I. 서론 및 결정의 주요 내용 헌법재판소는 2014년 7월 24일 재외국민인 청구인들이 공직선거법 제218조의4 제1항, 국민투표법 제14조 제1항 등이 자신들의 국회의원선거권 및 국민투표권 등을 박탈함으로써 헌법상 보장된 선거권 및 국민투표권을 침해한다고 주장하면서 청구한 헌법소원사건에 대하여 국민투표법 제14조 제1항에 대해서만 늦어도 2015년 12월 31일까지 개정을 명하고 동시에 잠정적인 계속적용을 명하는 헌법불합치결정을 선고하고, 나머지 청구에 대하여는 모두 기각하여 국내에 주민등록이나 거소신고가 되어 있지 않은 재외국민들의 지역구국회의원선거권을 배제하고 있는 공직선거법 조항은 여전히 합헌으로 선언하였다. 그러나 이러한 결정은 2007년 6월 28일 주민등록이 되어 있지 아니하다는 이유로 재외국민선거권과 국민투표권을 제한하고 있던 공직선거법과 국민투표법 조항들에 대하여 내린 종전 헌법불합치결정(2004헌마644, 2005헌마360 병합)의 입장으로부터 상당히 뒷걸음을 쳤을 뿐만 아니라 재외국민선거권을 확대해 온 선진국들의 헌법재판소 판례의 경향과도 부합하지 않는 퇴보적 결정이라고 생각된다. 지면관계상 결정의 주요 내용은 위에서 제시한 결정내용의 요지로 갈음하기로 하고, 이하에서는 주로 지역구국회의원선거권배제조항의 위헌여부와 이 사건 헌법재판소 결정의 문제점에 대하여 간단히 살펴 보기로 한다. II. 평석 1. 지역구국회의원선거권배제조항의 위헌여부 (1) 관련되는 기본권과 원칙: 보통선거원칙이 아니라 평등선거원칙, 선거권 헌법재판소는 이 사건 쟁점에 대하여 정리하면서 선거권 내지 국민투표권 침해 여부 및 보통선거원칙 위배 여부를 중심으로 판단하였다. 그러나 이 사건에서 문제가 되는 것은 보통선거원칙이 아니라, 평등선거원칙의 위반여부와 헌법 제24조의 선거권의 침해여부이다. (방승주, 재외국민 선거권 행사의 공정성 확보방안 연구(대검찰청 2010년도 정책연구용역 보고서), 대검찰청, 2011, 17, 43면 이하 참조) (2) 평등선거원칙의 위반 여부 평등선거원칙은 모든 선거권자가 동등한 수의 표를 던질 수 있어야 하고(계산가치의 평등), 그러한 투표가 의석배분에 있어서 동일한 가치와 영향력을 가질 것(결과가치의 평등)을 요구하는 원칙으로 여기에서의 평등은 엄격한 형식적이고도 도식적인 평등을 요구한다. 이러한 기준에 의할 경우 국내거주 국민은 1인 2표, 국내에 주민등록이나 거소신고가 되어 있지 않은 재외국민들의 경우는 1인 1표 밖에 행사할 수 없다고 하는 것은 명백하게 헌법 제41조 제1항의 평등선거의 원칙에 정면으로 반하는 것이며, 엄격한 평등원칙심사기준을 동원할 때 이를 정당화할 수 있는 사유는 없다. (3) 헌법 제24조 선거권의 침해 여부 먼저 선거권침해여부와 관련해서 국민의 선거권을 제한하기 위해서는 선거원칙에 버금갈 정도로 중요한 헌법적 법익이 이를 정당화할 수 있는 예외적인 경우나 불가피한 사유가 있는 경우가 아니면 안된다. (판례집 19-1, 859, 874; 독일 연방헌법재판소의 판례로는 BVerfGE 132, 39) 이 사건에서 헌법재판소는 자신의 종전의 입장과는 달리 별다른 근거제시도 없이 과잉금지원칙에 입각한 엄격한 심사를 포기하고 있는데, 이는 종전 2004헌마644 등 결정과 모순되는 태도라고 생각된다. 이하에서는 엄격한 심사기준에 입각하여 지역구국회의원선거권배제조항이 청구인들의 선거권을 침해하는지 여부에 대하여 심사해 보기로 한다. 가. 목적의 정당성 헌법재판소는 지역구국회의원선거권배제조항의 정당화의 근거로 유권자의 지역적 관련성을 들고 있다. 헌법적으로 볼 때 지역구국회의원은 지역에서 선출되었지만 지역의 대표가 아니라 국민의 대표이다. 국가의 이익과 지역의 이익이 충돌할 경우 국회의원은 헌법 제46조 제2항에 따라 국가이익을 우선하여 양심에 따라 직무를 행하도록 되어 있다. 그렇다면 지역구국회의원은 국민의 대표이지 단순히 지역주민의 대표가 아니다. 그럼에도 불구하고 해당 지역과의 관련성을 강조하면서 "'특정 지역구의 국회의원'이라면 '지역에 이해를 가지는 자'가 지역의 이익을 대표하는 국회의원을 선출하여야 한다"고 하는 헌법재판소의 판시는 헌법 제46조 제2항의 의의를 간과하거나 오해한 흠이 있다고 볼 것이다. 한편 백보 양보하여 국내에 주민등록이나 거소신고가 되어 있지 않은 재외국민들이 지역적 관련성이 다소 떨어질 수 있다 하더라도, 이러한 막연한 지역적 관련성의 유지가 재적국회의원 300명 중 246명에 해당하는 지역구국회의원선거권을 완전히 박탈할 만큼 중대하고도 불가피한 사유가 된다고 볼 수는 없다. 목적의 정당성이 결여되었다면 더 이상 살필 필요도 없이 이 사건 법률조항은 청구인들의 선거권을 과잉하게 침해하여 위헌이라고 보아야 할 것이나 체계상 나머지의 관점에 대해서도 보충적으로 검토해 보면 다음과 같다. 나. 방법의 적정성 백보 양보하여 헌법재판소가 강조하는 지역과의 관련성이 어느 정도 필요하며 그 유지가 정당화될 수 있는 입법목적에 해당한다고 하더라도, 재외국민들에게 자신들이 몸 담았던 고향과의 지역적 관련성이 전혀 없는 것도 아님은 두말할 나위가 없다. 오늘날과 같은 정보화, 지구촌화 시대에는 발달된 인터넷과 통신수단을 통하여 거주지와 상관없이 고국의 국민들과 교류하면서 여러 가지 정치, 경제, 사회, 문화적 생활을 펼쳐 나가는 국민들이 많이 있다. 이러한 재외국민들은 여전히 고국에 대한 지역적 관련성을 유지하고 있기 때문에 이들을 배제하는 것은 입법목적 실현에 도움이 안되므로 방법의 적정성 역시 없거나 희박하다고 할 수 있다. 다. 침해의 최소성 최종주소지나 등록기준지를 기준으로 소속지역구를 정하게 되면 지역적 관련성도 유지하면서 재외국민들의 선거권을 덜 침해하는 방법이 될 수 있을 것이다. 그럼에도 헌법재판소는 등록기준지를 기준으로 하는 경우 대량 위장전입에 의한 불공정선거를 우려하고 있다. 그러나 이러한 가능성은 가령 지역구국회의원후보자가 결정되기 훨씬 앞선 시점에 최종주소지나 등록기준지를 기준으로 하여 소속지역구가 확정되도록 하면 크게 문제되지 않을 것이다. 이와 같이 지역관련성을 담보하면서도 소위 위장전입가능성을 사전에 차단할 수 있는 방법이 충분히 있음에도 불구하고 지역구국회의원선거권을 완전히 박탈하는 것은 침해의 최소성원칙에 위반되는 것이다. 라. 법익의 균형성 지역과의 관련성 유지라고 하는 목적은 막연하고도 추상적인데 반하여, 제한되고 있는 지역구국회의원선거권은 국민주권과 의회민주주의의 실현에 있어서 매우 중대한 기본권이라고 할 수 있으므로 지역구국회의원선거권배제조항은 법익의 균형성을 충족하지 못한다. 마. 소결 따라서 지역구국회의원선거권배제조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 선거권을 침해하므로 헌법에 위반된다. 그리고 지역구국회의원선거권 배제부분에 대하여 곧바로 효력을 상실시켜도 법적 공백상태가 발생할 우려는 없으므로 단순 위헌결정을 내려도 좋다고 생각된다. 2. 국민투표권과 재·보궐선거권 배제조항의 위헌여부 이에 관한 헌법재판소의 결정은 필자의 견해(방승주, 앞의 보고서, 44, 46면 등 참조)와 같으므로 이에 대한 평석은 생략한다. III. 결론 비교법적으로 고찰해 보면 일본 최고재판소(2005년 9월 14일 일본 최고재판소 대법정 판결, 2001년 제82호 등 재외일본인선거권박탈위법확인등청구사건)의 경우도 이미 2005년 9월 14일 재외일본인들에 대하여 지역구중의원선거권을 배제하고 있던 당시의 공직선거법조항에 대하여 위헌·무효결정을 내렸으며, 또한 최근 독일 연방헌법재판소(BVerfGE 132, 39) 역시 2012년 7월 4일 그때까지 재외독일인의 선거권행사의 전제조건으로서 줄곧 유지되어 왔던 독일에서의 최소 3개월 정주(定住)조항에 대하여 보통선거원칙에 위반된다는 이유로 위헌·무효선언을 내린 바 있다. 헌법재판소의 이번 결정은 이와 같은 선진국들의 재외국민선거권 확대인정 추세에 비추어 보거나, 또는 헌재의 2007년 6월 28일 2004헌마644 헌법불합치결정의 취지에 비추어 볼 때 재외선거제도의 발전에 있어서 상당히 역행적인 결정이었다고 생각된다. 특히 선거권의 제한과 관련하여 헌법재판소가 그간 정립해 왔던 엄격한 심사기준의 법리를 포기하였을 뿐만 아니라, 과연 어떠한 선거원칙을 적용해야 하는지에 대해서도 깊은 성찰이 없이 만연히 청구인이 주장하는 대로 보통선거원칙을 기준으로 그 위반을 부인한 것은 전체적으로 논증의 진지성이나 설득력 면에서 매우 부실하다고 하는 인상을 지울 수 없게 하고 있다. 앞으로 머지 않아 다시 심판대상조항의 위헌여부를 심사할 기회가 주어진다면 헌법재판소는 반대의견을 낸 이진성, 서기석 재판관의 의견과 같이 재외국민들에게 지역구국회의원선거권까지 모두 인정하는 방향으로 판례를 변경해야 할 것이라고 생각된다.

* 결정요지 수도서울’은 관습헌법이므로 헌법 제130조의 헌법개정에 의한 방법 외에는 개정이 될 수 없음에도 이러한 헌법개정방법을 취하지 않고서 수도이전을 하는 이 사건 법률은 헌법에 위반된다 * 평석요지 ‘관습헌법론’을 동원하여‘수도서울’이 곧 헌법인양, 수도이전을 헌법개정의 방법 외에는 할 수 없는 것으로 무리한 논리를 전개하였다. 그러나‘수도서울’은 관습헌법일 수 없다. 이 사건은 각하하든지 국민투표를 거친 후에 수도이전 여부를 결정하도록 입법개선을 명하고 헌법소원을 기각하는 것이 옳았다고 생각된다 I. 서론 헌법재판소는 지난 2004. 10. 21. 청구인 최상철 외168인(2004헌마554), 청구인 정재명(2004헌마566)이 제기한 신행정수도의건설을위한특별조치법(2004. 1. 16. 법률 제7062호, 이하 ‘이 사건 법률’)에 대한 헌법소원결정에서 동법률을 위헌선언하였다. 다수의견은 ‘수도 서울’은 관습헌법이므로 헌법 제130조의 헌법개정에 의한 방법 외에는 개정될 수 없음에도, 이러한 헌법개정방법을 취하지 않고서 수도이전을 하는 이 사건 법률은 헌법에 위반된다는 결론을 취하였다. 김영일 재판관의 별개의견은 수도이전에 관한 의사결정은 헌법 제72조의 국민투표의 대상이 되는 것을 전제로, 대통령이 수도이전문제를 국민투표에 부의하지 않은 것은 재량의 한계를 일탈한 것으로서 위헌이며, 그러한 한에서 청구인의 국민투표부의요구권을 침해하였다고 확인하였다. 전효숙 재판관의 반대의견은 서울이 대한민국의 수도라는 사실을 불문헌법으로 인정한 다수의견에 반대하였으며, 이 사건 헌법소원은 청구인들의 기본권침해의 관련성이 인정되지 않으므로 각하되어야 할 것이라는 입장을 취하였다. 이하에서는 수도이전헌법소원에 대하여 위헌결정을 함으로써, 전 국민적 관심을 모은 헌법재판소의 결정이 과연 헌법적으로 정당한 논거에 기하고 있는지를 몇 가지 관점에서 비판적으로 검토하고자 한다. II. 평석 1. 적법요건에 관한 검토 (1) 기본권침해의 개연성이 있는지 여부에 대하여 다수의견은 전술한 이유에서 국민투표권의 침해의 개연성이 있다고 보고 있다. 그러나 헌법상 국민투표권은 헌법 제72조에 따라서 대통령이 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 부의한 경우와, 헌법 제130조의 헌법개정절차에 따른 국민투표 외에는 존재하지 않는다. 헌법 제130조 소정의 ‘헌법’개념에는 그 내용이 불명확한 ‘불문헌법’은 포함되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 헌법 제130조의 헌법개정에 관한 국민투표권은 처음부터 문제될 수도 없다. 다음으로 헌법 제72조의 대통령의 국민투표부의권은 재량에 속하는 것이므로 일정사항에 대하여 국민투표에 부의하지 않았다고 해서 곧 헌법상의 국민투표권이 침해된다고 볼 수는 없다. 그렇다면 기본권침해의 자기관련성·직접성·현재성도 인정할 수 없다. 그 밖의 기본권에 대해서는 구체적 기본권성을 인정하기 어렵거나 사실상의 경제적 불이익의 경우 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 없다는 판례(헌재 1998. 9. 30. 97헌마404)가 적용될 수 있을 것이다. (2) 고도의 정치적 사안에 대한 사법자제의 필요성 여부 고도의 정치적 결단에 해당하는 행위라고 하더라도 그것이 국민의 기본권을 침해할 가능성이 있는 경우라면 헌법소원의 대상으로 삼아 그 위헌여부를 심사할 수 있다고 보아야 하며, 헌법재판소 역시 이 사건에서도 그와 같은 입장을 취하였다. 하지만 지난번 이라크파병결정(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마814)에서는 고도의 정치적 결단에 해당하는 사항은 사법심사의 대상으로 삼기에 부적절하다는 이유로 헌법소원을 각하한 바 있었다. 같은 논리로 수도이전문제를 국민투표에 붙일 것인지 여부에 관한 결정도 고도의 정치적 결단에 해당하는 것은 아닌지 헌재 판례의 일관성에 의문이 제기된다. 2. 위헌여부에 대하여 (1) 헌법 제130조의 국민투표권 침해여부: ‘수도 서울’이 과연 관습헌법인가· (가) 관습헌법의 성립요건에 관하여 첫째, 관습헌법이 성립되기 위해서는 우선 해당 사항이 실질적 헌법성을 갖추어야 한다. 실질적 헌법은 국가기관의 조직, 구성, 권한 및 국민의 국가에 대한 관계, 즉 국민의 권리와 의무에 관한 기본적 사항을 규율하는 법질서라고 할 수 있는데, 행정수도의 위치는 이와 상관이 없는 문제이므로 실질적 헌법성을 갖추지 못하고 있어 관습헌법이 될 수 없다. 둘째, 어떠한 관행이 관습법이 되기 위해서는 규범적 관행이어야 할 것인데 ‘수도 서울’은 규범적 관행이 아니라, 사실에 불과하다. 셋째, 어떠한 관행이나 사실이 제아무리 오랫동안 계속하여 존재하여 왔다고 해서 그것만으로 당위, 또는 규범이 되는 것은 결코 아니다(가령 호주제가 아무리 오랫동안 지속되어 온 전통적 제도에 속한다고 하여 그 자체가 곧 관습헌법으로서의 실효성과 강제성을 가질 수는 없는 것이다). 물론 예외적으로 사실적인 것이 규범력을 갖는 경우도 생각해 볼 수는 있으나(가령 우측통행), 이 경우에도 규범력을 인정할 만한 정당화사유가 존재하여야 할 것이다(가령 ‘질서유지’). 그런데 그러한 정당화사유가 없고, 오히려 그보다 우월한 헌법적 법익이 그 관행의 폐지나 변경을 정당화하는 경우, 그 관행은 더 이상의 규범적 효력을 가질 수 없게 되는 것이다. 넷째, 관습헌법이 성립되기 위해서는 그 존재 자체가 명확하여야 한다. 그런데 지금까지 명확한 것은 서울이 수도였다는 사실일 뿐, ‘수도 서울’이 관습헌법에 해당하는지 여부는 결코 명확하지 않았고, 오히려 이러한 관습헌법의 존재 여부의 문제가 이번의 헌법재판에 의해서 비로소 전국민적 토론의 대상으로 되었다고 할 수 있다. 따라서 헌재가 인정하는 명료성의 요건도 실상은 결여되어 있다. 다섯째, 대의제를 골간으로 하는 우리 헌법질서 하에서는 국회의 의사가 국민의 의사를 대변한다고 할 수 있기 때문에, 수도이전의사를 내용으로 하는 이 사건 법률이 국회에서 통과되었다는 것은 나름대로 수도이전의 국민적 합의가 국회에 의해서 간접적으로 확인되었다고 할 수 있다. 혹 필요한 경우 국민투표를 통해 국민의 경험적 의사를 확인해 볼도 수 있을 것이다. 그러나 이와 같은 확인절차도 없이 헌법재판소는 ‘수도 서울’의 관행에 대한 국민적 확신을 단정하고 있는데 그 근거가 박약하다. 결론적으로 이와 같은 논리는 헌법재판관들이 인정하는 관습을 헌법으로 확대시켜 다른 실정헌법규범의 효력을 무력화시킬 위험을 내포하고 있어 매우 위험하다고 하지 않을 수 없다. (나) 관습헌법의 폐지를 위해서는 헌법개정절차를 밟아야 한다는 점에 대하여 헌법개정과 같은 헌법상의 절차규정은 될 수 있는 한, 형식적으로 엄격하게 해석하지 않으면 안된다. 왜냐하면 헌법상 절차나 조직규정은 개방성, 광의성, 추상성을 특징으로 하는 그 밖의 다른 헌법규정들과는 달리 결코 개방적이거나 불확정적이어서는 안되기 때문이다. 이러한 절차규정에 해당하는 헌법 제130조의 ‘헌법’ 개념에 소위 관습헌법을 포함시키게 되면 확정적이어야 할 절차규정이 가장 불확정적이 되어서, 헌법생활의 안정성이 크게 훼손될 수 있을 뿐만 아니라, 헌법개정사항의 해당여부의 문제는 매번 헌법재판소가 판단하기 전까지 전혀 알 수 없게 되는 문제가 있다. (다) 헌법 제130조의 국민투표권침해여부에 대한 결론 ‘수도 서울’의 관습헌법성을 인정할 수 없는 한, 이 사건 법률이 헌법개정에 관한 국민투표권을 침해한다는 논리는 더 이상 지탱되기 힘들다. 그렇다면 이제 헌법 제72조의 국가안위에 관한 중요정책에 관한 국민투표권의 침해여부의 문제로 돌아가서 살펴보아야 할 것이다. (2) 헌법 제72조의 국민투표권침해 여부 김영일 재판관의 별개의견은 수도이전이 헌법 제72조 소정의 국가안위에 관한 중요정책에 해당하며, 이것은 국민투표의 대상이 된다고 보고 있을 뿐만 아니라, 수도이전여부에 대하여 국민투표를 붙이지 않은 것은 국민투표부의재량권의 한계를 일탈한 행위라고 보고 있다. 그러나 행정법분야에서 적용되는 행정청의 재량행위의 한계에 관한 법리(소위 ‘재량의 0으로의 수축이론’)가 대통령의 고도의 정치적 결단에 해당하는 헌법상 재량권의 한계의 문제에 그대로 적용될 수는 없다고 보인다. 왜냐하면 양 행위의 법적 의미와 비중이 엄연히 다르기 때문이다. 어쨌든 헌법 제72조가 문구상 국민투표부의 여부를 대통령의 재량으로 하고 있는 이상, 수도이전문제를 국민투표에 붙이지 아니한 것이 명백히 국민투표권을 침해하였다고 볼 수는 없다. 3. 이 결정의 기속력에 대하여 헌법재판소의 위헌결정은 모든 국가기관과 지방자치단체를 기속한다. 이러한 기속력은 결정주문과 이 결정주문의 논리필연적 이유에 해당하는 소위 ‘주요이유’에 미친다. 다만 주요이유의 범위가 문제된다. 주요이유는 관습헌법 ‘수도 서울’은 헌법개정의 방법으로만 변경될 수 있다는 점일 것이다. 그러나 만일 ‘수도 서울’에 대한 국민적 확신 내지는 합의가 존재하지 않는 것이 경험적으로 확인될 수 있다면, 더 이상 관습헌법은 존재하지 않으며, 이러한 상황에서까지 이러한 이유의 기속력이 존속될 수는 없을 것이다. 반대로 국민이 수도이전을 반대하고 ‘수도 서울’에 찬성하는 경우, 더 이상 수도이전을 추진할 수는 없을 것이다. 다만 그렇다고 하더라도 ‘수도 서울’이 계속해서 관습헌법으로 된다고 할 수는 없다고 본다. 왜냐하면 다른 모든 실정헌법은 헌법제정권력과 개정권력에 의하여 헌법적 절차와 의사·의결정족수를 거쳐서 제·개정된 것인데 반하여, ‘관습헌법’의 경우 그 성립요건으로서 국민적 합의가 어느 정도이어야 하는지가 불확실하기 때문이다. 아뭏든 대통령과 국회는 여전히 헌법 제72조를 근거로 수도이전문제를 국민투표에 붙일 수 있을 것이며, 그 결론 여하에 따라서 수도이전에 관한 정책의 속행 여부를 결정할 수 있을 것이다. III. 결론 결론적으로 이 사건 헌법소원은 전효숙 재판관의 반대의견이 잘 지적하고 있듯이 각하하든지, 백보 양보하더라도 국민투표를 거친 후에 수도이전여부를 결정하도록 입법개선을 명하고 헌법소원을 기각하는 촉구결정을 내리는 것이 옳았다고 생각된다. 헌법재판소는 소위 ‘관습헌법’론을 동원하여, ‘수도 서울’이 곧 헌법인 양, 수도이전을 헌법개정의 방법 외에는 할 수 없는 것으로 무리한 논리를 전개하였다. 그러나 전술한 이유로 ‘수도 서울’은 관습헌법일 수 없다. 이제 바야흐로 우리 나라에서도 헌법재판관의 헌법해석권한의 한계를 보다 구체적이고 과학적으로 정립할 때가 되었다고 생각된다. 아무튼 헌법재판소의 위헌결정이 내려진 한, 이 결정의 기속력(즉 이 사건 법률이 위헌이고 그 효력이 상실되었다는 점)은 존중되어야 한다. 하지만 정치기관들도 나름대로 헌법을 해석하고 구체화 내지 실현할 수 있는 권한이 있으므로, 차후의 문제에 대하여 헌법이 허용하는 범위 내에서 소신껏 정책을 펴 나가는 것이 전체 헌법질서의 정신에 부합하는 일이 될 것이라고 생각한다.

Ⅰ. 사건의 개요 등 1. 事件의 槪要 (1) 정부는 1998. 12. 울산 울주군 등지에 핵발전소 8기의 건설계획을 가지고 있다고 발표하였고 울주군수는 세수증대 등을 이유로 이를 적극 지지하였는데, 정작 그곳에 사는 주민들과 시민단체들은 격렬하게 핵발전소의 유치를 반대하여 왔다. (2) 정부는 2000. 9. 산업자원부 고시제2000-88호로 울산 울주군 서생면 신암리·신리 일대를 4기의 가압경수로 원자력발전소를 건설하기 위한 전원개발사업예정구역으로 지정·고시하는 한편, 위 서생면 비학리에 신고리원전 1호기를 건설하기로 최종 확정하였다고 발표하였는데, 이에 따라 울산광역시 주민 13만여명은 국회에 그 철회를 요구하는 청원서를 제출하기도 하였다. (3) 위 서생면 주민들인 청구인들은 이 사건 원전유치 문제가 주민에게 중대한 영향을 미치는 사항이라 보고 지방자치법 제13조의2 소정의 주민투표에 붙이고자 하였으나, 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여 아무런 입법조치가 없어 그 실시가 불가능하자 2000. 11. 이와 같은 입법부작위가 청구인들의 주민투표권(참정권), 주민자치권, 환경권, 행복추구권 등을 침해한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 2. 審判의 對象 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관한 법률을 따로 제정하지 아니하는 입법부작위가 위헌인지의 여부 지방자치법 제13조의2(주민투표) ① 지방자치단체의 장은 지방자치단체의 폐치·분합 또는 주민에게 과도한 부담을 주거나 중대한 영향을 미치는 지방자치단체의 주요 결정사항 등에 대하여 주민투표에 붙일 수 있다. ② 주민투표의 대상·발의자·발의요건·기타 투표절차 등에 관하여는 따로 법률로 정한다. 3. 決定의 要旨 (1)<입법자가 주민투표에 대한 법률을 제정하여야 하는 것이 「헌법상 의무」인지 여부(소극)> 헌법 제117조 및 제118조가 보장하고 있는 본질적인 내용은 자치단체의 존재의 보장, 자치기능의 보장 및 자치사무의 보장으로 어디까지나 지방자치단체의 자치권이다. 따라서 「헌법」은 지역 주민들이 자신들이 선출한 자치단체의 장과 지방의회를 통하여 자치사무를 처리할 수 있는 대의제 또는 대표제 지방자치를 보장하고 있을 뿐이지 주민투표에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 이러한 대표제 지방자치제도를 보완하기 위하여 현행 「지방자치법」은 주민에게 주민투표권, 조례의 제정·개폐청구권, 주민감사청구권을 부여함으로써 주민이 지방자치사무에 직접 참여할 수 있는 길을 열어 놓고 있지만 이러한 제도는 어디까지나 입법에 의하여 채택된 것일 뿐 헌법이 이러한 제도의 도입을 보장하고 있는 것은 아니다. 따라서 지방자치법 제13조의2가 주민투표의 법률적 근거를 마련하면서, 주민투표에 관련된 구체적 절차와 사항에 관하여는 따로 법률로 정하도록 하였다고 하더라도, 주민투표에 관련된 구체적인 절차와 사항에 대하여 입법하여야 할 헌법상 의무가 국회에 발생하였다고 할 수는 없다. (2)<주민투표권이 「헌법이 보장하는 참정권」에 해당하는지 여부(소극)> 우리 헌법상 참정권은 국민이 국가의 의사형성에 직접 참여하는 직접적인 참정권(국민투표권)과 국민이 국가기관의 형성에 간접적으로 참여하거나 국가기관의 구성원으로 선임될 수 있는 권리인 간접적인 참정권(공무원선거권, 공무담임권)으로 나눌 수 있는바, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 이를 ‘법률이 보장하는 참정권’이라고 할 수 있을지언정 ‘헌법이 보장하는 참정권’이라고 할 수는 없다. Ⅱ. 평 석 1. 住民投票權이 憲法上 參政權이 아닌지 與否 헌법재판소는 주민투표권을 헌법이 보장하는 참정권에 해당하지 않는다고 하고 있는바, 그것이 타당한지는 의문이다. 헌법의 직접적 또는 간접적 성문규정에서 참정권의 근거를 찾는 형식논리에 의존하고 있을 뿐 그 실질을 간과하고 있기 때문이다. 이 사건 결정에서는 헌법재판소가 어떠한 이유로 주민투표권을 국민투표권과 달리 헌법상 보장된 기본권의 하나(참정권)로 보지 않는지 및 헌법상 ‘열거되지 아니한 권리’로서 기본권적 수준의 권리에 해당한다고 보지 않는지에 대한 깊은 고민의 흔적을 찾기 어렵다. 먼저 헌법에서 인정된 참정권으로서의 선거권, 공무담임권 및 국민투표권은 ‘국민’으로서 갖는 정치적 기본권이고, 이들 각 기본권은 그 성질에 반하지 않는 한 국민인 지방자치단체 ‘주민’으로서도 당연히 갖는 정치적 기본권이라고 할 수 있다. 주민투표는 국민주권주의를 천명한 헌법 제1조 제2항과 조화로운 해석하에서 헌법 제118조에 의하여 인정되는 제도이기 때문에, 그에 따라 인정되는 지방자치단체의 사무에 대한 주민투표권은 헌법상 보장된 기본권의 하나인 ‘참정권’의 일종으로 보아야 한다. 주민투표권은 주민이 지방자치단체의 자치(정치)에 참가할 수 있는 권리를 의미하므로 정치적 기본권(참정권)의 성격을 지니고 있는 주민참정권의 하나로 볼 수 있기 때문이다. 따라서 주민투표권은 참정권의 내용에 포함되는 권리로서 그 자체로서 이미 기본권에 해당되는 것이다. 뿐만 아니라 일정한 지방자치단체 구역의 범위에서 그 사무에 관하여 ‘국민인 주민’으로서 지역 차원의 투표권 즉, 주민투표권을 갖는 것은 헌법상의 정치적 기본권인 국민투표권과 성질을 같이 하는 것으로서 당연히 헌법 제37조 제1항의 ‘열거되지 아니한 권리’에 해당한다고 할 것이다. 다만, 주민투표권의 구체적 내용을 어떻게 형성할 것인가는 개별 법률에 의하여 정하여질 것이지만, 그 개별법률 역시 기본권(참정권) 내지 헌법상의 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 주민투표권을 구체적으로 실현시킬 수 있는 것이어야 할 필요가 있다. 2. 眞正立法不作爲에 대한 憲法訴願의 許容與否 (1) 眞正立法不作爲訴願의 許容要件 넓은 의미의 입법부작위에는 진정입법부작위와 부진정입법부작위가 있는바, 청구인들이 지방자치법 제13조의2 제2항에 따라 제정하여야 한다고 주장하고 있는 주민투표에 관한 법률은 아직까지 전혀 입법이 없는 상태이므로, 이 사건 입법부작위가 진정입법부작위에 해당한다는 헌법재판소의 판단에는 의문이 없다. 그런데 진정입법부작위에 대한 헌법소원은 ① 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나 ② 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다는 것이 헌법재판소의 일관된 판례태도이다. (2) 眞正立法不作爲訴願 許容要件의 充足 그렇다면 ‘따로 법률로 정’하지 않고 있는 이 건 입법자의 부작위가 이같은 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건을 갖추었다고 할 것인가? 먼저 주민투표법의 제정을 헌법에서 명시적으로 입법위임한 것이 아니므로 위 ①의 요건은 당연히 충족되지 않았다고 보는 헌법재판소의 태도는 문제가 있다. 지방자치법 제13조의2 제2항과 같은 형식의 입법인 경우에 있어서는 ‘헌법상의 명시적 입법위임’이 있었는지 여부에 대한 판단기준은 다소 유연하여야 할 필요가 있기 때문이다. 그렇게 보면 주민투표에 관한 권리는 헌법상의 지방정치에의 참정권의 하나 내지 ‘열거되지 아니한 권리’로서의 성질을 가지는 점, 지방자치법 제13조의2 제2항에서 ‘따로 법률로’ 정하도록 한 것은 그에 관한 헌법위임규정인 헌법 제117조 및 제118조의 근거규정에 따라 제정된 것인 점에서, ‘헌법상의 명시적인 입법위임’이 있는 것이라고 볼 수 있을 것이다. 한편 아래의 여러 논거에 따르면 ②의 요건도 충족한 것으로 볼 수 있다. 헌법 제118조 및 제1조 제2항의 해석상 특정 지방자치단체의 사무에 관하여 (범위를 획정할 수 있는) 이해관계 있는 주민에게 기본권인 참정권에 포함되는 권리로서 지방의회에 대한 법적 구속력을 미치는 구체적인 주민투표권이 발생하여 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 헌법에 의하여 발생하였음이 명백하다고 할 것임에도, 입법자가 주민투표법의 제정이라는 입법조치를 전혀 취하지 않고 있는 것이 현재의 상황이다. 입법 당시의 논의과정을 살펴볼 때, 구체적인 근거법률인 지방자치법 제13조의2에서 ‘다른 법률’로 정하도록 위임한 것이 1994년 3월 16일이고 보면 이미 그 입법조치의 불이행상태가 7년이상 지속되고 있는 것이라 할 것이므로, 이는 정도 이상의 지체에 해당한다고 생각된다. 즉, 동 조항의 신설 당시는 총선거와 맞물려 공직선거법, 정당법 및 정치자금법 등 정치관계법의 제정 또는 개정을 목전에 두고 있었기 때문에, 이들 법률과 함께 진행되던 지방정치 영역에서의 개정안의 핵심내용 중 하나였던 주민투표 조항의 형성에 합의가 이루어지지 못한 채 시급한 정치일정에 쫓겨 추후 계속 논의하자는 취지에서 이를 따로 정하기로 하고 지방자치법 제13조의2의 형식으로 규정하는데 그쳤던 것이었음은 주지의 사실이다. 이것은 지방자치법상의 주민투표 조항의 신설논의가 위 정치관계법과 달리 지방선거 등에 있어서는 비교적 시간적인 여유가 있었던 시기였기 때문에 이같은 합의가 가능하였던 것임을 고려한다면 7년이상의 입법의 지체는 진정입법부작위에 대한 헌법소원의 허용요건에 해당한다고 보아야 하는 것이다. 또한 입법실제를 볼 때, 지방자치법 제13조의2 제2항은 이미 입법과정에서 시급히 제정할 것이 예정되어 있었을 뿐 아니라, ‘따로 법률로 정’하는 입법형식은 단일 법률로 제정하기는 곤란하다고 판단되는 내용의 규율을 별개 법률로 독립시키고자 할 때 사용하는 방식이라 할 것이므로 당해 ‘다른 법률’은 입법상태의 공백이 없도록 가능한 한 동시에 또는 신속하게 제정함이 타당한 것이다. 따라서 동 조항의 제정으로부터 7년이상 입법이 지체되었다는 것은 합리적 기간을 넘어선 것이라고 보는 것이 옳다고 생각된다(예컨대, 최근 2000년 7월 1일 도시계획법이 전면 개정 시행되었는바, 동법 제34조 및 제56조에서 개발제한구역의 지정 및 행위제한 등에 관하여 “따로 법률로 정한다”고 함과 동시에, 같은 날에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법을 공포 시행하고 있는바, 이러한 ‘다른 법률’로 정하도록 하는 입법의 형식이 곧 이를 합리적 기간을 넘어설 정도로 장기간 방치함을 허용하는 것은 아닌 것이다). 헌법재판소는 이제까지 입법부작위가 위헌임을 인정하는 「위헌확인」결정을 2건 판시한 바 있다(1994. 12. 29, 89헌마2; 1998. 7. 16, 96헌마246). 특히 헌법재판소는 전문의자격시험불실시 위헌확인등 사건(96헌마246)에서 “보건복지부장관이 의료법과 대통령령의 위임에 따라 치과전문의자격시험제도를 실시할 수 있도록 ‘시행규칙’을 개정하거나 필요한 조항을 신설하는 등 제도적 조치를 마련하지 아니한 것은 헌법소원대상인 진정입법부작위로서 위헌”이라며 그 이유를 다음과 같이 설시한 바 있다. 『① 삼권분립의 원칙, 법치행정의 원칙을 당연한 전제로 하고 있는 우리 헌법하에서 행정권의 행정입법 등 법집행의무는 헌법적 의무라고 보아야 한다. 왜냐하면 행정입법이나 처분의 개입 없이도 법률이 집행될 수 있거나 법률의 시행여부나 시행시기까지 행정권에 위임된 경우는 별론으로 하고, 이 사건과 같이 “치과전문의제도의 실시를 법률 및 대통령령이 규정하고 있고 그 실시를 위하여 시행규칙의 개정 등이 행해져야 함에도 불구하고 행정권이 법률의 시행에 필요한 행정입법을 하지 아니하는 경우”에는 행정권에 의하여 입법권이 침해되는 결과가 되기 때문이다. 따라서 보건복지부장관에게는 “헌법에서 유래하는 행정입법의 작위의무”가 있다. ② 상위법령을 시행하기 위하여 하위법령을 제정하거나 필요한 조치를 함에 있어서는 상당한 기간을 필요로 하며 “합리적인 기간내의 지체”를 위헌적인 부작위로 볼 수 없으나, 이 사건의 경우 현행 규정이 제정된 때(1976. 4. 15)로부터 이미 20년이상이 경과되었음에도 아직 치과전문의제도의 실시를 위한 구체적 조치를 취하고 있지 아니하고 있으므로 “합리적 기간내의 지체”라고 볼 수 없고, 법률의 시행에 반대하는 여론의 압력이나 이익단체의 반대와 같은 사유는 지체를 정당화하는 사유가 될 수 없다.』 이 사건은 시행규칙의 문제인 점을 제외하고는 본 사안과 관련하여 그 입법실제, 입법당시의 상황 등에 비추어볼 때 논리적 및 법리적으로 차이가 없다고 할 것이므로 이와 달리 결론에 이른 본 사안의 결정은 타당하다고 보기 어렵다. 3. 結 論 이 사건 결정은 유사한 선판례가 있음에도 그에 대한 어떠한 입장표명도 없이 선판례를 뒤엎는 듯한 결론에 이르고 있다. 뿐만 아니라 결정문을 보면 비록 각하 결정이기는 하나 그 논리적 정치성이 부족하다는 점을 지적하지 않을 수 없다. 즉, 논의의 순서상 진정입법부작위 소원의 허용요건과 관련하여 법령에의 명시적 입법위임 여부에 대한 판단을 전혀 하지 않았을 뿐 아니라 헌법재판소 스스로 제시한 허용요건에의 해당 여부에 대한 검토조차 엄밀히 하지 아니하고 있으며 또한 주민투표권의 기본권성에 대하여도 형식논리에만 입각하여 판단하고 있기 때문이다. 따라서 이러한 입법부작위가 위헌이라고 판단함이 옳았으며, 그렇지 않다 하더라도 헌법재판소는 이 사건에서 적어도 진정입법부작위소원의 허용요건을 인정한 후 본안판단에 이르러 - 행정자치부장관의 의견과 같이 - 주민투표입법의 곤란성 등 여러 사정을 고려할 때 재량의 범위를 넘어선 위헌적인 입법부작위가 아니라고 하는 이유로 기각결정을 하는 것이 보다 설득력이 있었다고 할 것이다.