1. 서설 지난 연말 서울고등법원은 대형마트에 대한 의무휴업일 지정과 영업시간 제한 처분 등을 규정한 지방자치단체의 조례가 위법하다는 판결을 내려 큰 파장을 낳았다. 2012년 1월 유통산업발전법 개정으로 대형마트 의무휴업일 지정에 관한 조항이 신설되면서 지자체와 대형마트 간에 영업시간 제한을 둘러싼 소송이 지속적으로 벌어졌다. 법원이 2012년 6월 유통산업발전법이 지자체장에게 영업시간 제한 등 재량권을 부여했는데도 의무적으로 제한을 명하도록 강제한 것은 위법하다며 서울 강동구와 송파구 등의 조례는 위법하다는 첫 판결(서울행정법원 2012. 6. 22. 선고 2012구합11966 판결)을 내린 이후 지자체들은 법원 판결에서 문제된 조례 부분을 개정하여 다시 영업제한에 나섰으나 이번에는 항소심에서 패소한 것이다.(1심에서는 원고가 패소했으나 항소심에서 취소되었다.) 2. 판결요지 법원은 처분 대상이 된 점포들이 대형마트로 등록은 돼 있지만 유통산업발전법상 대형마트의 요건을 갖추지 못한 것으로 판단했다. 즉 "영업시간을 제한하고 의무휴업일을 지정할 수 있는 처분대상인 대형마트는 점원의 도움 없이 소매하는 점포의 집단인데 롯데쇼핑 등 대규모 점포에서 점원이 구매편의를 도모하기 위해 소비자들에게 제공하는 행위들에 비춰 법령상 대형마트의 요건을 갖추지 못했다"는 것이다. 현행 유통산업발전법은 대형마트의 요건으로 매장면적의 합계 3000제곱미터 이상인 점포의 집단으로 점원의 도움 없이 소비자에게 소매하는 점포의 집단이라고 규정하고 있다. 다음으로, "영업제한 처분 등으로 달성되는 전통시장 보호 효과는 뚜렷하지 않고 아직도 논란 중인 반면, 맞벌이 부부의 경우 실제로 야간이나 주말이 아니면 장을 보기 어려운 경우가 많고 특히 아이가 있는 가정의 경우 주차공간·편의시설 등이 상대적으로 열악한 전통시장에서 장을 보기에는 현실적으로 어려움이 크다며 소비자 선택권에 대한 과도한 제한으로 비례의 원칙에 반하고, 경쟁제한을 위한 수단으로 볼 여지도 크다"고 판결 이유를 밝히고 있다. 3. 평석 가. '유통산업발전법' 제12조의2에 의한 영업규제에 대한 찬반양론 (1) 규제 찬성론은 먼저, 건전한 유통질서의 보호를 주장한다. 대형마트(SSM)의 출점으로 2011년도 기준 인근 지역 상인들의 평균 매출액이 47.6% 감소하고, 고객 수는 50.5%나 줄어든 것으로 나타났다. 또한 중소기업청에 따르면 대형마트 평균 매출액은 9.2조원 증가한 반면, 재래시장 매출액은 같은 기간 9.3조원 줄었다고 한다. 다음으로, 직원들의 건강권 보호다. 대형유통업체에 근무하는 직원들의 근무환경이 열악함은 주지의 사실이다. 유통산업 근로자는 물건을 끊임없이 판매하는 서비스업의 특성상 실질적으로 휴게시간이 따로 없어 근로기준법상 보장된 4시간마다 30분 동안 휴식권을 심각하게 침해받고 있다. 주부사원의 경우 늦은 시간까지의 근로로 건전한 가정생활에도 지장을 주고 있다. 다음으로, 대형유통업체 주변주민의 생활환경권 침해문제다. 심야시간과 공휴일에도 대형유통업체에 승용차들이 출입하여 교통 혼잡과 소음 등을 유발함으로써 대형유통업체 주변 주민들의 생활환경을 악화시키고 있다. 따라서 이에 대한 적절한 규제는 필요하다. (2) 규제 반대론은 먼저, 대형마트업자들의 헌법상 영업의 자유와 평등권 침해주장이다. 이러한 영업제한으로 인해 고용감소 초래 및 지역상권 침체 유발 등 피해를 줄 수 있다. 또한 자유롭게 영업이 가능한 편의점, 오픈마켓, 인터넷쇼핑 등 온라인 쇼핑과 대형전통시장, 백화점, 전문점, 개인 중대형 슈퍼마켓, 소형 슈퍼마켓은 제외되어 합리적이지 못한 차별이라는 것이다. 다음으로, 물가상승 초래 및 농어민과 중소협력업체 등 피해를 꼽는다. 강제휴무 및 영업시간 제한은 대형마트의 운영효율성을 저해함으로써 대형유통업체를 운영하는 비용을 증가시키고 이는 제품의 판매가에 반영되어 결국은 소비자 물가를 상승하게 한다. 특히 농수축산물의 유통의 경우 신선함을 유지해야하는 제품의 특성상 대형유통업체가 농수축산물에 대한 취급 자체를 꺼려, 결국 농어민, 축산인에게 피해가 돌아간다는 것이다. 또한 대형유통업체에 입점하고 있는 안경점, 식당, 약국, 김밥코너, 꽃집 등 중소협력업체도 피해를 입는다. 다음으로 소비자주권 침해를 꼽는다. 맞벌이 부부나 자영업자들의 경우 대개 주말에 쇼핑을 하는 경우가 많은데 격주이긴 하지만 일요일 휴무로 인하여 이들에게 불편을 주게 된다는 것이다. 마지막으로, 지역의 고용사정 악화를 든다. 판촉사원, 단기 아르바이트, 주말 파트타이머, 주부사원 등 수많은 공급협력회사, 건설사 등 유관산업의 고용유발 효과가 큰데 영업규제로 인하여 직간접적으로 이들에게 영향을 줄 수 있다. 나. 해결방안 먼저, 우리나라의 실정에 맞는 재래시장과 대형마트 사이의 법을 새로 제정하는 것이다. 프랑스의 '라파랭법'처럼 재래시장 보호를 위해 대형마트가 도시 외곽에 위치하게 하는 것과 같은 서로 상생할 수 있는 법을 우리나라에 맞게 제정해야 한다. 그 일례로 대형마트 입점절차의 엄격화이다. 법률 개정 가능성의 저조, 유통업체의 강력한 저항 등으로 인하여 허가제로의 법 개정이 사실상 어렵다면, 일본에서 시행했던 '사전심사부 신고제'의 도입도 고려할 만하며, 대점포입지법에서 채택한 '신고제로 하되 엄격한 절차제를 보완한 제도'도 우리에게 시사하는 바가 크다. 일본의 예와 같이, 대형유통업을 신설하고자 하는 자는 지역주민설명회를 반드시 개최하고, 주민과 해당 지방자치단체의 의견을 수렴하여, 입점으로 인하여 야기될 수 있는 지역민들과의 문제점들을 사전에 엄격하게 진행하도록 하는 것이다. 그 과정에 지방자치단체의 조정능력이 발휘될 수 있도록 지방자치단체의 조정의무를 제도화 하는 것도 하나의 방안이다. 둘째로, 재래시장의 가격은 대형마트와는 달리 하나로 가격이 정해지지 않은 경우가 많은데 이점은 소비자에게 혼란을 야기할 수 있어 시장 전체 공통 상품의 가격을 통일하여 통일성을 갖게 하고, 대형마트와는 다른 새로운 상품을 개발하며, 전국 시장의 조직화로 대기업 대형마트에 맞설 경쟁력을 갖추게 하여야 한다. 따라서 재래시장이나 중소상인들은 그들 나름대로 서비스 강화, 점포 구성원에 대한 유통 관련 교육을 함과 동시에 쾌적한 점포분위기 조성, 부대시설 개편 등 나름의 치밀한 해결방법을 강구해야 한다. 셋째로 범정부 차원의 유통통계 DB의 구축 및 활용이 요청된다. 소매업 전반 및 소매업태 별 점포수, 매출액 추이, 종업원 수, 시장점유율, 영업이익 등의 기본 항목에 대한 자료가 상당히 부족한 실정이며 특히 소매업태 별 매입 유통구조에 대한 자료는 체계적으로 정리되고 있지 않아 정확한 유통구조의 파악이 안 되고 있어 정확한 통계에 따른 대책 수립이 제대로 이루어지지 아니하고 있다. 따라서 소매업 자료 수집에 대한 총괄적 관리기관을 설정하여, 이 기관을 중심으로 자료 수집 항목의 선정, 조사 내용 및 방법의 일관성과 보완성을 유지하는 한편, 유통통계 DB의 구축 및 활용방안 등을 체계적으로 관리하여야 한다. 마지막으로, 지방자치단체 법무능력의 향상도 중요하다. 지금과 같이 자치권의 향상에 따라 다양한 영역에서 전문적인 행정이 행해지는 현실에 따라 지방자치단체의 일선 공무원 특히 법무를 담당하는 공무원들에 대한 자치법무역량 향상을 위한 방안 마련은 시급한 과제다. 최근 연간 2000명 가까운 변호사가 배출되면서 일선 지자체에서 법무담당관으로 변호사 출신을 채용하는 사례가 늘고 있다는 점에서 다행스럽다고 하겠다. 요컨대 대형마트와 SSM의 영업시간 제한과 의무휴업일 지정은 경제적 약자인 소상인을 보호하기 위한 규제로서 필요성이 인정되지만, 경제행정법의 규율대상 및 보호대상과 관련하여 다양한 이해관계인들이 서로 긴밀하게 유기적으로 얽혀 있기 때문에 어느 일방적인 규제만으로는 그 목적을 달성할 수 없다. 즉, 정부 당국은 기존 유통산업발전법의 미비점을 보완하되, 그 과정에서 어느 일방에 대한 규제의 방식이 적절한 것인지 및 그 규제로 인한 피해가 과도한 것은 아닌지에 대한 고민을 항상 함께 해야 한다.

Ⅰ. 사건개요 청구인은 사기 등의 혐의로 2009. 3. 3. 불구속 기소되어 재판을 받던 중 선고 기일인 5월 1일에 불출석하여 법원이 발부한 구속영장집행에 의해 5월 27일 서울구치소에 수감되었다. 국선변호인은 6월 1일 선정된 후 접견일시를 6월 6일(현충일이자 토요일)로 하여 서울구치소에 접견을 신청하였으나 접견일이 공휴일이라는 이유로 불허되어 부득이 6월 8일 접견을 하였다. 이에 변호인은 서울구치소장을 상대로 청구인과 변호인 간의 6월 6일자 접견을 불허한 처분이 청구인의 변호인의 조력을 받을 권리를 침해하였다며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. Ⅱ. 결정요지 1. 헌법재판소가 91헌마111 결정에서 미결수용자와 변호인 간의 접견에 대해 어떠한 명분으로도 제한할 수 없다고 한 것은 구속된 자와 변호인 간의 접견이 실제로 이루어지는 경우에 있어서의 '자유로운 접견', 즉 '대화내용에 대하여 비밀이 완전히 보장되고 어떠한 제한, 영향, 압력 또는 부당한 간섭 없이 자유롭게 대화할 수 있는 접견'을 제한할 수 없다는 것이지, 변호인과의 접견 자체에 대해 아무런 제한도 가할 수 없다는 것을 의미하는 것이 아니므로 미결수용자의 변호인접견권 역시 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위해 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있음은 당연하다. 2. 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 제84조 제2항에 의해 금지되는 접견시간 제한의 의미는 접견에 관한 일체의 시간적 제한이 금지된다는 것으로 볼 수는 없고, 수용자와 변호인의 접견이 현실적으로 실시되는 경우, 그 접견이 미결수용자와 변호인의 접견인 때에는 미결수용자의 방어권 행사로서의 중요성을 감안하여 자유롭고 충분한 변호인의 조력을 보장하기 위해 접견 시간을 양적으로 제한하지 못한다는 의미로 이해하는 것이 타당하므로, 수용자처우법 제84조 제2항에도 불구하고 같은 법 제41조 제4항의 위임에 따라 수용자의 접견이 이루어지는 일반적인 시간대를 대통령령으로 규정하는 것은 가능하다. 3. 변호인의 조력을 받을 권리를 보장하는 목적은 피의자 또는 피고인의 방어권 행사를 보장하기 위한 것이므로, 미결수용자 또는 변호인이 원하는 특정한 시점에 접견이 이루어지지 못하였다고 하더라도 그것만으로는 곧바로 변호인의 조력을 받을 권리를 침해되었다고 단정할 수는 없는 것이고, 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 하기 위해서는 접견이 불허된 특정한 시점을 전후한 수사 또는 재판의 진행 경과에 비추어 보아, 그 시점에 접견이 불허됨으로써 피의자 또는 피고인의 방어권 행사에 어느 정도는 불이익이 초래되었다고 인정할 수 있어야만 하며, 그 시점을 전후한 변호인 접견의 상황이나 수사 또는 재판의 진행 과정에 비추어 미결수용자가 방어권을 행사하기 위해 변호인의 조력을 받을 기회가 충분히 보장되었다고 인정될 수 있는 경우에는, 비록 미결수용자 또는 그 상대방인 변호인이 원하는 특정시점에는 접견이 이루어지지 못하였다 하더라도 변호인의 조력을 받을 권리가 침해되었다고 할 수 없다. Ⅲ. 평석 1. 헌법 제12조 제4항 '즉시' 변호인조력권의 취지 누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리를 기본권으로 보장받는다(헌법 제12조 제4항 전단). 변호인조력권은 "국가권력의 일방적인 행사에 대항하여 자신에게 부여된 헌법상 소송법상 권리를 효율적이고 독립적으로 행사하기 위하여 변호인의 도움을 얻을 피의자 및 피고인의 권리"(2000헌마138)로 "피의자와 피고인의 신체구속의 상황에서 발생하는 여러 가지 폐해를 제거하고 구속이 그 목적의 한도를 초과하여 이용되거나 작용되지 않게끔 보장"(91헌마111 결정)하기 위한 것이다. 구속된 상황에서는 진술강요나 고문 등 가혹행위의 발생가능성이 있는 반면 피의자는 국가형벌권에 대응하여 자신이 행사할 수 있는 방어권이 무엇인지 자신의 진술이 추후 재판에서 어떤 증거로 사용될지 알지 못한다. 이 때문에 법률전문가의 신속하고도 충분한 도움은 필요 불가결하다. 2. 미결수용자와 변호인의 '공휴일 접견'에 대한 법률상 제한여부 변호인조력권은 특히 구속된 피의자와 피고인에게 중요한 헌법상 권리이기 때문에 두텁게 보장되어야 한다. 그렇다고 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어 체포·구속된 사람이 '언제'(시기), '어디서나'(장소), '원하는 만큼'(접견시간) 마음대로 변호인과 접견할 수는 없기 때문에 헌법 제37조 제2항에 따른 법률상의 제한은 받지 않을 수 없다. 하지만 이러한 제한은 '즉시' 변호인조력권의 취지상 필요 최소한이어야 한다. 따라서 "도망 또는 증거인멸을 방지하기 위한 조치가 이루어지고 수사 또는 재판에 방해가 되지 않는다면" 미결수용자의 변호인과의 접견은 헌법 제12조 제4항에 규정된 '즉시'의 의미에 맞게 신속하게 접견이 이루어져야 한다. 특히 미결수용자와 변호인의 첫 번째 접견은 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 단지 공휴일이라거나 공무원근무시간이 아니라는 이유만으로는 '즉시' 변호인조력권의 제한을 정당화할 수는 없다고 할 것이다. 3. 공휴일 접견 불허의 근거로 삼은 수용자처우법 조항 해석의 문제점 대상 판결이 수용자처우법 제41조 제4항(접견의 횟수·시간·장소·방법 및 접견내용의 청취·기록·녹음·녹화 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다)과 시행령 제58조 제1항(수용자의 접견은 매일(공휴일 및 법무부장관이 정한 날은 제외한다) 「국가공무원복무규정」 제9조에 따른 근무시간 내에서 한다)에 따라 미결수용자와 변호인 간의 공휴일 접견을 불허하면서 같은 법 제84조 제2항(미결수용자와 변호인간의 접견은 시간과 횟수를 제한하지 아니한다)의 의미를 지나치게 제한적으로 해석한 것은 부당하다. 법 문언과 체계상 법 제41조 제4항, 시행령 제58조 제1항은 기결수인 수형자에게 적용되는 규정임이 분명하지만 무죄추정을 받는 미결수용자에게 적용되는 규정인지는 명확하지 않다. 반면, 법 제9장에서 '미결수용자의 처우'라는 제하에 제79조부터 제87조까지 9개 조항(미결수용자 처우의 원칙, 참관금지, 분리수용, 사복착용, 이발, 변호인과의 접견 및 서신수수, 조사 등에서의 특칙, 작업과 교화, 유치장)을 두고 있는 점에 비추어보면 제84조 제2항은 미결수용자에게만 적용됨이 분명하다. 그런데 수용자처우법은 기결수를 중심으로 미결수용자를 포함하여 같은 법률에서 규율하고 있고 미결수용자에 대한 고유규정은 1장 9개 조항만을 두고 있다. 이로 인해 법 규정이 기결수에게만 적용되는지 혹은 미결수용자에게도 적용되는지 해석이 필요한 경우가 많고 그 적용에 있어 미결수용자에게 불리하게 해석되는 경우가 많다. 위와 같은 점을 인식한다면 기결수와 미결수용자에게 공통으로 적용되는 일반규정은 미결수용자에게 유리하게 유연하고 탄력적으로 해석되어져야 하고, 미결수용자에 대한 특별규정은 그 고유한 의미를 살리는 방향으로 해석해야 할 것이다. 따라서 법 제84조 제2항이 미결수용자와 변호인과의 접견에 대해 시간과 횟수를 제한하지 않고 있다면, 헌법 제12조 제4항 '즉시' 변호인조력권의 취지와 법 제84조의 고유의미를 부각하는 방향으로 해석하여야 할 것이다. 그럼에도 이를 외면하고 오히려 법 제41조 제4항과 시행령 제58조 제1항 중심으로 해석하고 법 제84조 제2항의 의미를 제한하는 방향으로 해석하는 것은 부당하다고 할 것이다. 4. 변호인조력권의 침해여부에 대한 판단기준의 문제점 변호인조력권은 누구든지 '체포 또는 구속을 당한 때'에는 '즉시' 즉, 최대한 신속하게 또한 자유롭게 '충분히' 변호인과 접견, 상담, 조언 등을 받을 기본권이라고 해야 한다. 특히 미결수용자와 변호인의 첫 번째 접견은 '접견 그 자체로' 미결수용자의 방어권보장을 위해 필요하다고 할 것이다. 대상 판결의 취지대로 미결수용자의 변호인과의 접견교통권의 침해여부를 미결수용자의 방어권에 실제로 불이익이 있었는지 여부에 따라 판단한다면 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리는 부당하게 제한될 수밖에 없다. 미결수용자와 변호인 간의 접견이 불허된 경우마다 미결수용자의 방어권에 불이익이 초래되었는지 여부에 대한 헌법재판소의 결정을 기다려야 하고, 이로 인해 당사자의 신속한 실효적인 방어권 행사에도 지장을 받게 되며, 실제 접견불허로 침해된 피해를 회복할 수도 없다고 할 것이다. 5. 결론 현행 교정행정은 미결수용자와 변호인의 접견을 평일 오전 9시부터 저녁 6시까지만 허용하고 토·일요일을 포함한 공휴일은 일체 불허한다. 미결수용자가 변호인과 처음으로 실시하는 접견이더라도 그 접견 일시가 공휴일이거나 근무시간이 아닌 경우에는 허용되지 않는다. 공무원근무시간에 맞춘 위와 같은 교정행정에 대해서는 행정편의주의적으로 운영된다는 비판이 있어 왔다. 그럼에도 불구하고 위와 같은 잘못된 교정행정을 정당화한 대상 판결은 헌법 제12조 제4항 체포·구속된사람의 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리의 취지와 중요성을 간과하고, 지나치게 '행정편의주의적인 사고'에 기울어진 결정이라고 하지 않을 수 없다. 지난 91헌마111 결정(구속피의자와 변호인의 접견에 수사관이 참여하여 대화내용을 듣고 기록함으로써 헌법 제12조 제4항이 규정한 변호인의 조력을 받을 권리를 침해한 사안이다. 여기서 헌법재판소는 "변호인과의 자유로운 접견은 신체구속을 당한 사람에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리의 가장 중요한 내용이어서 국가안전보장, 질서유지, 공공복리 등 어떠한 명분으로도 제한될 수 있는 성질의 것이 아니다."라고 판시하였다)과 달리 미결수용자의 '즉시' 변호인의 조력을 받을 권리의 '원칙적 실현'보다는 그 '제한'에 무게중심을 두고 논지를 전개함으로써 '행정편의주의적인 법규와 교정행정'을 '헌법 제12조 제4항'보다 우위에 두고 해석하는 잘못을 범한 것이다. 보충의견이 "접견의 시간대를 평일에 비해 단축하거나(예컨대, 오전 중에만 실시하거나, 오후에만 실시하는 방법), 또는 미결수용자가 처음 실시하는 변호인접견에 한하여 원칙적으로 허용해 주고 그 이후에는 필요하다고 인정되는 경우에만 허용해 주는 방법 등을 통해서라도 미결수용자와 변호인의 접견은 특별한 사정이 없는 한 토요일과 공휴일이라도 허용해 줄 필요가 있다."고 지적한 부분을 되새길 필요가 있다고 할 것이다.

法律新聞 第1690號 法律新聞社 크레디트카드紛失로因한 損害의 歸屬 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 15면 ============ 大法院1986年12月23日宣告, 85다카551判決 一. 事實關係 國民銀行이 發行한 國民크레디트카드會員인박은희씨는 1983년2월17일(토요일) 14시40분경 同카드加盟店인롯데百貨店內에서 지갑과 함께 國民카드를 盜難당한뒤 즉시 위 롯데백화점및 같은 加盟店인 미도파백화점에 카드盜難申告를 하고 같은날 15시40분경 國民銀行本店에 申告하려하였으나 관계직원이 退勤하였다는 이유로 銀行수위실에서 申告接受를 거부함에 따라 부득이 月曜日인 같은달 19일에 申告하였는바 위카드盜難이후부터 그익일인 같은달 18일까지 사이에 도적놈이 賣出標에 카드會員의 이름 박은희와는 明白히 다른「박은미」라고 署名하고서 위 두 百貨店으로부터 무려 43회에 걸쳐 도합2백30만2백원의 物品을 구입한뒤 줄행랑쳤다. 이에 加盟店에 위 금액을 替當支給한 國民銀行은 카드會員인 박은희씨를상대로 카드紛失로 인한 모든 責任은 會員에게 귀속된다는 約款을 내세워 本件의 求償金請求訴를 提起하였다. 二. 大法院判決 1審(서울地方法院 北部支院 1984년6월29일 84가단724)과 2審(서울民事地法1985년2월8일 84나1987)에서 敗訴한原告銀行은 上告하였으나 大法院은 다음의 判旨로 이를 이를 棄却하였다. 「銀行信用카드에 의한 去來에 있어서 그 去來約款上 비록 카드의 紛失·盜難으로 인한모든 責任이 카드會員에게 귀속된다고 約定되어 있다고 하더라도 會員이 紛失·盜難등의事實을 銀行에 通知하고 所定樣式에 따라 지체없이 그 內容을 書面申告하였음에도 불구하고 銀行이 加盟店에대한 通知를 게을리하였거나 加盟店이 紛失·盜難카드의 確認과 署名의 對照등을 게을리하여 去來가 成立되었을 경우에 까지 그責任을 물을수는 없다」(大判 1986년12월23일 85다카551). 三. 評 釋 1986년은 우리의 크레디트카드法史에 里程標를 남긴 기념비적인 大法院判決이 쏟아진 한해였다. 우리나라에선 크레디트카드의盜難·紛失로 惹起된 카드不正使用에 대한 會員의 責任限界와 카드保證人責任範圍가 2大紛爭事由인데 이들에관해 각각 3개와 4개의 大法院判決이 작년에 있었던 것이다. 大法院은 盜難·紛失카드의 會員責任限界에 대해 1986년3월11일 85다카1490의「第一銀行 對 崔규형」사건이래「商業銀行 對 申永均」(大判 1986년10월28일 85다카739) 및 「本件」에서 계속하여 대체로 上述한 判旨를 그대로 展開하고 있다. 그런 점에서 위의 세判決의 綜合하여 考察해 보기로 한다. 美國이 劃期的인 크레디트카드保護法을 만들어 카드를 잃은 會員의 責任을 申告여부에 상관없이 최대한50달러로 限定한 1970년이전에는 카드不正利用의 損失부담약관의 規定方式은 크게 다음의 넷이었으며 ③의方式이 一般的이었고 ④가 간혹 採用되었다. 卽 ①카드會員은 카드를 카드發行者에게 반환(surrender)할때까지 責任을 진다는 無限責任方式, ②카드發行者에게 盜難·紛失을 申告한후 30일간은 責任을 진다. ③申告前은 會員이 責任을 지지만 申告後는 一切의 責任을 지지 않는다. ④申告後는 責任을 지지않고 申告前의 責任도 50∼1백달러로制限된다〔A.James Barnes, The Law The Credit Card and the Coming of the Checkless Society. 6 American Business Law Journal. 641,643-4(1968)〕 그런데 지금까지의 우리 下級審判決들을 정리해 본다면 盜難·紛失카드의 約款內容이나 카드發行會社의 種類가 相異하여 一律的인 視角에서 볼수 없긴하나 대개 앞에서 言及한 美國의 例와 같이 ①「約款그대로」會員이 모든 責任을 진다는 判決(서울地方法院南部支院 1987년7월11일 83가소3603, 서울高等法院 1985년2월28일 84나2165) ②盜難申告後 加盟店通知 소요기간인 3일까지會員이 責任진다(春川地方法院 1985년2월6일 84나174) ③카드盜難事實을 電話 또는 書面으로 申告한時이후의 會員責任을 부정한 判決(서울民事地法 1984년3월26일 84가소1850, 서울民事地法 1984년11월26일 84가단1569) ④盜難申告後는 당연히 會員이 免責되나 申告前의 不正利用金額에대해서도 加盟店(이나 카드會社가 加盟店을 겸하는 二當事者카드의경우인 百貨店側)이 카드會員의 身元確認을 게을리한 過失이 있다고 하여 카드會員을 完全免責시킨 判決(春川地法江陵支院 1984년 7월4일 83가단350, 서울民事地法 1985년8월26일 85가소14134, 서울民事地法1985년12월11일 84나2737)등의 넷으로 分類해볼수 있을것 같다. 그리고 上述한 세大法院판결이 各카드會員에게 부담시킨 求償金額은 현저한 차이가 있었으나 判旨 그자체는 위의 넷중 ④의立場을 택한 것으로 볼수있겠다. 세 大法院判決의 事實關係와 判決內容을 圖表로 그려보면 도표와 같다. 또한 위 셋 大法院判決의 判旨를 綜合하면「①카드의 盜難·紛失責任이 모두 會員에게 귀속한다는 約款은 有效하며(申永均사건에서만 言及) ②盜難·紛失申告後에는 發行會社가 加盟店에 지체없이 通知해야하고 ③加盟店에의 通知나 加盟店의 black-list確認의 해태및 ④申告·通知前이라도 加盟店이 會員의 身元確認해태의 경우엔 信義誠實의 原則上 會員에게만 責任을 물을수 없다」고 해석된다. 이와같은 大法院의 判旨는 이제껏 크레디트카드의 盜難·紛失에관련한 上述의 下級審判決들을 잘 消化하여서 나온 훌륭한 理論展開라고 대체적으로 말할수 있는 점에서 筆者는 이에 原則的 贊成을 표하면서 몇가지첨언을 가하고자 한다. 첫째, 大法院의 判旨는 前述한 下級審判決들중 ③이나 ④의 見解와 같은 趣旨라 할수있는데 本件의 朴은희사건과 崔규형사건은 오히려 ④의 立場이라고 보겠다. 이렇게 大法院이 크레디트카드이슈에서 消費者인 카드會員保護를 염두에 두는 進取的인 態度는政治事件등 一般問題에서 取하는 保守的경향과는 아이로니컬한 對照를이룬다고 하겠다. 둘째, 大法院은 소위 申告前責任條項(liability until notice clause)을 명확히 取한 立場은 아니고 얼버무렸다. 全體的 意味로는「같은 뜻으로 理解되거나 아니면 申告後 通知가 到達될때까지 會員이 盜難·紛失의 責任을 지는」것으로 해석될수 있었는데 최근의 大法院判決(1987년4월14일 85다카2273)에서 後者의立場임을 宣言하였다. 우리나라의 學說은 對立하는바(崔基元「信用카드의 盜難·紛失에 의한 責任」法律新聞1674號 1987년3월9일자 14면의 申永均사건 評釋에선 大法院과 同旨이며, 鄭東潤「改訂版 어음·手票法」1986, 601면은申告時로 하여 申告前責任條項을 取함) 約款의 論理的 解釋論으로 볼때는 大法院의 最近判旨를 理解할수 있으나 크레디트카드去來에서는 카드會社가 優越的地位를 가지며 카드去來의 안전판확보등 政策考慮分析을 통해 볼때는(拙稿「크레디트카드의盜難責任」法律新聞1580號12면)申告時를 責任분기점으로 함이 오히려 合理的인 損失分擔등이 아닐까 한다. 세째, 判決이란 法目的의 實現作用이며 法은 法的安定性과 아울러 正義 내지 具體的 妥當性의 具現이라면같은 判旨이면서 本件의 박은희氏와 崔규형氏는 勝訴판결로 한푼의 辨濟責任도 안지고, 申永均씨는 7백여만원을몽땅 辨濟하라는 判決을 받은 것은 納得키 어렵다. 申永均사건에서 高等法院은 加盟店의 身元確認上 過失이 있다하더라도 原告銀行의免責約款의 優先適用을 主張하여 被告를 敗訴시켰는데 大法院은 加盟店과실여부에 대해「자획이 다소 다름은 육안으로 알아볼수 있으나 그것들이 通常의注意만으로는 이를 쉽게 識別할수 없을 정도로 현저하게 다르다고는 보여지지 아니하고(이사건 카드에 署名이나寫眞이 있는지는 記錄上 나타나 있지않다)…」고 하여 이를 부정하였는데 大法院이 判決理由는 高等法院과 약간달리하면서도 結果를 같게 짜맞춘 냄새가 强하다. 사실 加盟店의 無過失立證責任은(加盟店이나) 카드會社側에 있으며 立證은 그리 쉬운 것이 아니기 때문에 法院의「視角여하」에 따라서 加盟店과실이 決定될수 있는 것이다. 本件에선 차라리 事實認定을 다시하도록 原審에의 還送判決을하였음이 낫거나 옳았다고 본다(加盟店과실여부의 「사실인정」을 大法院이 한것은 越權이 아닌지?) 筆者의 直觀으로는 같은 判旨이면서 結果는 南極과 北極처럼 벌어진 것을 오히려 崔씨와 朴씨의 경우엔 카드紛失직후「夜間 또는 土曜日오후라고」이의接受施設을 마련치 않아 3日 또는 하루의 공휴일을 지난뒤에야 겨우 申告를 할수밖에없었던 애절한 狀況과 銀行의 制度上過失을 考慮하였으나 申氏의 경우엔 申씨가 열흘이나 紛失사실을 까맣게 모르고 지낸「게으름罪(?)」를 追加한 것이 아닌가 한다. 사실 申씨사건의 경우에도 加盟店이 物品구입자인 도적의 92회에 걸친 購買行爲중住民登錄證을 한번만이라도 똑똑히 調査해 보았거나 또는 31세의靑年이「1회사용 한도액20만원」을 조금 하회하는 카세트·가방·카메라·투피스(대개13∼19만7천원) 등을 구입할때 身元確認에 주의했다면 도적은 잡았을것으로 생각된다. 四. 信用카드業法 政府(財務部)는「信用카드業法案」을 지난 1월에 起草하여 4월30일에 國務會議의 議決을 거친후 5월13일에 國會를 통과시켰다. 財務部는 공포후 90일뒤에 실시토록 되어있는 同法을 오는9월초부터 施行케할 方針이라고한다. 信用카드業法은「늦은 밥먹고 새벽장보러가듯」急造된 法이어서 여러가지 問題點을 안고있지만 무엇보다 同法의 制定目的의 하나가 提案理由에 있듯이 消費者인「…信用카드會員을 保護하기 위한…」것이라면 한편은 수긍이 가면서도 다른 한편은 고개가 갸우뚱해진다. 왜냐하면 크레디트카드會員인 消費者는 그래도 우리社會의 基準으로 볼때는「밥술이나 먹는」소위 中産層(이나 그이상)임에 反해서, 이들보다 훨씬下層民으로서 TV나 電氣밥솥등의 家電製品이나 冊 기타물품을 여러不利한 約款의 굴레속에서「割賦販賣」를 통해 구입하는 보다 經濟的 弱者인「月賦人生」들을 救濟해주는 변변한 立法이 없다는 事實때문이다. 올바른 立法政策은 몇사람을 치장하는 비단이 먼저가 아니라 모든 사람을 감쌀수 있는 삼베나 광목이 먼저여야 한다고 筆者는 보기 때문이다. 어쨌든 信用카드業法에 의하면「信用카드會員이 信用카드業者에게 信用카드의 盜難·紛失의 申告를 한때에는申告後의 그 信用카드使用에 대하여는 信用카드業者가 責任을 지도록 하여(同法제12조)」 카드의 無權限내지 不正使用에 대한 損失分을 크레디트카드 關係當事者間에 분담하는方法에 대해 前述한 소위「申告前責任條項」을 合理的 해결책으로 提示하였으며, 또한 「信用카드를 僞造·變造하거나 盜難·紛失 또는僞造·變造된 信用카드를 사용한 者는 7년이하의 懲役 또는 5천만원 이하의 罰金에 處하도록(同法제25조 제1항)하여 盜難·紛失 카드의 不正使用者를 刑事處罰케 하였다.」