대상판결은 언론에 의한 초상권 침해의 위법성조각사유에 관해 구체적인 판단기준을 제시하였다. 기존 판례에서는 ‘침해행위의 보충성과 긴급성’이 이익형량 중 침해행위의 영역으로 고려되었으나 대상판결은 그러한 고려 없이 위법성 조각이 가능하다는 기준을 제시하였다고 볼 수 있다. 사생활의 비밀과 자유와는 구분되는 초상권 침해에 관한 법리를 제시하였다는 점에서도 의미가 있다. 1. 들어가며 사진이나 영상 촬영이 언제, 어디서나 간편하게 이루어진다. 그만큼 초상권에 관한 권리의식이 높아지고, 초상권 침해 문제도 늘고 있다. 동의 없이 얼굴이 촬영되거나 공개되지 않을 권리의 반대편에는 표현의 자유와 언론의 자유가 놓인다. 특히 언론보도에서는 정확한 내용 전달과 근거 제시, 제3자 피해 방지 등 여러 이유로 보도 대상자의 얼굴을 공개할 필요가 있다. 백 마디의 말보다 한 장의 사진이 더 필요한 때가 있다. 하지만 아직 언론소송에서는 초상권 침해보다는 명예훼손이 문제되는 경우가 훨씬 더 많다. 보도 대상자와 언론사 간의 법익 균형을 찾는 위법성 조각사유 관련 판례도 명예훼손에 관해서는 많이 축적되어 있으나 초상권 침해에 관해서는 그렇지 않다. 이 사건 1, 2심 법원은 기존 판례의 초상권 침해에 관한 법리를 인용하며, 방송사 기자인 피고들이 원고의 얼굴을 공개한 것은 초상권 침해에 해당하며 위법성도 조각되지 않는다고 보았다. 본 법무법인은 상고심에서 원고가 공적 인물에 해당하고 이 사건 보도가 공적 관심사에 해당하므로, 언론의 자유 보호가 원고의 초상권 보호보다 우선해야 한다고 주장했다. 대법원은 이 사건 보도의 위법성이 조각되어 불법행위에 해당하지 않는다고 볼 여지가 충분하다고 보아 원심 판결을 파기했다. 이번 대법원 판결(이하 ‘대상판결’)은 언론보도로 인한 초상권 침해에서의 위법성조각 법리를 기존 판례에 비해 보다 구체적으로 밝힘으로써 언론의 초상 보도 적법성에 관한 예측가능성을 높였다는 점에서 의미가 있다. 언론이 초상을 적법하게 보도할 수 있는 경계를 보다 뚜렷이 한 만큼 그 경계 범위 안에서의 언론의 자유도 그만큼 더 확보되었다. 2. 사실관계 원고는 어린이 다문화합창단인 레인보우합창단(이하 ‘이 사건 합창단’)을 운영하는 사단법인 한국다문화센터(이하 ‘이 사건 센터’)의 대표로 있었다. 이 사건 합창단은 평창동계올림픽 개막식행사의 애국가 제창을 위해 초대받았다. 원고는 합창 단원의 학부모들에게 참가비 30만 원 납부를 통보했다. 학부모들은 참가비 전액을 올림픽 조직위원회가 지급하기로 한 점을 들어 항의했다. 그 과정에서 한 학부모가 휴대폰을 이용해 위 상황을 약 4분 48초간 동영상(이하 '이 사건 동영상')으로 촬영했다. MBC 기자인 피고들은 관련 기사를 작성해 MBC 뉴스데스크에서 방송하도록 하였다. 위 방송 중 약 32초간 이 사건 동영상 일부가 사용되었고, 원고의 얼굴이 그대로 드러났다(이하 원고의 얼굴이 공개된 위 약 32초간의 방송을 '이 사건 방송'). 원고는 피고들이 원고의 얼굴을 모자이크 처리하지 않은 채 이 사건 방송을 한 것이 원고의 초상권을 침해한 불법행위라고 주장하며 손해배상을 청구했다. 3. 소송경과 1심은 피고들의 행위가 원고의 초상권을 침해하여 위법하다고 보았다. 원고가 공적 인물에 해당하지 않고, 공적 인물에 해당하더라도 얼굴까지 널리 알려져 있는 사람은 아니며, 원고의 초상권을 침해하지 않고도 공익적 목적을 달성할 수 있었고, 원고의 얼굴을 공개함으로써 얻을 수 있는 공공의 이익이 무엇인지 명확하지 않다는 점을 근거로 하였다. 2심은 1심과 달리 원고를 공인으로 볼 여지가 높다고 하였다. 그러나, 공인인 경우에도 이 사건 동영상이 원고의 의사에 반해 촬영되었고, 학부모에게 고압적으로 대하는 모습이 담겨 있어 사람들이 원고에 대해 부정적 인식을 가지게 될 것을 쉽게 예상할 수 있는 이 사건 동영상을 원고의 얼굴을 식별할 수 없게 하는 조치 없이 그대로 방송할 필요성, 보충성, 긴급성, 상당성을 인정하기 어렵다고 보았다. 원고가 입는 피해의 정도, 피해이익의 보호가치가 공익보다 크거나 우선하므로 위법성이 조각되지 않는다고 판단했다. 4. 대법원 판결의 주요 내용 가. 초상권 침해와 위법성조각 법리 대상판결은 초상권 침해의 위법성조각 법리에 관해, “초상권은 헌법 제10조 제1문에 따라 헌법적으로도 보장되고 있는 권리이므로 특별한 사정이 없는 한 이에 대한 부당한 침해는 불법행위를 구성한다. 그러나 초상권 침해가 문제되더라도, 그 내용이 공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되고 공공의 이익을 위한 것이며 표현내용 · 방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다. 초상권 침해를 둘러싸고 서로 다른 두 방향의 이익이 충돌하는 경우에는 구체적 사안에서 여러 사정을 종합적으로 고려한 이익형량을 통하여 침해행위의 최종적인 위법성이 가려진다. 이러한 이익형량 과정에서 첫째, 침해행위의 영역에 속하는 고려요소로는 침해행위로 달성하려는 이익의 내용과 중대성, 침해행위의 필요성과 효과성, 침해방법의 상당성 등이 있고, 둘째, 피해이익의 영역에 속하는 고려요소로는 피해법익의 내용과 중대성, 침해행위로 피해자가 입는 피해의 정도 등이 있다.”라고 설시했다. 대상판결은 특히 언론에 의한 초상권 침해가 문제되는 사건에서 이익형량의 중요한 고려요소로, “그 피해자가 공적 인물인지 일반 사인인지, 공적 인물 중에서도 공직자나 정치인 등과 같이 광범위하게 국민의 관심과 감시의 대상이 되는 인물인지, 단지 특정 시기에 한정된 범위에서 관심을 끌게 된 데 지나지 않는 인물인지, 그 보도된 내용이 피해자의 공적 활동 분야와 관련된 것이거나 공공성·사회성이 있어 공적 관심사에 해당하고 공론의 필요성이 있는지, 그리고 공적 관심을 불러일으키게 된 데에 피해자 스스로 관여한 바 있는지 등”을 제시했다. 나. 이 사안의 경우 대법원은 이 사건 방송으로 원고의 초상권이 침해되었다고 하더라도 다음과 같은 이유로 위법성이 조각되어 피고들의 행위가 불법행위가 되지 않는다고 볼 여지가 충분하다고 하였다. ① 원고가 다문화전문가, 정치인 지지모임의 회장으로 활동하며 다수의 언론매체에 이름과 얼굴을 알려온 것을 보면 공적 인물로 볼 수 있고, 이 경우 원고의 공적 활동에 대한 의문·의혹에 대해서는 광범위한 문제제기가 허용되어야 한다. ② 합창단의 참가비 전액을 올림픽 조직위원회에서 부담함에도, 이 사건 센터가 학부모들에게 참가비를 부담하게 하였다는 의혹이 제기되었고 이 사건 방송 전날에는 관련 보도도 방송되었다. 그 보도에서 원고는 스스로 얼굴을 공개하며 반론 인터뷰를 하기도 하였다. 그러므로 이 사건 방송 내용은 공공성·사회성이 있어 공적 관심사에 해당한다. ③ 이 사건 방송은 개인과 기업으로부터 후원을 받는 합창단의 회계 등 운영에 관한 내용을 담고 있으므로, 그 보도 내용은 공공의 이익을 위한 것으로 공론의 필요성도 인정된다. ④ 이 사건 방송에 원고의 얼굴이 그대로 노출되기는 했지만, 원고가 스스로 얼굴을 공개하며 반론 인터뷰를 한데다가, 이 사건 방송이 포함된 뉴스의 다른 부분에 원고의 사진과 영상이 사용되었고 자막에도 이름이 표시되었으므로, 설사 원고의 얼굴을 식별할 수 없게 하였더라도 시청자들은 그 등장인물이 원고라는 사실을 충분히 알 수 있었다. 그러므로 이 사건 방송에 원고의 얼굴이 공개됨으로써 원고에 대한 부정적 인식이 추가로 발생하였다고 볼 여지는 크지 않다. 피고들이 이 사건 동영상을 악의적으로 편집하거나 왜곡한 것으로 보이지 않는 점까지 더하여 보면 그 표현 내용이나 방법이 사회통념상 상당한 범위를 넘었다고 볼 수 없다. ⑤ 이 사건 방송을 통한 피고들의 표현의 자유가 초상권 침해로 원고가 입을 피해보다 결코 가볍다고 볼 수 없다. 결국 대법원은 원심이 초상권 침해의 위법성조각에 관한 법리를 오해하였다고 보아 원심판결을 파기하였다. 5. 대상판결의 의의 기존의 판례는 초상권 침해의 위법성 판단 기준으로, 침해행위와 피해이익 간의 이익형량에 다소 추상적인 고려요소만을 제시했다{대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결(이른바 “보험회사” 사건)}. 이익형량을 통해 개별 사건에서 구체적 타당성을 확보할 수는 있지만, 추상적인 고려요소만으로는 과연 어떤 경우에 어느 정도로 초상을 촬영·공표하는 것이 적법한지 예측하는 데에는 큰 도움을 주기 어려웠다. 대상판결은 초상권 침해의 경우 이익형량에 나아가기 전에 그에 앞선 위법성판단기준으로 ‘공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이 되고 공공의 이익을 위한 것이며 표현내용·방법 등이 부당한 것이 아닌 경우에는 위법성이 조각될 수 있다’라고 밝혔다. 즉, ‘공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상이자 공익을 위한 것’이고 그 내용·방법이 부당하지 않은 경우에는 위법성이 조각될 수 있다고 하여, 상위의 판단 기준을 제시했다고 볼 수 있다. 대법원은 기존에 이러한 기준을 언급한 적이 있지만 이를 초상권 침해의 독자적 위법성 조각사유로 제시하지는 않았고, 초상권을 사생활의 비밀과 자유와 결부하면서 위 기준을 사생활 침해의 위법성 조각사유로 판시했다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2020다227455 판결 등). 이와 달리, 대상판결은 사생활의 보호와 초상권을 분리하고 초상권에 관한 독자적인 위법성 조각사유로서 위 기준을 제시하였다는 데 의미가 있다. 또한, 대상판결은 특히 언론보도로 인한 초상권 침해 사건에서 이익형량에 중요하게 고려되어야 하는 요소를 제시했다. 즉, 대법원은 언론보도로 인한 초상권 침해가 문제되는 경우, 공적 인물인지, 공직자나 정치인 등인지, 공적 활동 분야와 관련된 것이거나 공적 관심사에 해당하는지 등이 이익형량에 중요한 고려요소가 될 수 있다고 하여, 언론보도로 인한 초상권 침해에 관한 위법성조각 법리를 제시하였다. 이러한 법리는 기존에 언론보도로 인한 명예훼손의 위법성 조각사유 중 공공의 이익에 관한 것인지를 판단하는 기준으로 제시된 것이다(대법원 2016. 5. 27. 선고 2015다33489 판결). 대상판결은 언론보도로 인한 초상권 침해가 문제되는 경우에도 위 기준이 적용된다는 것을 명확히 했다고 볼 수 있다. 또한, 대상판결이 기존 판례에서 이익형량 중 침해행위의 영역에서 고려요소로 언급되었던 침해의 보충성, 긴급성을 제시하지 않았다는 점도 주목할 필요가 있다. 언론보도는 관련자들의 초상을 같이 내보냄으로써 시사성을 확보할 수 있고, 시청자들에게 그 내용이 진실함을 보여주어 신빙성을 확보할 수 있음이 고려되어야 하므로, 언론보도가 ‘공공의 이해와 관련되어 공중의 정당한 관심의 대상’이 되는 사항인 경우에는 ‘침해행위의 보충성과 긴급성’을 이익형량의 요소로 고려해서는 안 된다는 의견이 제기되어 왔다{문건영, “언론에 의한 초상권 침해 판단 기준의 구체화에 관한 연구”, 법조(제69권 제5호), 법조협회(2020. 10.) 229, 230면}. 1심은 이 사건에서 침해행위의 보충성과 긴급성이 인정되지 않는다고 하여 위법성이 조각되지 않는다고 보았다. 반면, 대상판결은 침해행위의 보충성과 긴급성을 고려요소로 제시하지 않았다. 즉, 이익형량에서 ‘반드시 원고의 초상을 공개했어야 했는지’, ‘이 사건 방송 외에 다른 방법으로 보도내용을 전달할 수는 없었는지’를 고려하지 않고, 위법성이 조각될 수 있다는 결론을 내렸다. 그래서 대법원이 대상판결을 통해 보충성과 긴급성을 이익형량의 고려요소에서 배제하는 기준을 제시했다고 볼 여지가 있다. 대상판결은 사생활의 비밀과 자유와는 구분되는 초상권 침해에 관한 법리, 언론보도에 의한 초상권 침해의 구체적인 위법성 조각사유 판단기준, ‘침해행위의 보충성과 긴급성’ 고려 없이 위법성이 조각될 수 있다는 법리를 제시하였다는 점에서 의미가 크다고 볼 수 있다. 김광중·황예영 변호사(법무법인 한결)

Ⅰ. 사안의 개요 2007.12.7. 충남 태안군 앞바다에서 갑 중공업 소속 크레인선과 유조선 허베이 스피리트호가 충돌하여 1만2000㎘로 추정되는 기름 유출 사고가 발생하였다. 유출 원유는 충청도 해안 전역, 심지어 전남과 제주도까지 흘러들어가 생태계와 지역 경제에 심각한 타격을 입혔다. 유례를 찾아보기 어려운 해양오염사고이어서, 국가는 피해예상 지역을 특별재난지역으로 선포하고 사고처리를 위해 조직적으로 사고처리에 나섰는데, 유조선 선박 주식회사의 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이라 여겨 해상방제업체인 을 회사에 대해 방제작업을 보조하도록 요청하였다. 이에 을 회사는 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조하였다. Ⅱ. 판결요지 [1] 사무관리가 성립하기 위해서는 우선 사무가 타인의 사무이고 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 하며, 나아가 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다. 다만 타인의 사무가 국가의 사무인 경우, 원칙적으로 사인이 법령상 근거 없이 국가의 사무를 수행할 수 없다는 점을 고려하면, 사인이 처리한 국가의 사무가 사인이 국가를 대신하여 처리할 수 있는 성질의 것으로서, 사무 처리의 긴급성 등 국가의 사무에 대한 사인의 개입이 정당화되는 경우에 한하여 사무관리가 성립하고, 사인은 그 범위 내에서 국가에 대하여 국가의 사무를 처리하면서 지출된 필요비 내지 유익비의 상환을 청구할 수 있다. [2] 갑 주식회사 소유의 유조선에서 원유가 유출되는 사고가 발생하자 해상 방제업 등을 영위하는 을 주식회사가 피해 방지를 위해 해양경찰의 직접적인 지휘를 받아 방제작업을 보조한 사안에서, 갑 회사의 조치만으로는 원유 유출사고에 따른 해양오염을 방지하기 곤란할 정도로 긴급방제조치가 필요한 상황이었고, 위 방제작업은 을 회사가 국가를 위해 처리할 수 있는 국가의 의무 영역과 이익 영역에 속하는 사무이며, 을 회사가 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았던 점 등에 비추어 을 회사는 국가의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것으로 볼 수 있으므로, 을 회사는 사무관리에 근거하여 국가에 방제비용을 청구할 수 있다고 본 원심판단을 수긍한 사례. Ⅲ. 당사자들의 주장 원고(을 회사)의 주장: 피고가 이 사건 유출사고를 수습하기 위해 원고에게 방제보조작업을 지시하거나 요청하고 원고가 이에 응해 방제보조작업을 함으로써 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결되었으므로 피고는 원고에게 도급계약에 따른 작업비용을 지급해야 한다. 설사 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없더라도, 피고는 이 사건 유출사고의 긴급방제조치 의무자로서 원고의 방제보조작업으로 인해 법률상 원인 없이 그 비용 상당의 이익을 얻고 이로 인해 원고에게 손해를 가했으므로 비용을 부당이득으로 반환하거나, 원고가 의무 없이 피고를 위해 피고의 긴급방제조치 사무를 관리한 것이므로 그 비용을 상환해야 한다. 피고(국가)의 주장: 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률에 의하면 원고와 피고 사이에 도급계약이 체결된 것으로 볼 수 없고, 원고의 방제보조작업 비용 상당의 부당이득을 한 자는 긴급방제조치 비용 부담자인 허베이호 선주이며, 이 사건 해양오염의 방제사무는 오염야기자인 선주 측의 사무이지 보충적 지위에 있는 피고의 사무라 할 수 없고, 원고 또한 선주 측의 사무를 처리한다는 의사로 방제작업을 한 것이다. 따라서 피고는 도급계약, 부당이득, 사무관리를 근거로 원고에게 방제보조작업 비용을 지급할 의무가 없다. Ⅳ. 문제의 제기 구 해양오염방지법(2007.1.19. 법률 제8260호 해양환경관리법 부칙 제2조로 폐지되기 전의 것) 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의하면, 해양에 기름 등 폐기물이 배출되는 경우 배출된 기름 등 폐기물이 적재되어 있거나 적재되어 있던 선박의 소유자는 배출되는 기름 등 폐기물을 신속히 수거·처리하는 등 필요한 방제조치를 즉시 취하여야 하고, 선박의 소유자가 위와 같은 조치를 하지 아니하거나 그 조치만으로는 해양오염을 방지하기 곤란하다고 인정하는 경우 또는 긴급방제조치가 필요하다고 인정하는 경우에는 해양경찰청장은 관계기관의 협조를 얻어 필요한 조치를 하여야 한다고 규정하고 있다. 이에 대상판결은 이 사건 유출사고 처리를 위한 방제작업이 긴급방제 등 필요한 조치로서 국가의 사무에 해당한다는 점을 들어 사무관리의 차원에서 접근하였다. 전통적으로 상호부조설(Theorie der Menschenhilfe)에 바탕을 둔 사무관리에 관한 판례가 그다지 많지 않다는 점에서, 대상판결은 나름의 의의를 갖지만, 전적으로 민사상의 사무관리의 차원에서 접근한 데서 문제점을 안고 있다. Ⅴ. 대상판결의 문제점 1. 민사상의 사무관리로 접근한 것의 문제점 민사상의 사무관리의 징표를 갖는 공법상의 법관계가 공법상의 사무관리이다. 협조의 마음에서 다른 사람을 위해 임의적으로 행동에 나서는 데에 따른 법제도인 민법상의 사무관리는 사적 자치와 행동의 자유에서 비롯되었다. 반면 공법상의 사무관리의 경우, 구하지 않음에도 불구하고 임의로 공임무를 수행한 것을 법치국가원리의 차원에서 어떻게 정당화할 것인지의 문제가 관건이다. 대상판결이 정당히 판시한 대로 긴급사태나 비상사태와 같은 매우 이례적인 상황에서만 그것이 정당화될 수 있다. 따라서 민사상의 사무관리와 공법상의 그것은 구별되어야 하고, 구별의 결과로 후자의 경우에는 민법의 사무관리 규정이 '준용'되어야 하고, 쟁송방식 역시 행정소송인 당사자소송이 강구되어야 한다. 사안에 대한 사무관리적 접근을 근거지우기 위해, 판례는 국가가 최종적으로 방제조치를 취할 법률상의 의무와 국민의 생명, 건강, 재산을 보호하고 영토가 심각하게 훼손되는 사고가 발생할 경우 이를 회복하기 위한 조치를 취해야 할 법적 의무가 있다는 점에 의거하여 사안에서의 방제작업이 국가의 임무에 속한다고 논증하였다. 사안에서의 방제작업이 국가의 긴급방제조치의 일환이어서 분명히 공법적 성격을 지닌다. 공법상의 사무관리의 문제임에도 불구하고, 판례는 당사자소송의 대상을 확대해 온 최근의 경향에 어울리지 않게 사안을 전적으로 '민사상'의 사무관리의 차원에서 접근하였다. 2. 사무관리의 성립요건상의 문제점 사무관리의 핵심은 법적 의무가 없음에도 불구하고 타인의 사무를 처리하는 데 있다. 다시 말해 사무처리 하는 사람이 원래 사무처리 해야 할 사람과의 관계에서 아무런 활동권한을 가지지 않아야만 한다. 타인이 구하지 않음에도 불구하고 그 타인의 사무를 처리했다는 점이 관건이다. 구 해양오염방지법 제48조 제2항, 제50조 제1항 등에 의한 긴급방제조치는 발생한 경찰상의 장애를 제거하는 일종의 경찰권발동이다. 따라서 해양경찰이 긴급방제조치의 차원에서 을 회사에 대해 방제보조작업을 지시하거나 요청한 것은, 일종의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동이라 할 수 있다. 여기서 을 회사는 긴급방제조치에 따른 일종의 행정보조인적 지위를 갖는다. 을 회사가 방제작업의 보조에 나선 것이 해양경찰청장의 요청에 따른 것이고, 방제작업을 하면서 해양경찰의 지시·통제를 받았다면, 과연 을 회사가 의무 없이 즉, 위임 없이 타인의 사무를 처리를 한 것으로 볼 수 있을지 의문이다. Ⅵ. 맺으면서-민관협력의 수단으로서의 경찰비책임자에 대한 경찰권발동 사무관리 제도에는 상호부조의 고귀한 동기가 배어 있다. 하지만 행정이 당사자가 되는 공법상의 그것의 경우 완전히 다르다. 공법상의 사무관리는 법률유보의 원칙 및 관할법정주의 등 공법질서의 차원에서 그 허용성이 검토되어야 한다. 그리하여 독일의 경우 많은 행정법문헌이 공법상의 사무관리에 관한 판례에 대해 매우 비판적이다[대표적으로 Schoch, DV 38(2005), 91ff.]. 아쉽게도 대상판결에서 대상사무의 공임무에 따른 공법상의 사무관리 및 행정보조로서의 그것의 수행이 충분히 논구되지 않았다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동의 차원에서 접근하면 자연스럽게 손실보상규정의 결여가 문제되어, 비용 상환에 관한 민법 제739조의 준용여부와는 별도로 경찰비책임자에 대한 손실보상의 문제가 정면으로 부각되었을 것이다. 대상판결을 계기로 차후 세월호와 관련한 비슷한 상황에서 민사상의 사무관리가 별 의문 없이 그대로 수용될 우려가 있다. 세월호사태가 보여주듯이, 사고와 재난은 발생 그 자체가 아니라, 그것에 대한 효과적인 대처가 문제이다. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 재난에 대해 효과적으로 대응하기 위한 민관협력의 수단이기도 하다.

대상판결의 요지 - 체납처분압류 등 처분제한 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 대지에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우, 매수인은 위 관습상의 법정지상권을 취득한다. 판례평석의 요지 - 관습상 법정지상권이 일단 성립되었다면 체납처분압류등기에 의하여 건물소유권이전등기가 말소되더라도 그 체납처분압류는 상대적 효과가 있을 뿐이어서 토지소유자와는 관계가 없다. 따라서 관습상 법정지상권은 소멸되지 않고 공매로 인하여 낙찰자에게 이전된다고 보는 것이 타당하다. Ⅰ. 사실관계 '갑' 소유의 토지와 건물이 있었는데, 토지에는 처분금지가처분이 설정되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이러한 상태에서 'A'는 '갑'소유의 토지와 건물을 모두 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 토지에 대하여 있었던 선행 처분금지가처분에 따른 본등기가 경료 되면서 2002. 1월경 'A'명의의 토지소유권이 말소되었고 'B'가 그 소유권이전등기를 경료 하였다. 그 후 'A'는 건물에 대한 소유권만 가지고 있었는데 건물에 대하여 선행하여 존재하고 있었던 과세관청의 체납처분 압류등기가 실행되면서 공매가 개시되었고 'C'가 이를 2007년 11월경에 낙찰 받아 현재까지 소유(점유포함)하고 있다. 이에 새로운 토지소유자 B는 새로운 건물 소유자 C에게 자신의 토지위에 있는 건물을 철거하고 대지를 인도하라며 소송을 냈고 300여만원의 임료 상당 부당이득금도 같이 구했다. 공매로 건물을 낙찰 받은 매수자 C는 건물에 대한 종전 소유자 A의 관습상 법정지상권을 공매절차에서 승계 받았으므로 토지소유자 B의 철거 등 청구는 이유 없다고 다툰 사안이다. Ⅱ 대상판결의 요지 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 경매에 의하여 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다. 이러한 법리는 압류, 가압류나 체납처분압류 등 처분제한의 등기가 된 건물에 관하여 그에 저촉되는 소유권이전등기를 마친 사람이 건물의 소유자로서 관습상의 법정지상권을 취득한 후 경매 또는 공매절차에서 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다. Ⅲ 관습상 법정지상권의 법리 가. 의의 관습상의 법정지상권이란 토지와 건물이 동일한 소유자에게 속하였다가 건물 또는 토지가 매매 기타의 원인으로 인하여 양자의 소유자가 다르게 될 때 특히 그 건물을 철거한다는 조건이나 특약이 없는 이상 건물소유자가 토지소유자에 대하여 그 건물의 존속을 위하여 취득하게 되는 지상권을 말한다. 나. 건물 '경매'에 의한 이전 건물소유를 위하여 법정지상권을 취득한 자로부터 '경매'에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 경락인은 경락 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 경락취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득한다(대법원 1985.02.26. 선고 84다카1578 판결). 다. 지상권등기 없이도 이전 그리고 건물이 경매에 의하여 소유권이 이전되었다면 경락인이 건물을 경락한 후 철거하거나 헐어버리거나 하는 등의 매각조건하에서 경매가 되는 등 특별한 사정이 있지 않은 경우에는 지상권도 건물의 이전과 불가분리관계에서 그에 따라서 이전되었다 할 것이고 이렇듯 경매에 의해서 이전된 지상권은 그에 대한 등기가 없어도 그 후의 그 토지 전득자에 대하여도 당연히 유효하다(대법원 1976.05.11. 선고 75다2338 판결). Ⅳ 대상판결에서의 새로운 판단부분 1. 건물'공매'로 인한 낙찰자에게도 지상권이 이전됨을 밝힘 A가 갑 소유의 토지 및 건물을 모두 양수하였다가 토지에 설정된 선행 처분금지가처분에 의한 본등기 실행으로 인하여 토지소유권을 잃게 되는데, 바로 이 때 A소유의 토지와 건물 중 어느 하나가 매매 기타 사유로 인하여 소유자가 달라지게 된 때에 해당하게 되어 A는 건물을 위하여 관습상의 법정지상권을 취득한다. 관습상의 법정지상권이 성립된 이후 건물이 '경매'로 이전되는 경우 법정지상권도 같이 이전한다는 것이 기존의 판례인데 대상판례에서는 건물이 '공매'로 이전되는 경우에도 그 낙찰자가 지상권을 승계한다는 점을 분명히 하였다. 경매이든 공매이든 건물 소유권이 이전된다는 점에서 특별한 차이는 없으므로 어찌 보면 당연한 것을 확인한 판결이라 하겠다. 다만 대상판결이 말하는 '공매'는 건물의 소유자인 'A'로부터의 공매가 아니라 그 전소유자인 '갑'으로부터 이전된 공매라는 점에서 특색을 가진다. 그러나 이는 그 자체로 특별한 의미는 없으며 뒤에서 나오는 체납처분 압류등기의 상대적 효력과 연결된다. 2. 건물에 대한 과세관청의 선행 압류등기는 상대적 효력을 가질 뿐이고, 토지소유권과는 관계없다. 따라서 일단 성립한 관습상의 법정지상권은 토지소유자에게 대항할 수 있다. 대상판결에서 토지에는 처분금지가처분이 경료 되어 있었고, 건물에는 과세관청의 체납처분 압류등기가 되어 있었다. 이 둘은 서로 그 존재목적을 달리하는 것이어서 서로 영향을 미치지 않는다 할 것이다. 특히 건물에 대하여 이루어진 과세관청의 체납처분 압류등기는 건물매각대금에서 변제를 받기 위한 것일 뿐이어서 그 압류등기의 실행으로 A에게 이전되었던 건물 소유권이전등기가 말소되더라도 이는 토지소유권자에게는 실로 우연한 사정일 뿐이다. 이러한 이유로 A에게 일단 성립된 관습상의 법정지상권은 건물에 대한 압류등기의 실행으로 A명의의 소유권이 말소되더라도 토지소유자 B에 대한 관계에서는 소멸한 것이 아니다. 만일 A의 법정지상권이 소멸하다고 보게 되면 이는 건물에 대한 체납처분 압류등기의 효력이 토지소유자인 B에게도 미치는 절대적 효력을 가진다고 보게 되기 때문이다. 3. 토지에 관한 소유권이전이 없이 건물소유권만 이전된 경우를 상정해보면 대상판결의 타당성을 알 수 있다. 대상판결은 토지와 건물이 모두 소유권이전이 되는 경우이므로 다소 복잡하게 느껴지지만 사안을 단순화시켜보면 쉽게 이해가 된다. 이 사안에서 토지에 대한 소유권이전이 없었다고 가정해보면 된다. 즉, 토지와 건물이 모두 갑의 소유였다가 건물만 A에게 이전되었다고 생각해보자. 그러면 A가 관습상의 법정지상권을 가지는 것은 분명하다. 대상판결도 이점을 설시하고 있다. 그러다가 A의 건물소유권이 말소되고 공매절차에서 C가 낙찰을 받는다면 C가 관습상의 법정지상권을 가진다는 점은 쉽게 이해가 된다. 다만 이때는 C가 A의 법정지상권을 승계하는 것이 아니라, C가 독자적으로 취득하는 것으로 이론구성이 가능하다. 토지와 건물의 소유권이 모두 갑이라는 동일인 소유였다가 건물만 C에게로 이전되는 전형적인 관습법상 법정지상권의 성립사례이기 때문이다. 그러나 이처럼 단순화된 사례에 토지의 소유권이 갑->A->B로 변경되는 과정을 덧붙여보면 이제는 C가 독자적으로 법정지상권을 취득하는 것으로 보기에는 곤란해진다. C가 건물소유권을 취득할 당시 토지와 건물의 소유권자는 각각 B와 갑으로서 동일인 소유가 아니었기 때문이다. 따라서 이 경우에는 C의 법정지상권은 A가 취득한 것을 승계하는 것으로 이론구성 해야만 한다. 그렇게 보지 않으면, 토지소유권을 새로 취득한 B의 입장에서는 A가 건물소유권을 보유하고 있을 때에는 자신의 토지가 법정지상권의 제한을 받고 있었다가, 건물에 대한 체납처분 압류등기가 실행되어 건물소유권이 달라지면 토지에 대한 법정지상권의 제한이 풀리게 된다는 망외의 소득을 얻게 되기 때문이다. 이는 건물철거라는 사회경제적 손실을 막고자 하는 법정지상권제도의 본래적 취지에도 맞지 않고, 체납처분 압류등기가 의도한 바도 아니다. 또한 법정지상권의 제한을 받고 있었던 B에게 지상권의 제한을 풀어줄만한 어떤 당위적 요소가 있었던 상황도 아니다. Ⅴ 사견 대상판결은 체납처분에 의한 압류가 등기된 건물만 매수한 상황으로 단순화 시켜볼 수 있다(토지와 건물이 함께 매수되었지만 토지는 처분금지가처분에 따른 본등기에 의해 이전등기가 말소되었으므로 결국 건물만 매수한 것과 같다). 압류의 처분금지 효력은 절대적인 것이 아니고, 채무자의 처분행위 또는 제3채무자의 변제로써 처분 또는 변제 전에 집행절차에 참가한 압류채권자나 배당요구채권자에게 대항하지 못한다는 의미에서의 상대적 효력만을 가지는 것이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2001다10748 판결). 체납처분 압류등기의 처분금지 효력에 따른 A의 건물소유권이전등기 말소는 과세관청과 최초의 건물소유자 갑과의 상대적인 관계에서 유효할 뿐이지, 추후에 토지를 취득한 B와 과세관청 사이에서는 그 효력이 없다. 따라서 B에 대하여는 체납처분 압류등기의 효력이 미치지 않고, 그에 따라 A의 소유권 소멸 및 지상권 상실도 B에 대하여는 효력이 미치지 않는다. 또한 대법원은 법정지상권은 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 아니고, 건물의 소유권과 분리되어 양도되었다고 하여도 사회질서에 반하지 않는다고 판단하고 있는데(대법원 2001. 12. 27. 선고 2000다1976판결), 그러한 점에 입각해볼 때에도 대상판결은 타당하다고 생각한다.

Ⅰ. 쟁점 사안 조세채권자의 압류 결정 이후 발생한 유치권이 조세권자의 압류에 대항할 수 있는지 여부가 문제 된 사안. Ⅱ. 대법원 판단 1. 다수의견 민법상 유치권은 타인의 물건을 점유한 자가 그 물건에 관하여 생긴 채권을 가지는 경우에 법률상 당연히 성립하는 법정담보물권이다(민법 제320조 제1항). 따라서 어떤 부동산에 이미 저당권과 같은 담보권이 설정되어 있는 상태에서도 그 부동산에 관하여 민사유치권이 성립될 수 있다. 그러나 부동산에 관하여 이미 경매절차가 개시되어 진행되고 있는 상태에서 비로소 그 부동산에 유치권을 취득한 경우에도 아무런 제한 없이 유치권자에게 경매절차의 매수인에 대한 유치권의 행사를 허용하면 경매절차에 대한 신뢰와 절차적 안정성이 크게 위협받게 됨으로써 경매 목적 부동산을 신속하고 적정하게 환가하기가 매우 어렵게 되고 경매절차의 이해관계인에게 예상하지 못한 손해를 줄 수도 있으므로, 그러한 경우까지 압류채권자를 비롯한 다른 이해관계인들의 희생 하에 유치권자만을 우선 보호하는 것은 집행절차의 법적 안정성이라는 측면에서 받아들일 수 없다. 한편 부동산에 관한 민사집행절차에서는 경매개시결정과 함께 압류를 명하므로 압류가 행하여짐과 동시에 매각절차인 경매절차가 개시되는 반면, 국세징수법에 의한 체납처분절차에서는 그와 달리 체납처분에 의한 압류(이하, '체납처분압류')와 동시에 매각절차인 공매절차가 개시되는 것이 아닐 뿐만 아니라, 체납처분압류가 반드시 공매절차로 이어지는 것도 아니다. 따라서 체납처분압류가 되어 있는 부동산이라고 하더라도 그러한 사정만으로 경매절차가 개시되어 경매개시결정등기가 되기 전에 그 부동산에 관하여 민사유치권을 취득한 유치권자가 경매절차의 매수인에게 그 유치권을 행사할 수 없다고 볼 것은 아니다. 2. 반대의견 기존의 대법원 판례가 유치권의 대항력을 부인하는 근거가 압류의 처분금지효에 있음을 누누이 밝혀 왔음에도 불구하고, 기존의 판례 태도와는 달리 이 사건 판결에서는 압류의 처분금지효가 아닌 '집행절차의 법적 안정성'이나 '경매절차에 대한 신뢰'를 전면에 부각시켜 그로부터 유치권의 대항력을 부인하는 근거를 찾은 다음, 체납처분 압류의 처분금지효력은 인정하지만 체납처분압류 이후 곧바로 공매절차가 개시되는 것이 아니므로 이를 경매절차 개시 후에 발생한 유치권 효력을 부정하는 판시와 동일하게 볼 수 없다고 한 것은 기존의 견해와 명백히 상반되는 판시이다. Ⅲ. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 근본적으로 경매개시결정 즉 압류 이후 발생한 유치권의 효력을 부정한 기존의 판례(2006다22050, 2008다70763, 2009다19246 판결 등)의 근거가 압류의 처분금지효력 때문인지 그렇지 않으면 경매(집행)절차의 신뢰와 절차적 안정성에 있는지 여부 인 바, 유치권의 효력을 부정하는 근거에 관하여 다수의견은 압류의 처분금지효력이 아닌 경매(집행)절차의 법적 안정성이라고 보는 반면, 반대의견은 압류의 처분금지효력이라고 보아 동일한 효력을 가진 체납처분 압류 이후 유치권 발생은 기존의 법리에 비추어 보아 인정될 수 없다고 주장한 것이다(물론 반대의견의 다른 근거도 존재하지만 이 사건의 핵심쟁점은 이와 같은 논의이기 때문에 지면 사정상 이와 관련된 논의만 설시한다). Ⅳ. 반대의견에 대한 반박 가. 반대의견은 기존의 대법원이 압류의 처분금지효력만을 근거로 유치권을 부정하였다고 주장하면서 이 사건 판례에서 이와 같은 견해를 비켜서 집행절차의 안정성을 쟁점으로 삼고 있다고 주장하고 있다. 그러나 이전의 판결들에서 집행절차의 법적 안정성에 관하여 전혀 언급하지 않은 것은 아니었다. 즉 근저당권에 관한 판례(2008다70763 판결)에서는 판결요지가 아닌 전문에 기재되어 있기는 하지만 "그리고 부동산 경매절차에서 유치권 행사가 허위채권에 기한 것일 경우 매각대금을 부당하게 하락시켜 경매의 공정성을 훼손하고 이해관계인의 권리를 침해할 우려가 있으므로, 유치권 성립 여부에 대한 판단은 신중하게 할 필요가 있다"라고 판시하여 경매개시 이후 유치권 발생을 부정하는 한 가지 이유는 경매의 공정성 때문임을 언급한 바 있고, 그 후 가압류와 관련된 2009다19246 판결에서는 판결요지에서 구체적으로 "이는 어디까지나 경매개시결정의 기입등기가 경료 되어 압류의 효력이 발생한 후에 채무자가 당해 부동산의 점유를 이전함으로써 제3자가 취득한 유치권으로 압류채권자에게 대항할 수 있다고 한다면 경매절차에서의 매수인이 매수가격 결정의 기초로 삼은 현황조사보고서나 매각물건명세서 등에서 드러나지 않는 유치권의 부담을 그대로 인수하게 되어 경매절차의 공정성과 신뢰를 현저히 훼손하게 될 뿐만 아니라 유치권신고 등을 통해 매수신청인이 위와 같은 유치권의 존재를 알게 되는 경우에는 매수가격의 즉각적인 하락이 초래되어 책임재산을 신속하고 적정하게 환가하여 채권자의 만족을 얻게 하려는 민사집행제도의 운영에 심각한 지장을 줄 수 있으므로, 위와 같은 상황하에서는 채무자의 제3자에 대한 점유이전을 압류의 처분금지효에 저촉되는 처분행위로 봄이 타당하다는 취지이다" 라고 판시하여 명시적으로 압류의 처분금지효 뿐만 아니라 경매절차의 공정성과 신뢰성을 언급하면서 그 취지를 설명하였다(물론 2009다19246 판결에서의 유치권을 부정하는 결정적인 이유를 점유의 사실행위성에서 찾았으나, 이와 같은 논리는 압류 이후 유치권의 효력을 부정하는 것과 논리 모순이 발생하는 측면이 있는데, 이는 아쉬운 부분이다) 나. 더욱이 기존의 판례에 의하면 근저당이나 가압류는 사실상 처분금지효를 가지고 있음에도 불구하고 그 이후 발생한 유치권에 관하여 그 효력을 부정하지 않았다. 근저당과 관련하여, 민법제356조는 "저당권자는 채무자 또는 제3자가 점유를 이전하지 아니하고 채무의 담보로 제공한 부동산에 대하여 다른 채권자보다 자기채권의 우선변제를 받을 권리가 있다" 라고 규정한다. 따라서 채무자의 재산에 근저당권이 설정된다면 그 금액의 한도내에서 채무자는 사실상 처분 금지의 효력의 제한을 받게 되고 더불어 근저당권자는 다른 채권자들보다 우선하는 효력을 가지게 된다. 가압류의 효력과 관련하여서도 대법원은 "부동산에 가압류 등기가 경료되면 채무자가 당해 부동산에 관한 처분행위를 하더라도 이로써 가압류채권자에게 대항할 수 없게 된다(2009다19246 판결)"라고 판시하여 처분금지효력이 인정되는데, 이러한 처분금지효에도 불구하고 근저당권 및 가압류 이후 발생한 유치권에 관하여는 그 효력을 인정하고 있다. 다. 위와 같이 체납처분과 동일한 처분 금지효력을 가진 근저당권 또는 가압류 등기 이후에 발생하는 유치권에 관하여 그 효력을 인정하는 이유는 유치권의 법적담보물권성과 더불어 민사집행법상 인수주의를 채택한 입법자의 결단 때문이고 이러한 취지를 고려하여 판시하였던 것이다. 즉 민사집행법은 경매절차에서 저당권 설정 후에 성립한 용익물권은 매각으로 소멸된다고 규정하면서도, 유치권에 관하여는 그와 달리 저당권 설정 시기와의 선후를 구별하지 아니하고 경매절차의 매수인이 유치권의 부담을 인수하는 것으로 규정하고 있다( 민사집행법 제91조 제3항, 제5항 ). 이는 점유하는 물건에 관하여 생긴 채권이라는 민사유치권의 피담보채권이 가지는 특수한 성격을 고려하여 공평의 원칙상 그 피담보채권의 우선적 만족을 확보하여 주려는 것이다. 그렇지 않고 이러한 경우까지도 유치권의 효력을 부정하였다면 유치권의 성립 취지 자체가 몰각될 우려가 있었다. 라. 체납처분 절차에 의한 압류는 민사집행법상의 압류와 같이 곧바로 채무자의 재산에 경매절차가 진행되는 것이 아니라, 근저당권 및 가압류 등기가 경료된 경우와 동일하게 해당 금액의 범위 내에서 처분금지효를 가지고 있을 뿐이고 그 이후의 절차는 여전히 남아있다. 체납처분절차는 민사집행법상 압류의 효력과 같이 경매개시가 되는 것이 아니라 단순히 조세채권의 만족을 위한 재산을 확보하는 수단일 뿐 그 이상도 이하도 아니다. 즉 체납처분절차를 진행한다고 하더라도 과세관청은 실질적으로 만족을 얻는 것이 아니라 단지 채무자의 재산에 대하여 처분금지의 효력 또는 우선변제권만을 확보하는 것일 뿐이다. 이는 근저당권을 설정한다고 하더라도 곧바로 채권자가 만족을 얻는 것이 아니라 우선변제권을 얻는 것과 동일하다. 또한 가압류 채권자가 가압류 등기를 한다고 하더라도 곧바로 만족을 얻는 것이 아닌 단지 근저당권의 피담보채권액의 범위 또는 가압류 금액의 범위 내에서 채무자의 처분금지효만을 가지는 것과도 동일하다. 그렇다면 가압류나 근저당권 이후에 발생한 유치권에 관하여 그 효력을 인정하지 않으면서, 체납처분 절차만을 가지고 유치권의 효력을 인정한다는 것은 그 근거가 일관되지 못하여 부당할 뿐이다. Ⅴ. 결어 다수의견 대로 경매개시결정 이후 유치권 발생시 그 효력을 부정하는 이유는 압류의 처분금지효 때문이라기보다는 오히려 채무자 재산의 처분에 관하여 국가의 관장 하에 진행하는 경매절차의 안정성 및 신뢰성을 확보하기 위한 것이라고 할 수 있다. 그리고 이와 같이 해석하여야 비로소 기존에 대법원이 근저당권 설정 또는 가압류 등기 이후의 유치권에 대하여 효력을 부정했던 판시들과 일관성이 유지되는 것이다.

I. 들어가는 말 2005년 보도된 '삼성 X파일'은 1997년 대선을 앞두고 삼성 그룹 회장 비서실장, 중앙일보 회장이 특정 후보에게 불법적으로 자금을 지원하고 검찰 고위간부에게 '떡값'을 제공하자고 공모하는 대화를 당시 국가안전기획부의 비밀조직이 불법적으로 도청한 파일이다. 이러한 불법을 범한 관련자들은 공소시효가 경료하여 처벌될 수 없었다. 그러나 '삼성 X파일'을 입수하여 보도한 문화방송 이상호 기자는 통신비밀보호법[이하 '통비법'] 위반으로 기소되었다. 제1심 무죄판결 및 제2심 징역 1년과 형 선고유예 판결 이후 대법원은 유죄판결을 확정하였다. 2010년 12월 16일 이 사건에 대한 대법원 전원합의체 공개변론에서 피고인측 참고인으로 출석하여 진술한 바 있다. 이 사건의 헌법적 쟁점은 '통신비밀의 보호와 언론의 자유라는 두 가지 헌법적 기본권의 충돌을 어떻게 해결할 것인가'이며, 형법적 쟁점은 '불법 감청·녹음에 관여하지 않은 언론이 그 통신 또는 대화의 내용을 보도하는 것이 형법 제20조의 "사회상규에 위배되지 아니하는 행위"로 인정할 수 있는가'이다. 대법원의 8 대 5 다수의견은 위법성조각을 인정하지 않았다. 필자는 소수의견에 동의하고 있는 바, 이하에서는 다수의견에 대한 비판을 중심으로 평석을 전개한다. II. 통신의 비밀보호와 언론의 자유의 균형? 다수의견은 불법도청에 관여하지 않은 언론의 도청결과물 보도의 위법성조각의 요건을 매우 엄격하게 설정하였다. 다수의견이 설정한 첫 번째 요건이 특히 문제이다. 이 요건은 (i)그 보도의 목적이 불법 감청·녹음 등의 범죄가 저질러졌다는 사실 자체를 고발하기 위한 것으로 그 과정에서 불가피하게 통신 또는 대화의 내용을 공개할 수밖에 없는 경우, (ii)불법 감청·녹음 등에 의하여 수집된 통신 또는 대화의 내용이 이를 공개하지 아니하면 공중의 생명겱택펯재산 기타 공익에 대한 중대한 침해가 발생할 가능성이 현저한 경우 등과 같이 비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우 등 두 가지로 구성된다. 도청범죄가 저질러졌다는 점을 보도할 경우 통신 또는 대화의 내용이 부수적으로 공개될 수밖에 없는 바, (i)의 경우 위법성이 조각된다는 점에는 이견이 없다. 문제는 (ii)의 경우이다. 다수의견이 상정하고 있는 허용상황은 임박한 범죄모의 통신 또는 대화로 사실상 한정된다. "기타 공익"이라는 포괄적 표현을 사용하고 있지만, 문언해석상 이 경우도 그 앞에서 예시적으로 제시된 "공중의 생명·신체·재산"에 중대한 침해가 발생한 가능성이 현저한 경우와 같은 수준의 긴급한 상황으로 한정될 수밖에 없다. 그리하여 다수의견의 기준에 따르면 특정 대권후보에게 불법적으로 자금을 지원하고 검찰 고위간부에게 '떡값'을 제공하자고 공모하는 '삼성 X파일'의 대화내용은 공개가 허용되는 "비상한 공적 관심의 대상이 되는 경우"에 해당하지 않는다. '삼성 X파일'의 내용처럼―소수의견이 제시한 요건인―"통신비밀의 내용이 중대한 공공의 이익과 관련되어 공중의 정당한 관심과 여론의 형성을 요구할 만한 중요성"을 갖고 있더라도 그 내용의 보도는 위법성조각을 검토할 여지가 애초부터 봉쇄되는 바, 언론의 자유의 범위는 대폭 축소된다. III. 중대범죄를 모의한 공적 인물의 인격권에 대한 과잉보호 1. 인색한 사회상규성 판단 대법원이 여러 판결을 통하여 정립한 사회상규성 인정요건은 "행위의 동기나 목적의 정당성, 행위의 수단이나 방법의 상당성, 보호법익과 침해법익과의 법익균형성, 긴급성, 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성" 등 다섯 가지이다. 그런데 다수의견은 긴급성 인정의 요건을 매우 좁게 설정하고 있다. 필자는 정당행위의 긴급성은 정당방위가 요구하는 엄격한 '현재성'이 아니라 긴급피난이 요구하는 느슨한 '현재성'과 유사하게 이해되어야 하고 주장한 바 있다. 긴급피난에서는 '지속적 위험'(Dauergefahr), 즉 과거부터 계속된 침해가 앞으로도 반복된 우려가 있는 상황이 인정되면 위난의 현재성이 충족된다. '삼성 X파일' 사건의 경우를 보면, 1997년 대선 이후 8년이 지났지만 권·언·검의 유착문제는 보도시점까지 계속 문제가 되고 있었고, '삼성 X파일' 속의 등장인물에 대한 처벌이 불가능해지면서 향후 유사한 사례가 재발될 가능성이 존재하였던 반면, 권·언·검의 유착을 해결할 법적·제도적 장치는 취약 또는 부재하였던 상황이었다. 이렇게 볼 때 긴급성 요건을 충족된다. 한편, 다수의견은 이상호 기자가 '삼성 X파일' 소지인에게 사례비를 지급했다는 점을 주목하는 데, 이는 이 기자가 '삼성 X파일' 관련 범죄를 고발하는 공익이 아니라 특종이라는 사익이 있음을 강조하기 위함으로 보인다. 그러나 취재사례비는 언론계의 관행이며 불법도 아니다. 이 기자는 1,000달러를 문화방송의 자금으로 지급하고 영수증까지 발부하였던 바, 사례비 지급을 공개적이고 투명하게 처리했다. 그리고 보도행위의 동기와 목적이 완전히 공익을 위한 경우는 존재하지 않는다. 특종을 내겠다는 사적 동기와 목적이 있다고 하더라도, 보도행위 전체를 파악하여 공익적 동기와 목적이 지배적이라면 그 정당성은 인정되어야 한다. 그리고 다수의견은 이상호 기자의 보도가 녹음테이프 원음의 직접 방송, 녹음테이프에 나타난 대화 내용의 인용 및 실명의 거론을 금지하는 서울남부지방법원의 가처분결정을 위배하였다는 점을 강조한다. 동 가처분결정은 도청자료의 존재나 그 내용에 대한 보도를 금지하지는 않았다. 그리하여 문화방송은 녹음테이프의 원음을 공개하는 대신 안기부 작성의 녹취보고서를 중심으로 도청자료의 존재 및 그 내용을 보도하였다. 여기서 문제가 되는 것은 실명공개의 상당성과 보충성이다. 이번 사건에서 이상호 기자의 보도로 통신의 비밀이 침해된 사람들은 모두 공적 인물이었고, 그들이 나눈 대화내용은 민주적 기본질서의 근간을 훼손하는 중대한 범죄모의였으며, 그들의 실명은 다른 언론의 보도 및 법원의 가처분결정 과정에서 이미 공개되었다. 이러한 상황에서 이 기자의 실명공개가 수단과 방법의 상당성을 결여했고 보충성 요건을 충족시키지 못했다고 파악하는 것은 중대범죄를 모의한 공적 인물의 인격권에 대한 과잉보호이다. 물론 이상호 기자의 보도가 실명을 공개하지 말라는 가처분결정의 일부를 위배한 것은 사실이나, 언론의 자유의 의미를 고려할 때 가처분이라는 잠정적 사법판단 위배를 형사불법으로 바로 연결시키는 논리는 동의할 수 없다. 게다가 '삼성 X파일' 보도 당시 시점에는 가처분결정이 확정된 것도 아니었다는 점을 고려하자면 더욱 그러하다. 2. 형법 제310조의 유추적용 형법 제310조에 따라 사실적시 명예훼손의 경우 그것이 공공의 이익에 관한 때 처벌되지 않는다. 특히 명예훼손의 피해자가 공적 인물이고 언론·표현 행위가 공적 사안에 관한 것인 경우 언론·표현의 자유에 대한 제한은 완화된다. 헌법재판소는 1999년 '김일성 조문편지' 결정에서 다음과 같이 설시하였다(헌법재판소 전원재판부 1999. 6. 24. 97헌마265 결정). 그리고 대법원도 "언론의 감시와 비판 기능은 그것이 악의적이거나 현저히 상당성을 잃은 공격이 아닌 한 쉽게 제한되어서는 안 된다"라고 밝히면서, 명예훼손죄를 사용한 언론의 자유 제약을 경계한 바 있다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도4889 판결). 물론 통비법 위반죄와 형법상 명예훼손죄는 보호법익과 구조가 다르다. 전자는 통신의 비밀을 보호법익으로 하고, 후자는 명예를 보호법익으로 한다. 전자는 불법하게 획득한 통신비밀을 공개·보도하는 것이라면, 후자는 적시된 사실을 어떻게 획득했는지를 묻지 않는다. 그러나 양 죄의 보호법익은 모두 인격권에 속하며, 이 법익침해의 주체가 언론일 경우 침해되는 법익과 언론의 자유 사이의 형량이 문제가 된다는 점에서 공통점이 있다. 이렇게 볼 때 불법 감청·녹음에 관여하지 않은 언론이 그 통신 또는 대화의 내용을 보도하는 것이 형법 제20조의 정당행위로서 위법성이 조각되는가를 판단하는데 있어서 형법 제310조의 법리를 유추적용하여 위법성조각의 범위를 넓힐 필요가 있다. Ⅳ. 다수의견의 우려에 대한 답변 다수의견은 통신의 비밀 보호 쪽으로 강하게 치우친 정당화요건을 설정하고 '삼성 X파일'의 보도가 위법하다고 판단하면서, 이러한 보도행위가 허용될 경우 발생할 가상 상황을 염려하고 있다. 즉, 수사기관이나 정보기관이 공적 인물의 통신과 대화를 불법도청한 후 그 내용을 도청과 관계없는 언론 등 제3자에게 직·간접적으로 전달하여 공개하는 것도 정당화되어 결국은 통신의 비밀 침해가 예방·방지될 수 없다는 우려이다. 먼저 이런 상황을 예방하기 위한 첫 번째 조치는 불법도청을 행한 국가기관 종사자에 대한 단호한 처벌이다. '삼성 X파일'과 같이 공소시효가 경료할 때까지 범죄인을 방치하는 일은 없어야 한다. 그리고 다수의견이 우려하는 가상 상황은 '삼성 X파일' 보도사건과 달리 국가기관이 통신 또는 대화의 공개를 위하여 의도적으로 언론을 이용한 경우이다. 이 때 언론의 보도행위는 국가기관의 불법도청의 연장으로 보아야 하며, 보도행위의 상당성 평가는 '삼성 X파일' 보도의 경우와 달라져야 한다. 요컨대, 다수의견이 상정하는 가상 상황의 경우는 사회상규성을 인정할 수 없으며, 이는 소수의견의 상당성 판단요건을 유지하면서도 이를 엄격히 해석함으로써 대응할 수 있다.

올해초 Newsweek지는 어린이 정신병에 관한 특집을 실었다. 두 자녀가 심한 정신병에 시달리는 한 가정을 기자가 밀착 취재했는데, 비록 이 아이들이 가끔 심한 발작을해서 주위 사람들을 안타깝게 하지만, 아침식사를 아버지의 기도로써 시작하고 보통 아이들처럼 스쿨버스를 타고 학교에 가서 공부하고 돌아오는 정상적인 삶을 사는 모습을 생생하게 그렸다. 기사는 이와 같은 정상생활이 가능하게된 것은 정신병의 원인을 제어하는 신약덕분이라고 전하면서, 정신병은 귀신이 들린 것이 아니라 하나의 질병에 불과하기 때문에 이를 치료하기 위한 신약이 개발되어 정신병의 고통으로부터 해방되는 날이 속히 오기를 희망하는 것으로 끝을 맺고 있다. 신약의 부작용 알고도 사용자에 경고하지 않은 경우 제조물 책임 인정 다이어트 약으로 인한 심장판막손상 환자들 집단소송 25억불에 화해 이처럼 약은 우리를 질병과 고통에서 벗어날 수 있게 해주었기 때문에 너무나 고마운 것이지만, 약도 하나의 제품이기 때문에 제조회사가 부작용에 대해서 충분한 독성시험 및 임상시험을 하지 않고 이를 판매하거나, 판매후에 신약의 부작용이 있음을 알게 되었음에도 불구하고 이를 시정하는 조치나 판매중단 조치를 취하지 않거나, 또는 부작용에 대하여 사용자가 그 위험을 인식할 수 있을 정도로 구체적이고 강렬한 경고를 하지 않은 경우에는 제조물책임이 인정되고 있다. 의약품은 우리의 생명·신체에 직접적으로 영향을 주기 때문에 자동차, 화학품 등과 함께 PL소송이 가장 많이 제기되는 품목이다. 근래 문제되었던 대규모 의약품 PL소송으로는 「Fen-Phen 집단소송」을 꼽을 수 있다. 이 집단소송은 「Pondimin」과 「Redux」라는 다이어트 약으로 인해 심장판막손상 등 부작용에 시달리는 환자들에 의해서 제기된 소송이다. 「Pondimin」의 주성분은 Fenflura-mine 인데, 이는 위액분비를 억제하는 신경전달물질인 serotonin의 혈중농도를 조절하여 식욕을 감퇴시킨다. Fenfluramine의 부작용을 완화시키는 중화제가 Phentermine인데, 1992년 Weintraub 박사가 Fenfluramine과 Phentermine을 동시에 복용하는 “Fen-Phen” 요법을 소개하면서 Pondimin의 판매는 급증하여 95년 1월부터 97년 9월까지 4백만명이나 이를 복용했다. 「Redux」는 Fenfluramine의 4촌쯤 되는 Dexfenfluramine이 주성분인데 혈중 serotonin 농도를 조절하는 Pondimin과는 달리 뇌신경에 직접 작용하여 serotonin의 분비를 촉진하고 이의 흡수를 저해함으로써 식욕을 감퇴시키는 약으로서 96년 6월부터 97년 9월까지 2백만명이 이를 복용했다. 1997년 Mayo Clinic이 24명의 여환자에게서 Pondimin, Redux와 특정형태의 심장판막질환 간의 관련성이 인정된다는 역학분석결과를 공개하면서, FDA가 이들 약품의 리콜을 권고하고 제조사인AHP(American Home Product)사가 이를 받아들여 판매가 중단되었다. 이후 이들 약품을 복용한 수만명이 연방 및 주법원에 집단소송을 제기하였다. 소송과정에서 AHP사에 의한 6백만건의 문서제출 및 100명의 AHP직원들에 대한 변론전 증인신문이 실시되었고, 그 결과 AHP사가 심장판막손상으로 인한 혈액역류 부작용에 대하여 임상결과보고서나 부작용보고서(Adverse Event Report) 등에 의해 알았으면서도 이와 같은 부작용에 대하여 경고를 하지 않고 판매를 계속한 것이 밝혀졌다. 이에 AHP사는 99년 여름 배심원재판이 시작되기 직전 소송에 패소하게 되면 이미지에 손상을 입어 다른 약품의 판매에 타격을 받는 것을 염려하여 원고들과 25억불에 화해하였다.(Brown et. al v. American Home Products Corp Diet Drugs, No.99-20593, E.D. Pa.) (jasonha@lawdw.com)

<판결요지> 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는 지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의 사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현방법, 피의 사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작해야 할것이다. <연구요지> 수사기관의 피의사실 공표가 어떤 경우에 위법성을 갖는지에 관하여 엄격한 기준을 제시했다는 점에서는 판지에 찬동하나 간첩죄인 이 건에 있어 피의자에 대한 명예 훼손이 치명적이었음이 명백함에도 불구하고 그 배상액이 5백만원에 그치고 있는 것은 이해할 수 없으며 대촉 상향 조정돼야 한다. 1. 사건의 개요. 가. 부산지방경찰청과 안기부 부산지부(이하 ‘부산지방경찰청 등’ 이라 한다)가 1996. 6. 이후부터 약 1년 이상의 내사 과정에서 다음과 같은 사실을 확인하였다. 원고 지은주는 대학재학시 일시 학생운동을 한 적이 있고 일본 유학을 다녀온 뒤 재학중인 후배들을 만나고, 원고 지은주가 근무하는 일본어학원에서 1997. 3. 일본 오사카로 팩스를 보낸 사실이 있는데 그 상대방이 조총련 관련 인물이었다. 부산지방경찰청 등은 위와 같은 점 등에 비추어 원고 지은주가 조총련의 지시를 받아 학생운동을 배후 조정한 것으로 함부로 단정하고, 원고 서봉만, 같은 엄주영, 같은 지은주, 같은 배윤주, 같은 도경훈(이하 ‘원고 서봉만 등 5명’이라 한다)에 대한 간첩 혐의 부분의 수사를 개시하였다. 그리하여, 부산지방경찰청은 위 서봉만 등 5명에게 간첩죄를 적용하여, 1997. 9. 28. 부산지방법원으로부터 구속영장을 청구 받아, 본격적으로 조사하였으나, 위 각 원고들로부터 각 그들을 기소하기에 필요한 이렇다 할 증거가 나오지 않게 되자 초조한 나머지 검찰 송치 시점까지의 조사 과정에서 그들의 자백을 얻어 내기 위하여, 원고 서봉만 등 5명에게 폭행·협박 등을 행사하였다. 그 결과 위 서봉만 등 5명은 부산지방경찰청 등에서 결국 혐의 사실을 전부 시인하자, 1997. 9. 30.경 각 국가보안법 등의 죄명을 붙여 각 기소의견으로 부산지방검찰청에 구속 송치하였다. 나. 한편, 부산지방경찰청 등은 원고 서봉만, 같은 엄주영, 같은 지은주, 같은 배윤주, 같은 도경훈의 검찰 송치를 전후한 1997. 9. 29. 위 원고들에 대한 간첩혐의 부분에 관한 수사발표를 같은 날 13:00에 할 예정으로 그 발표문을 연합통신 부산지부에 주었는데 그 주요내용은, 간첩인 원고 배윤주, 같은 지은주가 동아대학교에 재학시 자주대오에서 활동하다가 졸업후 도일하여 조총련에 포섭되어 노동당에 가입하고 조총련으로부터 경남지역 학생운동권을 포섭하고, 정치·노동운동에 관한 자료를 수집하는 등의 지시를 받고 활동자금을 교부받아 국내에 잠입한 후 후배들인 서봉만, 엄주영, 도경훈 등을 포섭하여 노동당에 가입하게 하고 그들을 통해 학생운동의 동향 등의 정보를 수집하여 조총련에 보고하였으며, 자주대오의 배후를 조종하였다는 등의 내용이었고, 연합통신 부산지부 기자 신정훈은 같은날 12:15 위 발표문을 토대로 연합통신기사 기재와 같은 기사 내용을 본사에 송고하였고, 그후 국내 주요 일간신문사들이 위 연합통신의 기사를 토대로 위 원고들에 대한 간첩혐의사실을 그 발행신문들에 일제히 기사화하였다. 다. (1) 그후 원고들은 위와 같이 기소되어, 부산지방법원에서 재판을 받음에 있어 간첩부분은 일관하여 부인하였으나, 같은 법원은 1998. 2. 16. 위 원고들에 대한 간첩부분을 포함한 공소 사실 전부를 모두 유죄로 인정하였다. 이에 위 원고들은 위 1심 판결에 간첩부분에 대한 사실오인, 법리오해 및 양형부당을 이유로 불복 항소하여 부산고등법원 98노 156호의 사건으로 항소심 재판을 받음에 있어 특히 간첩부분에 관하여 1심 때와 마찬가지로 극력 부인하였던 바, 같은 법원은 1998. 7. 2. 판결을 선고함에 있어서 위 원고들의 간첩부분 공소사실을 유죄로 인정할 만한 적법한 증거가 없다고 하면서 위 원고들의 위 항소논지를 받아들여 나머지 항소이유를 판단하지 아니한 채, 위 원고들에 대한 1심 판결을 전부파기한 후 간첩죄에 대하여는 각 무죄를 선고함으로서 위 원고들이 전부 석방되었고, 이에 대하여 검찰이 상고를 제기하였으나 1999. 1. 26. 대법원 98도 2320호로 모두 기각됨으로서 위 항소심판결이 그대로 확정되었다. (2) 그러자, 위 피고인들과 그 가족들은 1999. 6.경 자신들이 원고가 되어, 대한민국을 피고로 하여, 부산지방법원에 명예훼손으로 인한 위자료로 피고인들 자신에게는 각 금 3,000만원, 가족들에게는 각 금 1,000만원을 구하는 소를 제기하여, 2000. 9. 19. 위 법원 99가합 9571호로 피고인들에게 각 금 500만원, 가족들에게 각 금 100만원을 인용하는 판결을 각 선고 받았다. 그후, 쌍방이 각 항소하였으나, 부산고등법원은 2000나 12570호로 각 항소를 기각하였고, 이건 상고에 이른 것이다. 2. 판시 내용의 분석. 가. 첫째, 부산지방경찰청 등이 위 내사 결과 확인한 사실은 겨우 위 원고 지은주가 대학시절 학생운동을 했다는 것 등 지엽적인 문제점이 있을 뿐인데, 위와 같은 사실만으로 함부로 수사를 개시한 것은 결국, 위 서봉만 등 5명으로부터 우격다짐으로 자백을 받아내고 그 진실여부를 가려내겠다는 숨겨진 의도를 갖고 행하여진 것으로, 그 수사를 개시한 것 자체가 위법한 것인지 여부. 둘째, 부산지방경찰청 등이 수사개시후 그 수사과정에서 위 서봉만 등 5명에 대하여 폭행·협박 및 부당한 회유 등을 하여 간첩혐의 부분에 대한 자백을 받아 내었는 바, 이는 형사소송법 제309조에 위반되는 위법한 수사이다. 그 결과, 그것이 임의성없는 자백이었음이 판결에 의하여 드러난 이상 수사기관이 피의자들을 수사하면서 그 자백의 취득과정에서 폭행·협박 등 구체적 위법 행위를 저지른 이상 해당 수사기관에 불법행위 책임을 인정할 수 있는지 여부. 셋째, 부산지방경찰청 등이 위 서봉만 등 5명의 간첩 혐의 사실을 검찰송치를 전후하여 언론기관에 유출시켜 보도되게 함으로써 위 형법 제126조를 위반하였다. 그리고, 그 후 법원의 확정 판결에 의하여, 원고 서봉만 등 5명의 간첩 혐의 사실이 진실하지 않다고 판시됨으로써 결과적으로 원고 서봉만 등 5명의 명예가 심히 훼손되었다. 그렇다면, 그로 인하여 그들의 부모들인 해당 원고들도 적지 아니한 정신적 고통을 입었을 것임이 경험칙상 명백하므로, 위 부산지방경찰청 등의 사용자에 해당하는 피고(대한민국)는 그 산하 부산지방경찰청 등이 업무수행과 관련하여 저지른 위 불법행위로 인하여 나머지 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부. 나. 이에 대하여, 대법원은 2002. 9. 24. 선고, 2001다 49692 판결에서 다음과 같이 판시하였다. 첫째, 형사소송법 제195조에 의하면, “검사는 범죄의 혐의 있다고 사료하는 때에는 범인, 범죄 사실과 증거를 수사하여야 한다”고 규정하고 있는 데서 알 수 있는 것처럼 수사는 수사기관의 주관적 혐의에 의하여 얼마든지 개시할 수 있으나 다만, 구체적 사실에 근거를 두어야 한다는 정도의 제한만을 받는다. 그런데, 부산지방경찰청 등의 원고 서봉만 등 5명에 대한 간첩 부분 수사는 판시와 같이 구체적 사실에 근거를 두었고, 그에 관하여 1심의 유죄판결까지 받았던 이상 그 개시 자체가 위법하다고 할 수는 없으므로, 이와 반대 되는 나머지 원고들의 주장은 이유 없다. 둘째, 수사기관이 피의자들을 수사하면서 유력증거로 취득한 해당 피의자들의 자백이 임의성이 없는 것이더라도 그 취득과정에서 폭행, 협박 등 구체적 위법행위를 발견할 수 없는 이상 그것만으로 자백의 증거능력을 부정하는 것을 넘어서 해당 수사기관에 불법행위 책임을 물을 수 없다고 한 원심 판단을 정당하다고 판시하였다. 셋째, 수사기관의 피의사실 공표행위가 허용되기 위한 요건 및 그 위법성 조각여부의 판단 기준에 관하여, 수사기관의 피의사실 공표행위가 위법성을 조각하는지의 여부를 판단함에 있어서는 공표 목적의 공익성과 공표 내용의 공공성, 공표의 필요성, 공표된 피의 사실의 객관성 및 정확성, 공표의 절차와 형식, 그 표현 방법, 피의 사실의 공표로 인하여 생기는 피침해이익의 성질, 내용 등을 종합적으로 참작하여야 할 것이다라고 판단하였다. 위와 같은 판시내용 중 본고에서는 편의상 세 번째 내용만을 집중적으로 살펴보기로 한다. 3. 피의사실 공표와 불법행위. 가. 수사기관의 피의사실 공표행위는 공권력에 의한 수사결과를 바탕으로 한 것으로 국민들에게 그 내용이 진실이라는 강한 신뢰를 부여함은 물론, 그로 인하여 피의자나 피해자 나아가 그 주변 인물들에 대하여 치명적인 피해를 주게 되므로, 익명 등을 사용함이 바람직하고 국민적 관심이 있는 사건에 관하여도 함부로 유죄로 오인될 수 있는 그 어떤 발표도 기소되기까지는 가급적 삼가는 것이 바람직할 것이다. 이와 관련하여, 대법원 1993. 11. 26. 선고, 93다 18389호 판결은 형사사건에 있어서, ‘피고인이 제시한 사실이 진실이라는 증명이 있다고는 할 수 없고, 또 피고인이 그 적시 사실이 진실이라고 확신하였다 하더라도 그와 같이 있는 것이 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정될 정도의 객관적 상황이 있음에 대한 증거가 없는 본건에 있어서는 위법성이 조각된다고 할 수 없다’고 판시하여, 진실성을 오신한데 대하여 건전한 상식에 비추어 상당하다고 인정될 정도의 객관적 상황에 대한 입증이 있으면 위법성이 조각되어 면책된다는 점을 간접적으로 인정하고 있고, 대법원 1996. 5. 28. 선고, 94다 33828호 판결 역시 신문 등 언론매체가 개인의 명예를 훼손하는 행위를 한 경우에도 그것이 공공의 이해에 관한 사항으로서 그 목적이 오로지 공공의 이익을 위한 것일 때에는 그 기사 등 보도내용의 진실성이 증명되거나 그 입증이 없더라도 행위자가 그것을 진실이라고 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 판시하고 있다. 그러나, 진실성의 오신의 판단 기준인 상당성은 진실성의 공공성에서와 같이 보도의 신속성 및 객관적 진실 파악의 곤란성 등이 고려되어야 할 것이다. 대법원 1996. 5. 28. 94다 33828호는 일간신문사가 다른 언론매체의 보도내용을 마치 직접 취재한 것처럼 기사를 작성하면서, 그 기사 내용의 진위 여부를 확인하기 위하여 피해자 및 관련자와 접촉하려고 시도하였으나 그 방법이 부적절하였거나, 그 노력을 다하지 못하여 실패하자 더 이상의 사실 확인 노력도 하지 아니한 채 다른 근거 없이 만연히 기사를 작성한 경우, 일간신문이 신속성을 요구한다는 점을 감안하더라도 그 언론매체에게 그 기사의 취재과정에서 그 기사의 내용이 진실이라고 믿은 데에 상당한 이유가 있었다고 보기 어렵다는 이유로, 불법행위의 성립을 부정한 원심판결을 파기하였다. 나. 한편, 오늘날 피의사실 공표로 인한 명예훼손이 가장 문제로 되는 것은 신문·텔레비젼·라디오 등 대중보도매체, 즉 매스컴에 의한 명예훼손의 경우이다. 위와 같은 보도기관은 국민의 알 권리와 관련하여 사회적으로 중요한 사실을 신속하게 보도할 의무가 있고, 이와 관련하여 사실의 진실성을 충분히 확인할 사이도 없이 진실에 반하는 사실을 보도할 가능성이 다분히 존재하게 된다. 또, 이러한 매체들은 영리적인 입장에서 타인의 구속 사유에 관한 것을 영장청구 단계에서부터 즐겨 보도하는 경향이 늘어가고 있어, 이러한 피의사실 공표에 관한 보도는 보도기관의 발달로 순식간에 전국적으로 전파되어 피해자에게 회복할 수 없는 정신적 고통을 가하게 된다 영장청구 범죄 사실이 기소되지 않은 경우, 즉 구속영장을 발부 받기 위한 목적으로 기소된 범죄 사실보다 훨씬 무거운 범죄 사실을 기재하여 언론에 보도되는 경우가 실무상 자주 있는 바, 지금까지는 대부분 그 불법성을 문제 삼지 않았다. 그러나, 영장청구 범죄 사실이 기소되지 않았음에도 불구하고, 그 범죄사실이 언론기관에 의하여 보도된 경우에는 그 불법성을 오히려 더욱 크게 문제 삼아야 한다. 다. 명예훼손죄와의 관계 참고로, 위와 같은 피의사실 공표의 결과 피의자의 명예가 훼손되는 동시에 발생되는 것으로 형법상 위 두가지 죄는 상상적 경합의 관계에 있다고 봄이 타당하다. 이 문제를 직접 다루고 있는 학설·판례가 없으나 피의사실 공표의 주된 보호법익이 피의자에 대한 명예훼손을 억제하는데 있다고 봄이 타당하기 때문이다. 위법성 조각과 관련하여, 예컨대 피의자가 도주 피신하여 수사에 곤란을 겪고 있을 때에 시민의 협조를 구하기 위하여 라디오·텔레비젼·신문 등을 통하여 광고하는 경우라든가, 포악한 범인이 도주하여 시민생활을 위협하는 경우에 매스컴을 이용하여 경고하는 경우 등은 공공의 이익을 위하여 행하는 정당한 행위로 인정되어야 할 것이다. 이와 같이 수사활동상 필요하다고 인정되는 경우에는 피의사실의 공표가 위법성이 조각되어 본죄의 성립이 없다고 본다. 그러나, 반대설은 피의사실의 공표가 진실한 사실로서 오로지 공표의 이익에 관한 때에도 위법성이 조각되지 아니한다고 본다. 이건 판시 내용에 직접 언급은 없으나, 피의사실 공표가 위법성이 조각되기 위한 요건을 엄격하게 제한하는 기준을 제시한 점에 비추어 판례는 위법성이 조각된다는 입장에 있다고 봄이 타당하다. 4. 결 어 수사기관에 의한 피의사실 공표의 경우, 종전과 달리 그와 관련된 언론 보도로 인하여 명예를 훼손 당하였다는 이유로, 국가를 상대로 한 손해배상 청구가 차츰 증가해 가고 있는 실정이다. 그러나, 간첩죄인 이건의 경우, 피의자에 대한 명예훼손이 치명적이었음이 경험칙상 명백함에도 불구하고, 그 배상액이 금 500만원 정도에 그치고 있는 것은 이해할 수 없으며, 대폭 상향 조정되어야 한다. 따라서, 국가 기관은 구속영장을 청구하는 경우에서부터 기소하지 않을 범죄사실을 함부로 부풀려 기재하여 언론기관에 의해 보도되지 않도록 인권옹호에 관한 각별한 관심을 기울여야 한다. 또, 언론기관은 보도 경쟁이나 독자의 흥미를 끌어 내어 그 발행 부수를 확장 시키려는 목적에 너무 집착한 나머지 피의자의 신원 등을 알 수 있도록 실명을 게재 하거나, 피의자의 변명이나 견해를 보도하지 아니하여 유죄임을 함부로 단정될 수 있도록 함부로 보도하는 사례는 하루빨리 없어져야 한다. 특히, 스포츠 기사의 경우(장관이나 국회의원의 경우 K장관 R의원 등으로 표현하면서) 선수의 이름만 막바로 적시하여, “믿었던 000가 부진하여 패배 또는 000의 결정적 실책으로 결승점 헌납” 등으로 특정 선수의 명예를 함부로 마구 훼손하는 현재의 관행은 하루빨리 사라져야 한다. 이런 관점에서 이건 판결은 수사기관의 피의 사실 공표가 어떤 경우에 위법성을 갖는지에 관하여 엄격한 기준을 제시했다는 점에서 판지에 찬동한다.

法律新聞 第2390號 法律新聞社 出版物에 의한 名譽毁損罪 朴相基 ============ 14면 ============ 大法院 94年4月12日宣告 93도3535判決 【사건개요】 피고인(화가)은 1988년7월30일경 피해자 이○영과 작품활동의 후원 대가로 피고인의 작품전시 및 판매일체를 피해자 소유의 화랑을 통하여만 하도록 한다는 전속계약을 체결한 후, 1990년3월경 열린 동경아트엑스포 전시회에 피고인의 작품을 출품한 이후부터 위와 같은 전속계약에 불만을 품고 계약해지를 주장해 오던 중, 1991년7월26일경부터 같은 해8월6일까지 서울의 현대화랑에서 개인전을 개최하려다 이○영의 위 전속계약상 권리주장으로 개인전이 무산되자 1991년7월27일 14시00분경 조선일보 문화부에 찾아가 사실은 동경아트엑스포에서 피고인의 작품이 약 8천만원에 판매되어 그후 함께 정산을 하였는데, 위 신문사 문화부기자인 김○익에게 「①1990년3월경 동경아트엑스포에서 1억5천만원의 작품판매대금이 생겼으나 3천만원만 받았을 뿐이고, ②이○영이 대주기로 했던 재료비를 처음 6개월 동안만 대주는 등 후원자의 역할을 제대로 하지 않아 막대한 손해를 입었으며, ③이○영이 피고인의 작품을 부당하게 편취하였고, ④이○영이 다른 화랑에서 열릴 예정이던 피고인의 전시회를 방해하였다」는 내용의 사실을 설명하고, 민사소송소장 사본, 전속계약서 사본 등의 보도자료를 교부하여 김○익으로 하여금 1991년8월1일자 조선일보에 위와 같은 기사를 게재하게 하여 공연히 허위의 사실을 적시함으로써 이○영의 명예를 훼손한 것으로 판시한 사실임. 【大法院判決內容】 「타인을 비방할 목적으로 허위사실인 기사의 재료를 신문기자에게 제공한 경우에 이 기사를 신문지상에 게재하느냐의 여부는 오로지 당해신문의 편집인의 권한에 속한다고 할 것이나, 이를 편집인이 신문지상에 게재한 이상 이 기사의 게재는 기사재료를 제공한 자의 행위에 기인한 것이므로, 이 기사재료를 제공한 자는 형법 제309조 제2항 소정의 출판물에 의한 명예훼손죄의 죄책을 면할 수 없는 것이다(당원 1960년6월8일선고,4292형상715 판결 참조).따라서 원심이 적법하게 확정한 대로 피고인이 피해자를 비방할 목적으로 신문기자에게 허위사실을 설명하고 보도자료를 교부하여, 그 내용을 진실한 것으로 오신한 신문기자로 하여금 신문에 허위기사를 게재하도록 하였다면, 이는 출판물에 의한 명예훼손죄의 구성요건을 충족하므로, 피고인에 대하여 같은 죄가 성립하는 것으로 본 원심판단은 옳다.」 【評 釋】 1. 문제점 위 판결은 출판물을 이용하는 자의 형사책임만을 문제삼고 있을뿐, 取材源을 통한 언론사 보도행위의 형사책임을 제외시킨점, 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범에 의해서도 가능하다는 일반론에 입각하여 결과적으로 언론사의 진실보도의무와 보도내용의 공공성을 소홀히 취급하는 문제점을 안고 있다. 2. 行爲主體의 문제 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체는 언론사 등에 국한되는가 아니면 기사제공자도 포함되는가 여부는 본죄의 自手犯性과 결부되어 있다. 다수학설은 출판물에 의한 명예훼손죄는 間接正犯에 의해서도 가능하다고 봄으로써 결과적으로 본죄를 자수범에서 제외시킨다. 본 판례 역시 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. ⑴自手犯性 自手犯은 정범이 되기 위해서는 행위자 자신이 직접 범죄구성요건을 실현시켜야 하는 범죄유형이다. 범인 자신의 행위수행을 필요로 한다는 점에서 자수범은 간접정법이나 공동정범의 형태로 범할 수 없는 정범성립이 한계를 설정하는 개념이 된다. 자수범에 대해서는 自手犯否認論과 自手犯肯定論으로 나뉜다. 그러나 범죄구성요건의 속성상 행위자 자신의 신체가 행위수단이나 행위객체로 이용됨으로써 비로소 범행이 실현된다고 보는 경우가 있으며(예: 준강간죄, 준강제추행죄, 軍刑法 제92조의 鷄姦), 고도로 一身專屬的인 의무위반행위를 전제로 하는 구성요건은 제3자가 구성요건을 실현시킬 경우 법익침해로 파악되지 않는다는 점(예: 業務上 秘密漏泄罪, 姦通罪)에서 자수범의 존재를 부인하기는 어렵다. 이를 가장 분명하게 나타내주는 예가 僞證罪의 경우이다(형소법 제316조 참조). 자수범의 기준에 따라 명예훼손행위를 분석하면 행위자의 신체가 행위수단 객체로 이용되지 않는다는 점에서 행위자 관련적 자수범은 아니다. 그러나 명예훼손행위는 상대방의 인격적·도덕적·사회적·가치에 대한 사회적 평가를 저하시키는 행위자의 극히 개인적·주관적인 의사표시라는 점에서 오로지 행위자만이 정범이 될수 있으며 이를 전달하거나 야기·지지하는 자는 공범에 불과하다고 보아야 한다(이러한 전달·야기·지지행위 자체가 독자적인 명예훼손에 해당하는 내용·형식을 담고 있다면 양자 모두 명예훼손죄의 행위주체가 된다고 볼 수도 있다).상대방의 인격적·사회적 제가치에 대한 존중을 내용으로 하는 공동체 구성원간의-주관적 가치판단이라는 점에서- 一身專屬的인 의무를 위반한다는 것은 타인의 행위를 통하여 이루어질 수는 없기 때문이다. 그러나 이러한 결론이 명예훼손죄의 간접정범성립가능성을 완전히 배제하는 것은 아니다. 예를 들어 명예훼손적인 내용의 유인물을 대가를 받고 배포 혹은 상대방에게 전달하는 등의 방법, 즉 단순한 傳達者를 통한 명예훼손죄의 간접정범 성립가능성이 논의될 수 있다. 이 경우 전달자는 상대방에 대한 이러한 가치평가적인 의사표시도 한 것이 아니며 오로지 -가치중립적으로-타인의 의사를 전달하는 역할만을 수행하였다고 보기 때문에 단순한 도구에 불과한 것이다. 그렇다면 출판물에 의한 명예훼손죄에서 신문사의 보도행위는 단순한 전달자의 기능에 불과한 것인가? 이는 보도행위의 성격과 관련하여 판단할 문제이다. ⑵신문사의 보도행위의 성격 기사제공자만을 명예훼손자로 보고 신문사의 보도행위는 제외시키는 결론에 이르기 위해서는 보도행위가 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」(제34조 제1항)의 범위에 포함되어야 할 것이다. 이경우 신문사의 보도행위를 피이용자의 행위에 속한다고 본다면 그 유형으로는 ①(誹謗의)「目的없는 故意있는 도구」해당가능성, ②違法性의 錯誤 해당가능성및 ③正當行爲(제20조) 해당가능성을 들 수 있다. ①「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자의 범위에 속한다는 것은 우리학계의 일반적인 견해이다. 그리고 이에 대한 전형적인 예로서 행사할 목적으로 그러한 목적없는 타인을 이용하여 위폐를 그리게 한 경우라던가, 불법영득의사를 갖지 않고 타인의 재물을 절취한 자를 든다. 이러한 결론의 이론적 근거는 사실상의 행위지배가 아니라 소위 規範的·心理的行爲支配論이다. 그러나 행위지배설에서 行爲支配란 그 의미를 규범적으로 이해하는 법적인 지배적 영향이 아니라 외부적인 행위과정에 대한 객관적 영향여하에 따라 판단하여야 하는 개념이다. 나아가서 「목적없는 고의있는 도구」가 간접정범에서 피이용자라고 한다면 이러한 「도구」는 우리형법상 「어느 행위로 인하여 처벌되지 아니하는 자」의 일종으로 보아 불가벌적이라고 보아야 하는가라는 데에 있다. 대법원은 이러한 입장에 서 있는 것으로 보인다. 그러나 이상의 검토 결과 소위 「목적없는 고의있는 도구」를 이용하는 경우에 이용자에게 간접정범의 성립을 인정하는 것은 타당하지 않다고 보아야 한다. 이에 따라 대법원의 판결이 「목적없는 고의있는 도구론」을 그 근거로 삼았다면 역시 타당하지 않은 결론이다. ②신문사의 보도행위가 違法性의 錯誤에 기인한 것이어서 이를 이용한 피고인은 간접정범에 해당하는가? 먼저 검토하여야 할 점은 신문사의 보도결정이 위법성의 착오에 기인한 것인가 여부이다. 위법성의 착오란 자기 행위가 구성요건에 해당한다는 것은 알고 있었지만 동시에 허용되어 있다고 믿는 등의 사유로 위법성인식이 결여된 경우를 말한다. 그러나 형법 제309조에는 동 제310조(위법성의 조각)의 적용이 배제되므로(大判 1986년10월14일 86도1603) 公共利益關聯性을 이유로 하는 적법성 인식을 인정할 수도 없으며, 진실보도를 생명으로 하는 신문사의 기능과 관련하여서도 위법성을 인식하지 못한 데 대한 정당한 이유는 발견되지 않는다. 그러므로 위 판결에서 피고인이 위법성의 착오에 빠진 신문사를 이용하여 제309조 제2항의 죄를 범하였다는 결론은 타당하지 않다고 보아야 한다. ③신문사의 보도행위를 業務로 인한 행위(제20조)로 보아 위법성을 조각하고 이를 이용한 자를 간접정범으로 볼 수 있는 가능성이 있다. 그러나 업무로 인한 행위는 법령에 정당화규정이 없는 업무만을 의미한다고 보기 때문에(다수설), 법령에 의하여 그 설치근거가 마련되어 있는 언론사의 보도행위가 업무로 인한 행위라고 보기도 어렵다. 3.新聞編輯權의 내용 헌법이 규정하는 言論·出版의 자유(제21조)는 보도의 자유를 포함한다. 「報道의 자유」라 함은 언론매체를 통하여 의사를 표현하고 사실을 전달함으로써 여론형성에 참여할 수 있는 자유를 말한다. 이러한 보도의 자유는 사설등을 통한 「평가적인 의사표현」뿐만 아니라 단순한 「事實의 傳達」도 주요기능으로 한다는 점에 특징이 있다. 이러한「사실의 전달」은 신문사가 추구하는 여론형성의 기능에 부합하는 것이어야 함을 의문의 여지가 없다. 이러한 점은 신문사가 부담하여야 하는 진실보도의무와 공익적합성을 의미한다. 즉 언론사가 개인의 정보제공에 의하여 보도를 한 경우 출판물에 의한 명예훼손죄의 행위주체에서 배제되는 것이 타당하지 않음은 이러한 언론사의 진실보도의무와 공익성에서도 비롯된다. 언론의 자유가 허위를 보도하거나 불가피함을 이유로 개인에 대한 명예훼손의 자유까지 포함하는 것은 아니기 때문이다. 그러므로 언론사는 언제나 ============ 15면 ============ 게재할 기사의 진실성과 공익성 여부를 판단할 의무를 부담한다. 만일 고의 또는 중대한 과실로 허위보도를 하였거나, 보도내용의 진실 여부를 전혀 검토하지 아니한 경우, 공익성이 결여된 개인간의 관계 등을 보도한 경우에는 언론의 자유를 남용한 경우로서 보호받을 수 없다고 보아야 한다. 위 사안에서 신문사는 이러한 확인노력이 있었던 것으로 보이지 않으며, 대법원 역시 이 점에 대한 판단을 하지 않은 문제점이 있다. 4.義務犯性 명예훼손의 죄는 본질상 사회공동체 구성원 상호간의 명예보호 의무를 전제로 한다. 그러므로 본죄의 행위는 이러한 의무에 위반하여 상대방에 대한 명예훼손적인 의사표시를 하는 자가 곧 정범이라고 보아야 한다. 이는 명예훼손의 죄에서 정범성 판단의 기준이 통상적인 行爲支配的 槪念으로는 타당하지 않음을 의미한다.그렇지 않을 경우 단순히 명예훼손적인 내용이 실린 전단을 배포·전달하는 자가 명예훼손죄의 정범이 될 것이기 때문이다. 신문의 경우에도 독자는 신문에 게재된 내용을 신문사의 내부적인 편집과정을 거친 것으로 보기 때문에 단순한 전달행위라고 볼수 없다. 그 결과 신문사의 정범성은 제보자에 의한 보도라 할지라도 부인될 수 없다. 5.「誹謗할 目的」 형법이 目的性을 구성요건화한 것은 언론매체가 추구하는 보도의무를 정당화하면서도 동시에 이러한 목적에서 일탈한 언론기관의 보도행위를 규제하기 위한 것이다. 여기에서 [비방할 목적]은 언론·출판의 자유와 개인의 명예를 보호하여야 할 의무 사이에서 균형적 경계선을 긋는 기능을 한다. 그러나 「비방할 목적」을 소위 초과주관적 구성요건요소로 봄으로써 명예훼손직사실의 인식과 함께 악의적인 목적성이 없으면 「비방할 목적」이 없다고 보게 되었다. 이는 결과적으로 언론기관의 取材·報道權만이 강조되고 개인의 명예보호의무는 소홀히 한 결과를 빚었다고 보지 않을 수 없다. 그러므로 언론기관의 보도내용이 진실보도의무와 공익성을 위반하였을 경우에는 언제나 「誹謗의 목적」을 인정하는 것이 타당하다. 6.결 론 출판물에 의한 명예훼손죄가 간접정범의 방식에 의해서도 성립하며 그 결과 불가피하게 피이용자는 불가벌적으로 되는 결론은 타당하다고 볼 수 없다. 취재원에 해당하는 기사제공자의 기자제공은 보도 여부에 대한 최종적인 결정권을 갖는 신문사 편집인의 협력-보도-없이는 명예훼손적인 의사표시가 불가능하기 때문이다. 그러므로 위 사건에서 피고인뿐만 아니라 신문사도 정범으로서의 책임을 묻는 것이 타당하다고 본다. 이를 통하여 언론사는 보도내용에 대한 自己統制의 기능을 할 수 있게 되리라고 본다.

法律新聞 2371호 법률신문사 下都給에 대한 責任 일자:1993.5.27 번호:92다48109 李銀榮 外大法大敎授 法學博士 ============ 14면 ============ 1. 사실관계 남강토건회사(피고)는 서울시구로구로부터 受給받은 남부순환도로 서부연계도로 개설공사의 일환으로 이 사건 사고장소부근에서 고가차도용 교각설치공사를 하면서 附屬工事인 상수도관 이설공사를 소외 토성공영주식회사에게 하도급을 주었다. 소외 下受給會社의 현장인부들이(소외인) 상수도관 매설작업을 하던중 포크레인으로 굴착하다가 이 사건 가로등용 전선이 나오자 피고회사 현장사무실에 報告만을 한 채 만연히 사용하지 아니하는 廢線으로 알고 그것을 절단하여 포크레인 삽날에 위 전선을 연결시켜 잡아 당기는 행위를 반복하면서 공사를 진행함으로써 도로상에 전선이 切斷된 채 露出되어 있다가 이 사건의 事故를 야기하였다. 2. 판결요지 (가) 元受給人의 損害賠償責任 都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나 都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없고, 이러한 이치는 下受給의 경우에도 마찬가지라 할 것이다. 이 판결은 위와 같은 法理에 따라 元受給人(下都給人)은 下都給人의 被傭者의 不法行爲에 대하여 使用者責任을 진다고 판시하였다. 즉 이 사건에서 피고회사는 소외 하수급인에 대하여 하도급계약의 약정에 따라 피고회사의 현장소장이 공사감독원으로서 하수급인의 공사를 구체적으로 지시 감독하였으므로, 하수급인의 피용자들이 행한 전선절단으로 인하여 발생한 손해에 대하여 배상책임을 인정하였다(上告棄却). (나) 구로구의 損害賠償責任 구로구(피고) 소속 공무원이 사고일 보름전에 사고지점을 통과하는 地下電線이 절단된 채 도로상에 노출되어 있는 것을 발견하였음에도 폐선으로만 생각하고 放置한 것은 被傭者의 業務遂行상의 過失이 인정되며, 구로구는 그의 使用者로서 가로등전선의 保存, 管理상의 瑕疵로 인한 責任을 진다. 이 사건에서 판결은 구로구에 대하여 都給人으로서의 책임을 인정한 것이 아니라 실질적으로 工作物所有者의 責任(民法 제758조)을 인정한 것이다. 3. 판례평석 하수급이나 그의 피용자가 제3자에게 불법행위를 가한 경우에 원수급인은 그 책임을 전적으로 하수급인에게 부담시키고 자신은 면책되는 것이 가능한가? 이 때 하도급을 준 건설회사는 민법 제757조의 적용을 받아 免責될 수 있을 것인가? 민법 제757조는 「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 都給 또는 指示에 관하여 都給人에게 重大한 過失이 있는 때에는 그러하지 아니한다」고 한다. 판례는 원칙적으로는 이를 肯定하는 것으로 解釋된다. 판례는 공사책임자인 元受給人을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 책임을 논한다는 입장을 취하므로, 「都給人은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나」라는 민법 제757조의 責任輕減을 기본으로 삼으면서 왜 하도급인에도 도급인과 같은 免責의 혜택을 부여해야 하는지에 관하여는 전혀 언급하지 않는다. 단 판례는 이를 보완하는 법리로서 制限的으로 使用者責任을 원용함으로써 실제에 있어서는 免責을 허용하지 않는다. 즉 「都給人이 受給人의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 指揮監督權을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 使用者 및 被傭者의 관계와 다를 바 없으므로, 受給人이 고용한 제3자의 不法行爲로 인한 損害에 대하여 都給人은 민법 제756조에 의한 使用者責任을 면할 수 없다」는 法理를 발전시켰다(대판1983년11월22일, 83다카1153; 大判 1991년3월8일, 90다18432; 大判 1992년6월23일, 92다2615). 私見으로는 판례가 발전시킨 이 법리는 元都給契約의 당사자인 도급인과 수급인 사이에서는 타당할지 모르나, 下都給契約의 당사자에게까지 이 법리를 확장해서 적용하는 것은 不當하다고 생각한다. 첫째, 건설회사의 제3자에 대한 책임은 「도급인의 책임」으로 다루어서는 안되며 企業責任의 法理로 다루어야 한다. 건설공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 最初受給人인 건설회사는 그의 무과실이 입증되지 않는 한 책임을 져야 한다. 건설회사는 건설공사의 실질적 總責任을 맡는 자이므로 그로 인한 損害에 대하여 일차적인 책임주체가 된다. 둘째, 下都給에는 민법 제757조의 責任輕減이 인정되어서는 안된다. 민법 제757조는 도급인이 건축공사에 전혀 관여하지 않는 경우를 상정해서 입법되었으므로, 공사는 수급인의 책임하에 진행시키고 도급인은 공사비만을 부담하는 경우에 한해서 이 규정이 적용되어야 한다. 그러나 하도급의 경우에는 수급인의 설계와 기획아래 작업의 일부만을 하수급인에게 맡기므로 작업에 따른 安全管理의 궁극적 책임은 수급인이 져야 한다. 결국 수급인과 하수급인의 관계는 업무의 수행이라는 內部的分業의 契約關係만이 都給의 성격을 가지며 제3자에 대한 관계에서는 하나의 工事主體로서 다루어 져야 한다. 이 사건에서도 포크레인에 의한 굴착작업만을 맡은 하수급인은 지하에 매몰된 전선의 안전관리를 할 능력이 없고 그 관리는 건설총책임자인 원수급인이 맡아야 한다. 셋째, 건설회사는 공사로 인하여 발생한 사고에 관하여 그것이 下都給의 工程에서 그의 피용자에 의하여 발생했더라도 使用者責任을 져야 하며, 그 사고야기자가 자기와 雇傭契約을 맺지 않았다는 이유로 免責될 수 없다. 하도급은 「分業의 利益」이란 본래의 목적 이외에 건설회사의 책임을 면책하기 위한 목적으로 악용되어서는 안된다. 건설 이외에도 淸掃, 警備 기타 단순업무를 勤勞者派遣會社에 도급을 준 경우에도 사용자책임이 면책될 수 없다고 생각한다. 넷째, 하도급에는 復委任에 관한 규정이 類推適用되어야 한다. 受任人은 위임인의 승락이나 부득이한 사유없이 제3자로 하여금 자기에 갈음하는 위임사무를 처리하게 하지 못하며(민법 제682조1항) 적법하게 제3자에게 위임사무를 처리케 한 경우에도 그 選任, 監督에 관한 책임이 있는데(동조2항, 제121조), 하도급을 준 자도 도급인에 대한 관계에서는 이 원칙에 따라 책임을 져야 한다. 즉 하수급인의 과오에 관하여 수급인은 도급인에 대한 관계에서는 민법 제121조의 그 선임, 감독에 관한 책임을 져야 한다. 또한 하수급인은 수급인의 履行補助者이므로 그의 고의, 과실에 대하여 수급인이 債務不履行責任을 지게 된다(민법 제391조). 4. 결 론 판례는 공사책임자인 건설회사의 책임을 「하도급계약의 下都給人으로서 지위」에서 논함으로써 不法行爲責任에 관하여 도급계약관계와 하도급계약관계를 동일한 성질의 것으로 파악하는 데 이는 옳지 않다. 私見으로는 원수급인인 건설회사는 사고에 관하여 자기의 행위에 대한 책임(企業責任)으로서 배상의무를 지며, 하도급은 復委任, 復代理와 유사한 법률관계를 발생시키는 것으로 생각한다. 이 사건의 판결에서 수급인에게 배상책임을 인정한 결론부분은 정당하나, 그간 수 개의 판결을 통하여 확립된 「下都給에 관한 法理」는 수정되어야 할 것이다. 立法論으로서는 민법 제757조 조차도 폐지되거나 수정되어야 할 것이라고 생각한다. 

法律新聞 第2354號 法律新聞社 言論社 謝罪廣告 憲法適法性 姜京根 ============ 14면 ============ 憲法裁判所 1991年4月1日宣告 89헌마 160決定 【事件槪要】 미스코리아였던 K는 D지에 게재된 기사가 자기의 명예를 훼손하였다는 이유로 손해배상 및 민법 제764조에 의한 사죄광고를 청구하는 소송을 제기하였다. 그런데 D지 및 그 발행인등은 민법 제764조가 명예훼손의 경우에 사죄광고를 명할 수 있도록 한 것이라면 이는 헌법에 위반된다고 하여 위헌제청의 신청을 하였으나 기각되어 헌재법 제68조제2항에 의한 헌법소원을 제기한 것이다. 1, 憲裁決定要旨 헌재 결정에는 헌법소송법적인 측면과 헌법실체법적 내용이 있는 바 전자는 「質的 一部違憲」의 결정주문에 대한 논지이며, 여기서는 후자에 대해서만 본다. 헌재는 민법 제764조가 사죄광고를 포함하는 취지라면 그에 의한 기본권제한에 있어서 그 선택된 수단이 목적에 적합하지 않을 뿐만 아니라 그 정도 또한 과잉하여 비례의 원칙이 정한 한계를 벗어난 것으로 헌법 제37조제2항에 의하여 정당화될 수 없는 것으로서 헌법 제19조에 위반되는 동시에 헌법상 보장된 인격권의 침해에 이르게 된다고 한다. 2, 言論被害救濟 제도로서의 謝罪廣告의 適切性與否 헌법재판소의 이 결정은 언론피해자 구제제도로서의 사죄광고의 의의에 비추어 볼 때, 大言論社에 의한 언론피해자의 피해구제에 관한 「韓國的 謝過」의 의미를 진지하게 따지지 아니한 불비가 있다. 명예를 소중히 여기고 돈과도 바꿀수 없는 성명 3자에 대한 소중함이 자본제사회라고 해서 하룻밤새 바뀔수는 없는 것이다. 헌재결정은 「구태여 가해자에게 양심표명의 강제내지 굴욕감수를 강요하는 사죄광고」는 위헌이라는 것인데, 과연 그럴까. 언론피해구제에 있어서의 피해자에 대한 언론사는 언론자유의 한주체라기 보다는 언론을 독과점하는 재벌기업이란 측면에서 인식되어야 하며, 더군다나 우리 언론은 가족집단화되어 있다는 평가를 받을 정도로 폐쇄적일 뿐만 아니라 오보로 인하여 침해되는 명예의 파장이 상상 이상으로 광범위하다는 점에서 「막강언론」이라는 위치에 있는 만큼, 그 社會的 責任을 진지하게 져야만 하는 것이다. 그리고 그 책임은 서양사회에서는 미쳐 포착하지 못하는 한국사회에서만의 특유한 「사죄」의 의미, 말한마디로 천냥빚을 갚는다는 그 뜻에 대한 헌법사회학적인 배경설명이 있었어야 했을 것이다. 그와 같은 憲法社會學的인 謝罪의 의미와 우리의 언론(기업)의 현실을 살폈다면, 「사죄광고가 아니더라도 언론사의 비용으로 패소판결을 게재토록 한다든지 그 기사의 취소광고등 공연히 적시된 사실의 존재의 취소」가 충분히 상정될수 있다는 헌재결정은 보다 신중해졌으리라 본다. 우리들 한국사람들은 손해배상의 「돈」을 주면서 「그건 사실이 아니었네」라고 말하는 사람에게서 피해구제를 받았다기 보다는 굴욕을 느낀다. 사실이건 아니건 그로인해 명예를 훼손시킨자가 진심에서이건 시켜서이건 사죄를 할 때 스스로의 人格은 지켜졌다고 느끼는 우둔함이 있는 것이다. 그리고 그렇게 잘못을 비는 사람이 과연 진정으로 굴욕감을 느낄까. 강요된 사죄라해서 굴욕으로 받아 들인다면 그러한 사람이 오히려 비양심적이고 반인격적임을 說示해야지, 피해자에게는 고액 금전배상을 해주면 되고 가해자는 하기 싫으면 사죄하지 않아도 좋다면 양심자유와 인격권을 잘못 이해하고 있는 것이다. 이들 자유의 참뜻은 올바른 市民共同體를 구축함에 있음을 상기시키고 싶다. 3, 謝罪廣告의 良心自由 侵害與否 헌재는 사죄광고를 해야 하는 언론사인 법인의 양심자유 주체성을 인정할 수 없는 전제에서 사죄광고의 위헌성을 헌법적으로 근거지우기 위해서 법인의 인격권침해와 법인대표자인 자연인의 양심자유 침해를 동시에 들고 있는 바, 언론피해구제는 규정상으로는 발행인이나 편집인내지 편성자를 피청구인으로 하나 그 인적사항 확정의 어려움이나 국민 법감정에의 상치등으로 大法院規則에서도 피청구인을 言論社자체로 할 뿐만 아니라 외국의 실무상으로도 그러하다. 그렇다면 일반 민사사건과는 달리, 언론자유라는 기본권이라든지 그것과 상호 형성관계에 있는 언론책무와 조화되어야 하는 사죄광고는 비록 사죄광고문에 「신문사 발행인○」으로 되어 있더라도 기본적으로 언론사 발행인등의 자연인과 연결시킬 문제가 아니라, 보도매체인 언론사에 의해서 침해된 국민의 명예·권리의 철저한 구제를 통한 전체로서의 언론자유확보차원에서 보아야 하는 것이다. 피해자는 보통 「언론사」나 그 매체로부터 명예가 침해되었다고 느끼지(기사작성자인 기자는 별론으로 하더라도) 그 대표자나 발행인에게서 받았다고는 생각하기 어려운 일이다. 따라서 언론사 아닌 대표자나 발행인등의 자연인에 대한 사죄광고 강제의 양심자유 침해는 처음부터 논의대상에서 제외할 것이며, 법인인 언론사는 역시 양심자유 주체성이 인정될 수 없기에 請求適格이 없어 논의할 필요가 없는 것이다. 4, 謝罪廣告의 人格權 侵害與否 헌재는 사죄광고 과정에서 법인인 언론사의 인격권이 국가에 의한 외형적 변형으로 무시되고 인격의 존엄과 가치를 침해한 것이라고 한다. 그러나 헌재의 이 결정의 公器로서의 언론을 도외시한 것이다. 언론의 공적책무중에서 언론이 국익이나 공익에 관련될 때에는 자유언론우선이라는 헌법인식이 민주국가 형성에 기여하는 해석이겠지만, 기본권과 같은 사익침해의 경우에는 언론의 公的機能이 특히 강조되어 언론피해자의 구제에 만전을 기하는 것이 자유언론에도 합치되는 것이다. 때문에 사죄광고의 경우 처음부터 개인의 기본권적 권익침해에 대한 구제라는 가치와 언론의 민주주의 형성이라는 가치를 형량했어야지 헌재와 같이 언론사의 인격권 실현이란 측면은 주된 논점은 아니라고 보는 것이다. 그런한 결과 대언론사에 대하여 한없이 矮小하기만 한 言論受容者인 그리고 주권자인 市民의 입장에서는 무력감만 커질 것이다. 전통적인 개인 명예·성명등을 지키려는 우리네 정서와도 맞지 아니한 결정인 것이다. 5, 基本權的 價値의 保護與否 헌재는 사죄광고가 응보성 보복에 가까운 현대판 탈리오로서 손해의 합리적 전보라는 민사책임의 본질에 어긋난 것, 민사책임속에 형사 책임이 혼재된 전근대적인 것으로서, 손해전보라는 賠償制度의 본질적 기능발휘에 오히려 장해요인이 된다고 한다. 그러나 이는 헌법(21조4항후단)에 근거를 둔 명예·권리침해에 대한 基本權的 保護論理라기 보다는 법률(민법제764조)에 기초를 둔 법리적 해석에 치우친 입장이다. 가치판단의 기준이 전도되어 있는 것이다. 더군다나 배상제도라는 민사적 관점에서의 금전보상의 다소라는 비중을 금전측량이 어렵고 한국적 가치보호의 핵심인 인격·명예·행복추구의 실현보다 상위에 둠으로써 이를 응보성 보복의 차원으로 격하시킨 결과를 가져온 것이다. 너무도 금전적배상이란 법률적 관점에 치우쳐 문제해결에 임하는 헌재결정에서 몰가치적 자본주의의 냄새를 맡게된다. 【評 釋】 결국 언론침해구제제도로서의 사죄광고는 언론사에 대한 강한 시민적 통제 내지 참여를 가능케 하여 사익침해와 그 방관자로 돌아서는 언론을 公益追求의 公器로 되돌리는 유효한 수단이다. 일반 자연인이라든지(언론사 아닌)법인의 경우에는 사죄광고의 강제가 금지될 수는 있겠지만, 언론사의 경우에는 그 論理構造를 달리 했어야 할 것을 憲裁에 요구하는 것이다.