 게임장에서 당첨된 이용자는 사행성 간주 게임물이 아닌 한 경품용 상품권을 지급받을 수 있었다(하지만 최근 개정된 경품취급기준은 2007. 4.28.부터 경품용 상품권을 지급할 수 없게 하였다). 상품권이란 상품과 교환할 수 있는 정해진 액수의 무기명채권으로서 그 자체가 재산적 가치가 있는 유체물이지만 현행법상 상품권의 판매를 과세거래인 재화의 공급으로 보기에는 무리가 있다. 상품권은 일반적으로 거래의 지불수단에 불과하므로 어음·수표 등 화폐대용증권과 마찬가지로 과세거래의 대상이 아닌 것으로 취급하여야 한다. 주제판결은 게임기 이용자가 게임조건을 충족할 경우에 한하여 상품권을 지급받게 되기 때문에 게임에서 정한 요건 충족시 이용자에게 지급되는 상품권 등은 단순한 시상금 내지 장려금에 해당하는 것이라고 해석하고 있다. 그러나 상품권이 장려금의 성격을 가지고 있다고 볼 수 없다. 첫째, 상품권은 게임기 이용과 별도로 지급되는 것이 아니라 게임기를 이용하는 과정에서 게임기로부터 배출되는 것이지 게임기의 이용이라는 용역의 제공이 완료된 후 별도로 제공되는 것이 아니다. 둘째, 본래 장려금은 일반적으로 거래 상대방의 판매실적에 따라 일정률로 지급되는 것을 말한다. 게임기에 더 많은 금액을 투입하는 이용자가 게임장 사업자에게 더 많은 기여를 하는 것은 사실이지만 상품권의 획득은 이에 비례하는 것이 아니고 게임조건에 따라 결정된다. 셋째, 게임기 이용자는 자신의 투입금액 보다 더 큰 금액의 상품권을 받을 수 있는데 이 경우 판매실적 보다 더 많은 장려금을 지급하는 것은 부가가치세법상 장려금의 개념에 포함되지 않는다. 넷째, 사행성 게임의 경우 실제 게임기 이용자가 게임을 하는 주된 목적은 상품권을 얻는데 있다. 통상적으로 장려금은 재화나 용역의 공급 외에 부수적으로 지급되는 것이라는 점에 비추어 볼 때 상품권은 장려금으로 이해할 수 없다. 다음으로 게임기 이용자가 게임기에 투입한 금액의 일부는 상품권의 공급에 대한 대가에 해당하는 것으로 볼 수 있는지 문제가 된다. 일반적으로 재화 또는 용역의 공급과 관련된 대가성이 있는지 여부는 당초부터 계약에 의하여 지급할 것이 예정되어 있는가 여부에 따라서 판단되어야 할 것이다. 앞서 보았듯이 게임기의 이용과정에서 애당초 상품권의 배출이 필수적으로 예정되어 있고 게임기 이용과 일체로서 이루어지고 있어 실질적으로 게임기 이용료와 직접적인 대응관계에 해당한다. 비록 게임기 이용이라는 용역과 경품용 상품권이라는 재화를 구분하여 따로 대가를 지급하는 것은 아니지만 게임기 이용자가 투입하는 현금은 용역과 재화를 공급받는 것 전체에 대한 대가인 것이다. 또한 이용자가 게임기에 투입한 금액과 인출되는 상품권 매수, 베팅금액, 배당금액 등의 자료는 메인 서버의 매장관리 프로그램에 의하여 기록 및 관리 되므로 과세표준 산출을 위해 게임기에 투입한 금액과 상품권지급액은 구분되어 계산될 수 있다. 라. 결론 부가가치세는 소득과세와 달리 매출 외형에 과세하는 조세라는 점에서만 보면 불공제설의 논리는 단순 명료해 보이는 점이 있다. 그러나 경품용 상품권은 부가가치세법상 과세표준에서 공제하지 아니하는 장려금에 해당하는 것으로 볼 수 없고, 경품용 상품권은 실질적으로 부가가치를 창출하지 않는 금전대용증권에 해당하므로 부가가치세법 해석상 별도로 과세대상인 재화의 공급을 구성하지 않는다. 결론적으로 게임기에 투입하는 금액에서 배출된 상품권의 가액을 제외한 나머지 부분만이 게임장 사업자의 공급대가로서 부가가치세 과세표준을 구성한다고 보아야 한다. 따라서 주제판결의 논지에 반대한다.

Ⅰ. 事實關係 원고는 경상남도 마산시 내서읍 삼계리에서 ‘음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률’에 규정된 일반게임장을 운영하였다. 원고가 2005. 12. 29. 그 게임장 내에 ‘해피쇼크’라는 게임기 35대를 설치하여 영업을 하면서 경품용 상품권으로 지정되지 않은 모 주식회사 발행의 문화상품권(‘해피스핀’ 상품권)을 게임 결과에 대한 경품으로 제공하였다. 이를 이유로, 피고(마산시장)가 2006. 1. 27. 동법률 제39조 제1항 제5호, 제32조 제3호 (가)목에 따라, 원고에게 2006. 2. 15.부터 2006. 3. 16.까지 1개월간 일반게임장 영업을 정지하도록 하는 처분을 하였다. Ⅱ. 判決要旨 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률은 문화관광부장관에게 경품의 종류를 정하여 고시할 권한을 부여하였을 뿐 문화관광부장관에게 민간단체에 대한 사무위탁 권한을 부여하지는 않았고, 경품의 종류를 정하여 고시할 권한 속에 그 권한을 민간단체에 위탁하는 권한이 포함되어 있다고 볼 수도 없으며, 문화관광부장관이 그 고시로 경품의 종류를 구체적으로 정하면 그와 같이 정하여진 경품의 종류에 대하여는 상위법인 법률의 내용을 보충하고 법률과 결합하여 법령으로서의 효력은 있을지언정 문화관광부 고시인 ‘게임제공업소의 경품취급기준’ 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항에서 규정하는 ‘법령’이라고 할 수는 없고, 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정하는 사무는 지정되지 않은 상품권을 제공하는 경우 형사처벌과 행정처분이 수반되는 점에 비추어 국민의 권리·의무와 직접 관계되는 매우 중요한 사무이므로 정부조직법 제6조 제3항, 행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정 제10조, 제11조 제1항을 근거로 하여서는 문화관광부장관이 그 사무를 민간단체에 위탁할 수 없다고 할 것인데도, 이와 다른 견지에서 일반게임장업자가 제공할 수 있는 상품권의 종류를 지정할 권한을 민간단체에 위탁한 위 문화관광부 고시 제2조 제4호와 그 고시에 따라 민간단체가 한 상품권 지정은 무효이다. 또 원고가 (재) 한국게임산업개발원이 지정하지 않은 상품권을 제공하였다는 이유로 피고가 한 이 사건 (영업정지)처분도 위법ㆍ무효이다. Ⅲ. 問題의 提起 사안에서 문제가 된 것은, 상품권지정제도이다. 2001.5.24.에 개정된 舊 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률(현 ‘게임산업진흥에 관한 법률’) 제32조 제3호는, 게임제공업자의 준수사항으로 ‘사행성을 조장하거나 청소년에게 해로운 영향을 미칠 수 있는 다음 각목에 해당하는 경품제공행위를 하지 아니할 것. 가. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 종류외의 경품을 제공하는 행위경품 등을 제공하여 사행성을 조장하지 아니할 것. 나. 문화관광부장관이 정하여 고시하는 방법에 의하지 아니하고 경품을 제공하는 행위’라고 규정하였다. 이에 문화관광부장관이 정하여 고시하는 경품의 종류·지급기준·제공방법 등을 위한 ‘게임제공업소의 경품취급기준’이 마련되었다. 최초의 것(문화관광부 고시 제2002-2호, 2002.2.9.)이 도서상품권과 문화상품권을 제공가능경품으로 규정한 이래로, 국민관광상품권이 추가되고(고시 제2002-18호, 2002.12.30.) 상품권인증제가 도입되었다(고시 제2004-14호, 2004.12.31.). 사안에서 문제가 된 고시(고시 제2005-9호, 2005.7.6.) 제2조는, 제공가능한 경품의 종류로 ⅰ) 완구류, 문구류, 캐릭터, 상품류, 문화상품류, 관광기념품류, 액세서리류, ⅱ) 의류, 생활필수품 등 일상생활에서 일반적으로 유통되는 물품. 단 청소년유해 매체물 및 유해 약물, 물건은 제외, ⅲ) 경품교환용티켓(전체이용가 게임물에 한함), ⅳ) (재)한국게임산업개발원에서 지정하는 상품권(18세이용가 게임물에 한함)을 규정하였다. 모법률이 문화관광부장관에게 부여한, 제공가능한 경품의 지정권을 상품권의 경우엔 유관 민간단체에 넘겨버린 것이다. 요컨대 동 경품취급기준은 법령보충적 고시(행정규칙)에 해당하는데, 대상판결은 동 규정(제2조 제4호)을 무효로 판시함은 물론 동 규정에 의거한 지정 자체를 무효화시켰다. 그리하여 동규정의 지정제에 따른 상품권유통에 관한 통제를 무색하게 만들었다. 이하에선 경품대상상품권의 지정권을 행사하는 (재)한국게임산업개발원의 法的 地位를 착안점으로 삼아 관련 문제점을 살펴보고자 한다. Ⅳ. 對象判決의 바람직스런 부분 대상판결은 당해 고시를 법령보충적 고시로 보아, ‘법률과 결합하여 법령으로서의 효력’은 인정하면서도, 동 고시 제2항 제4호 자체가 정부조직법 제6조 제3항 등에서 규정하는 ‘법령’에는 해당하지 않는다고 판시하였다(법규적 효력의 인정≠법규명령의 존재). 법령보충적 기능을 갖는 행정규칙이 법규적 효력을 지님으로써, 법규명령으로 탈바꿈하느냐의 물음은 세심한 주의를 필요로 한다. 법령보충적 규칙의 문제를 많은 문헌들이 ‘행정규칙형식의 법규명령의 문제’로 표현하는 것이 상징하듯이, 자칫 법규적 효력의 인정이 행정규칙의 법규명령화를 의미한다고 오해할 수 있다. 이 같은 용어의 사용이 과연 문제의 본질이나 법규명령과 행정규칙의 근본이해에 부합하는지 새삼 숙고되어야 한다. 사실 법규적 효력이 있는 행정규칙을 바로 법규명령이라 불러, 정연한 사고를 방해한다(요컨대 이를 ‘규칙유사적 명령’이나 ‘명령유사적 규칙’으로 명명하는 것이 대안이 될 수도 있다). 판례는 대개 ‘법규명령으로서의(과 같은) 효력(성질)’이란 표현을 함으로써, 조심스런 입장을 견지하곤 하였다. 특히 대법원 1990.2.9. 선고 89누3731판결은 ‘재산제세조사사무처리규정(국세청훈령 제980호)이 과세의 법령상 근거가 됨은 물론이나 이는 어디까지나 행정규칙이고 그 자체 법령은 아니므로 이를 공포하지 아니하였다는 이유로 그 효력을 부인할 수 없다’고 판시하여 기본태도를 분명히 하였다. 대상판결은 이런 기본태도를 정당하게 다시 한번 확인한 셈이다. Ⅴ. 對象判決의 瑕疵論證上의 問題點 대상판결은, ‘정부조직법 제6조 제3항, ‘행정권한의 위임 및 위탁에 관한 규정’(대통령령) 제10조, 제11조 제1항에 의해서, 행정청의 소관사무를 민간에게 위탁하기 위해선 (형식적 의미의) 법령에 의한 근거가 요구되는데, 법령보충적 고시는 상품권지정(권)의 위탁을 위한 직접적 근거규정이 될 수 없다’고 정당하게 본다. 그런데 여기선 약간의 주의가 필요하다. 민간이 행정과정에 개입하여 엄격한 행정적 통제를 대신하면, 개인의 자유영역을 위해 긍정적인 면도 있지만. 민간단체의 개입이 기본권적 보호본질의 상대화를 초래할 땐, 그 평가가 부정적일 수 있다. 후자의 경우와 관련하여 개개 국민이 사회단체에 의존하거나 그의 先在的 활동영역이 이들 조직에 의해 지배를 받을 때는, 개개 국민을 위한 기본권보호의 상대화가 발생할 수 있다. 국가권력을 조직화된 사회단체에로 넘기는 것은, 다름 아닌 개인의 자유행사를 집단의 권력(Macht von Kollektiven)에로 넘기는 것을 의미하기도 한다(Udo Di Fabio, VVDStRL 56, 1997, S.235(252f.)). 따라서 민간위탁 그 자체를 위한 직접적 근거로서 법규명령은 충분치 않다. 그런데 대상판결은 사안을 기본적으로 상품권지정의 민간위탁의 측면에서 접근을 하면서도 민간상품권지정자의 법적 지위에 관한 논의를 전혀 하지 않았다. 의아스럽다. 민간이 행정결정과정에 주체차원에서 개입하는 양상은 크게 (組織私的化에 해당하는) 公務受託私人과 (機能的 私的化에 해당하는) 行政補助人으로 나뉜다. 여기서 관건은 수탁받은 자가 자신의 이름으로 법령 및 수탁의 범위안에서 자유로이 판단하고 결정내릴 수 있는지, 그리고 그 결정의 효과가 공법적인지 여부이다. 공무수탁사인이 되기 위한 결정적인 기준은, 그가 -국가의 도구적 차원을 넘어- 법상 전적으로 국가에게 유보된 公法的 手段을 동원할 권능을 갖는지 여부이다. 그런데 이미 1999년에 상품권법이 폐지되어, 상품권에 관한 국가적 통제는 전무하고, 단지 소비자보호의 차원에서 개개의 경우가 문제될 뿐이다. 상품권의 문제가 전적으로 사인간의 것으로 바뀐 지 오래된 이상, 민간위탁의 관점에서 바라볼 땐 세심한 고찰이 요구된다. 경품제공가능한 상품권의 지정이 국가임무가 되어야 한다는 당위적 명제만으론 민간에 의한 지정으로부터 공법적 이슈를 확인하기란 쉽지 않다. 이미 상품권자체가 국가로부터 자유로운 영역에 들어간 이상, 지정을 둘러싼 법상황은 기본적으로 私的 狀況이다. 그리하여 任務私的化에서 비롯된, 사회적 自己規律(Selbstregulierung)의 문제일 수 있다. 그런데 모법률(제32조 제3호)이 경품의 종류 등에 관한 결정권을 문화관광부장관에게 부여한 것이 결정적인 단초가 된다. 따라서 상품권지정은 본래 행정의 소관사무에 해당한다. 만약 모법률이 행정의 결정권에 관해 특별히 언급하지 않은 채 바로 민간단체에 의한 상품권지정제를 규율할 경우엔, 여기선 전적으로 규율된 (사회의) 자기규율의 차원에서 국가의 보증책임이 문제될 따름이다. 요컨대 행정법도그마틱상 여기서의 민간상품권지정자인 (재)한국게임산업개발원은 公務受託私人에 해당한다. 공무수탁사인의 행정주체성여부가 논란이 되나, 공무수탁사인으로서의 그의 공무집행행위가 공법적 성질을 지녀 행정쟁송의 대상이 된다는 데는 異論이 없다. 따라서 경품제공가능한 상품권의 지정은 行政處分이다. 이처럼 처분성이 논증되면, 대상판결의 문제점이 노정된다. 하자있는(위법한) 법규범의 무효도그마원칙에 의해 해당 고시 제2조 제4항은 무효가 되긴 하나, 그 고시에 의거한 행정행위의 하자효과가 당연히 무효로 되진 않는다. 판례는, 위법하여 무효인 조례에 근거한 행정처분이라 하더라도, 重大明白說에서 요구되는 하자의 중대성과 명백성이 확인되지 않는 한, 단순 위법에 그친다는 태도를 견지하고 있다(대법원 2001.7.10. 선고 2000다24986 등). 대상판결은 이런 확인을 하지 않은 채 바로 지정행위를 무효로 판시하였다. 이처럼 대상판결이 고시의 무효성에서 바로 상품권지정행위의 무효를 도출한 것은, 그나마 통제장치로 기능한 셈인 상품권지정제도 자체를 무효화시켜, 비지정상품권의 유통에 대한 통제메커니즘 자체를 무력화시킨다. 상품권지정의 민간위탁을 위한 수권형식의 문제가 결과적으로 소위 ‘딱지상품권’의 유통을 국가적 통제의 死角地帶에 놓이게 만들었다. Ⅵ. 맺으면서 이번 ‘바다이야기 사건’은 상품권법폐지의 법적 함의를 고려치 않은 채 상품권의 경품제공을 허용한 것이 그 근본원인이지만, 指定制와 관련해선 行政法的으론 크게 두 가지의 숙제를 남겼다. 법령보충적 고시를 비롯 행정규칙을 여하히 법치국가원리적으로 자리매김하는 것이 관건이다. 의회와 행정의 分業的 法定立의 관점이 착안점을 제공한다. 오늘날 法律執行의 새로운 제휴(협동)형식에서 국가와 사회세력은 공히 형성적으로 협력을 함으로써, 公(국가)·私 混合行政(Mischverwaltung)이란 일종의 통일된 法律執行의 상이 만들어지고 있다. 공·사 협력관계에 터 잡은 법률집행상의 이런 변화는, 다름 아닌 책임분배의 실현모드로서의 제휴(협력)이다. 바다이야기 사건은, 공동체적 가치를 도외시한 邪的 민간(단체)과, 脫規制化를 기화로 자신의 소임을 방기한 행정이 어우러져 빚은 소산이다. 法治國家原理를 具體化하는 行政法으로선, 자기규율적 (법률)집행형식을 영역상의 자유이념과 국가이념의 궤도안에서 유지하는 것이 그 임무이다(Udo Di Fabio, a.a.O., S.235(269)).