1. 사실관계 (1) 원고 회사는 2002년 6월28일 말레이시아의 라부안에 소재한 외국법인 Sunday Ltd., Monday Ltd. 및 Saturday Ltd.(이하 ‘Sunday Ltd. 등’)로부터 주식회사 푸드스타(이하 ‘푸드스타’)의 비상장주식 72만주를 대금 약 15억원에 양수했다(이하 ‘이 사건 주식거래’). (2) 서울지방국세청은 Sunday Ltd. 등은 단순히 조세회피를 위해 설립된 도관회사(Conduit Company)이기 때문에 Sunday Ltd. 등의 소유자로서 Cayman Island에 소재한 Hongkong Shanghai Banking Corporation Private Equity Fund 2 Ltd. (이하 ‘HSBC PEF 2’)가 이 사건 주식양도소득의 실질적인 귀속자로 보고, 원고가 원천징수의무가 있는 것으로 판단해, 2002년 사업연도 귀속 법인세로 징수하는 처분을 했다(이하 ‘이 사건 각 징수처분’). (3) Sunday Ltd. 등은 HSBC PEF 2가 라부안에 100% 출자하여 설립한 법인으로 회사 대표나 실체에 대해 알려진 것이 없다. HSBC PEF 2는 투자전문회사인 홍콩 소재의Hongkong Shanghai Banking Corporation Private Equity Asia Ltd. (이하 ‘HSBC PEA’)가 아시아, 태평양 지역에 대한 투자를 위해 Cayman Island에 설립한 사모펀드회사이다. HSBC PEF 2는 HSBC PEA의 직원인 ‘T’가 운용했으며, 푸드스타의 주식에 대한 주주권은 HSBC PEA가 행사했다. 2. 판결의 요지 (1) OECD 모델조세조약의 관련주석규정 및 실질과세의 원칙에 비추어 보면, 외국법인의 국내원천소득에 대한 법인세의 부과는 실질적인 귀속자를 기준으로 하여 조세협약을 적용해야 할 것이다. (2) Sunday Ltd. 등은 그 대표나 실체에 대해 밝혀진 것이 없고 이 사건 주식거래 이외에 다른 사업활동을 했다는 자료가 없는 점, 푸드스타에 대한 주주권은 Sunday Ltd. 등이 행사하지 아니한 점, HSBC PEF 2가 조세피난처인Cayman Island에 설립되어 이 사건 주식대금과 양도대금이 모두 HSBC PEF 2의 소유 자금이거나 그 소유로 귀속되는 것으로 보이는 점, 한국·말레이시아 조세협약에 의하면 주식양도소득에 대해 거주지국 과세로 규정되어 있고 말레이지아 현지세법에 의하면 자국 법인의 해외원천소득에 대해 저율과세 또는 비과세 하도록 되어 있는 점 등을 비추어 보면 Sunday Ltd. 등은 정상적인 투자목적으로 말레이지아에 설립되어 사업활동을 하는 회사가 아니라 이 사건 주식거래와 관련해 소득 발생지국의 조세징수를 회피하기 위해서 만들어진 하나의 Paper company에 불과해 주식양도차익의 실질귀속자는 HSBC PEF 2로 보는 것이 정당하다. (3) 원고들은 HSBC PEF 2 역시 HSBC PEA가 설립했고, HSBC PEA 소속의 T 등에 의해 지배·관리되고 있는 펀드회사이므로 이 사건 주식거래의 이득의 실질적인 귀속자는 HSBC PEA이거나 투자자금에 대한 투자자들이라고 주장하나, 앞에서 본 바와 같이 HSBC PEF 2는 미국 등지의 투자자로부터 유치한 자금을 아시아, 태평양 지역에 투자해 이를 장기간 운용하고 있는 회사로서 그 정상적인 투자 목적을 가지고 운용되고 있을 뿐만 아니라 이 사건 주식거래자금의 공급처로서의 실체를 가지고 있는 이상 그 설립자인 HSBC PEA나 투자자금자체의 개별 투자자들을 이 사건 주식거래에 있어서의 이득의 실질적 귀속자로 볼 것은 아니다. (4) 따라서 이 사건 주식의 양도차익의 실질적인 귀속자는 HSBC PEF 2로서 그 거주지국인 Cayman Island와 우리나라는 조세조약이 체결되어 있지 않으므로 국내세법을 적용하여 과세한 이 사건 징수처분은 적법하다. 3. 평 석 가. 대상판결의 의의 이 판결은 최근 수년 간 외국계 사모펀드들의 주식양도차익에 대해 ‘실질적인 귀속자’가 누구인가에 대한 판단을 함으로써, 논란이 되고 있는「수익적 소유자(beneficial owner)」개념에 대한 우리나라 법원의 판단기준을 처음으로 제시했다는 점에서 주목할 만하다. 나. 소득의 실질적인 귀속자에 대한 판단기준 (1) 문제의 제기 대상판결에서는 Sunday Ltd. 등, HSBC PEF 2, HSBC PEA와 HSBC PEF 2의 개별 투자자들 모두 4개의 주체가 문제된다. 대상판결에서 법원이 HSBC PEF 2가 소득의 실질적인 귀속자라고 인정한 이유 중 하나는, Sunday Ltd. 등이 푸드스타의 주식에 대한 주주권을 스스로 행사하지 않았다는 데에 있지만 푸드스타에 대한 주주권은 과세관청과 대상판결이 인정한 HSBC PEF 2가 행사한 것이 아니라 그 상위의 HSBC PEA가 행사했으며, 이 점은 대상판결 또한 언급하고 있다. 그렇다면 HSBC PEF2는 실질적 귀속자가 될 수 없을 것임에도 불구하고 법원은 HSBC PEF2를 실질적인 귀속자로 판단하고 있다. 법원은 그 이유에 대해 HSBC PEF 2는 정상적인 투자목적을 가지고 운용되고 있으므로 도관회사로 인정할 수 없고 그 설립자인 HSBC PEA나 투자자금자체의 개별 투자자들을 실질적 귀속자로 볼 수 없다고만 하고 있다. (2) 대상판결에서 법원의 판단기준 대상판결의 설명에 따르면, HSBC PEF 2를 실질적인 귀속자로 본 이유는 HSBC PEF 2는 정상적인 투자목적을 가지고 운용되고 있고 실체를 가지고 있음에 반하여 Sunday Ltd. 등은 정상적인 투자목적으로 설립되어 사업활동을 하는 회사가 아니라 오직 조세회피를 목적으로 만들어졌기 때문이라는 것이다. 이러한 설명은 만약 Sunday Ltd.등이 조세회피목적으로 설립된 것이라면 HSBC PEF2도 Sunday Ltd.등의 조세회피목적에 종사하기 위해 부수적으로 설립된 것이므로 실질적인 귀속자로 볼 수 없다는 점을 간과한 것이다. 대상판결에서 법원은 또한 최근 론스타 펀드에 관한 국세심판원의 결정 등에서 사용된 것과는 다른 기준을 사용함으로써 소득의 실질적인 귀속자에 대한 일관된 기준을 알 수 없게 만들고 있다. 론스타 펀드가 소유하고 있는 Star Holdings SCA (이하 ‘SH’)가 주식회사 스타타워의 주식을 양도한 사건에 관해 국세심판원은 ‘벨기에 법인인 SH가 조세회피 목적으로 설립됐고, 정상적인 사업활동이 없으며, 소득의 실질적 지배·관리권을 행사하지 못한다’는 이유로 도관회사로 판단하고, 론스타 펀드를 주식양도소득의 실질적 귀속자로 판단했다. 그러나 이 심판결정례에서 놓치지 말아야 할 점은 동 경정이 외국의 파트너쉽은 소득세법상 공동사업자로 보아 과세해야 한다는 과세관청의 주장을 수용하는 데에 있다 할 것이다. 실제 과세관청은 론스타 펀드가 ‘파트너십’이므로 소득세법 제1조 제3항에서 규정하는 ‘법인으로 보는 단체 외의 단체’로 보고 이익의 분배방법이나 비율이 확인되면 공동사업자로 보아 각 ‘파트너’별로 양도소득세를 과세하고자 했다. 반면 대상판결에서는 오히려 납세자가 스스로 파트너십인 HSBC PEF 2의 배후에 있는 HSBC PEA 및 투자자금의 개별 투자자들이 소득의 실질적인 귀속자라고 주장하였음에도 불구하고, 명목회사라는 점에서 Sunday Ltd.와 본질적으로 다를 바 없는 HSBC PEF 2를 동 펀드가 다만 ‘정상적인 투자목적을 가지고 운영되었다’는 이유만으로 이 사건 주식양도차익의 실질적 귀속자로 본 것이다. 법원은 이러한 결정에 대해 분명한 설명을 하지 않고, 방론으로 홍콩에 소재한 HSBC PEA에 대해서는 적용될 수 있는 조세조약이 없으므로 결론에 영향을 미치지 않는다는 설시를 했으나, 개별 투자가에게 초래될 부당한 이중과세를 막기 위해서는 미국 등지에 소재하는 HSBC PEF 2의 개별 투자자들에 대해서까지 실질적인귀속여부를 판단해야 했음에도 불구하고 이를 하지 않은 것이다. (3) 비판적 검토 이러한 대상판결의 불투명한 입장은 과세관청 및 판례가 소득의 명목적 귀속자 배후에 있는 소득의 실질적인 귀속자를 추적해 나가다가 어디에서 멈추어 과세를 할 것인지를 납세자가 예측할 수 없게 만든다는 문제점이 있다. 나아가 대상판결은 소득의 실질적인 귀속자를 추적하다가 우리나라와 조세조약을 체결하지 아니하여 우리나라의 과세권이 미치는 곳에 설립된 실체에서 멈추어 과세를 하고, 그 배후 주체 중 조세조약이 체결되어 우리나라의 과세권이 미치지 않을 가능성이 있는 곳, 예컨대 미국에 있는 투자자에 관해서는 침묵해 버리는 것으로 비추어질 우려가 있는 것이다. 다. 국내법상 실질과세 원칙과 OECD Model Commentary의 적용 대상판결은 소득의 실질적인 귀속자를 기준으로 조세조약을 적용하고 이에 따라 외국법인의 국내원천소득에 대한 법인세를 부과하여야하는 근거로, OECD 조세조약 모델협약과 관련 주석서(Commentary) 규정 및 국내세법상 실질과세원칙을 병렬적으로 열거하고 있다. 그런데 조세조약에 명시적으로 규정되어 있지 아니한 국내법상 실질과세원칙을 통하여 조세조약상 허용되는 혜택을 부인할 수 있을지 여부에 관해서는, OECD가 2003년에 비로소 그 주석서를 개정해 이를 명시적으로 긍정했기 때문에, 이를 2003년 이전에 체결된 한국·말레이시아 조세조약에 적용될 수 있을 것인지에 관하여 논란이 있어 왔다. OECD 조세조약 모델협약과 그 주석서가 우리나라 국회를 통과한 국제조약이 아니므로 헌법상 법률과 같은 효력을 가졌다고 보기에 의문이 있으므로 법원이 이를 얼마나 존중해 줄 것인가 하는 점도 분명히 해야 하나 이에 대한 정확한 설시가 없다는 점이 아쉽다. 라. 실질적인 귀속자에 대한 입증 문제 소득의 실질적인 귀속자를 판단하는 어려움을 고려하면, 현실적으로 원천징수의무자가 소득의 실질적인 귀속자를 제대로 판단할 수 있는 것인지 문제를 제기할 수 있을 것이다. 과세관청은 동일한 말레이시아 라부안 소재 법인과의 거래라 하더라도 어떠한 거래에서는 라부안 법인의 독립적인 실체로서 소득의 귀속을 인정하고 또 다른 거래에서는 부정하고 있다. 결국 그 판단기준이라는 것은 오직 조세회피의 목적을 위해 설립된 실체인가 하는 점일 것인데, 이를 파악하기 위해 원천징수의무자가 거래상대방에 관해 어느 정도의 조사의무를 다 해야 하는 것인지 알기 어렵다. 나아가 실질적인 귀속자를 끝까지 추적하여 가다 보면 배후의 투자자를 밝혀야 하는 상황이 생길 것이고 투자기구와 투자자와의 계약에 따라 투자기구가 투자자의 신분을 노출하지 않을 의무를 지는 경우도 있을 것인데, 이러한 경우에까지 론스타 펀드의 심판례에서와 같이 단지 납세의무자 측의 입증 실패 내지 거부라는 이유만으로 해당 단체에서 실질과세 원칙의 적용을 중단할 근거가 될 수 있는 것인가? 이러한 점에 관해 과세관청 및 법원에서 적절한 기준을 마련해 주지 않는다면, 원천징수의무자에 대해 과도한 의무를 부과하는 것으로서 헌법적 정당성을 인정받을 수 있을 것인지도 생각해 봐야 할 것이다. 마. 결 론 대상판결은 외국계 사모펀드들과 관련해 소득의 실질적인 귀속자가 누구인지를 판단한 최초의 판결이다. 그러나 과세관청과 납세의무자 모두에게 여전히 정확한 판단기준을 제시했다고 보기에는 미흡한 점이 있다고 하겠다. 특히 이 판결이 과세관청이 자의적으로 판단한 실질적인 귀속자를 면밀한 분석 없이 그대로 수용함으로써, 그간 쌓여 오던 일련의 판단기준들에 대한 신뢰마저 희석시켜 버리는 것으로 비춰지지 않기를 바란다. 과세관청이 전 세계적으로 널리 이용되고 있는 다단계 출자구조에 의한 회사의 소유구조 연결을 부인하고 실질과세를 추구하는 것인 만큼, 법원을 비롯한 심판기관들은 과세관청이 지적하는 실질적인 귀속자에 대해 보다 진지한 분석을 해야 할 것이다.

1. 처음에 현행 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 개념정의와 관련하여 최초의 대법원판결(2005도977)이 있었는데 위 판결에 대해 2건의 판례평석(법률신문 2006.11.23.자 제3508호, 이하 제1판례평석이라 한다, 법률신문 2007.6.25.자 제3565호 이하 제2판례평석이라 한다.)이 있었다. 위 2건의 판례평석은 그 시각을 같이 하여 방문판매법상의 다단계판매업에 대해 ‘단계’의 요건을 엄격하게 해석하여 죄형법정주의에 충실할 것을 요구하고 있고 위 판결은 기존의 대법원의 판례와 다른 해석을 하게 된 것이므로 전원합의체판결을 통하여 판시하는 것이 적절하였을 것이라고 지적하고 있다. 본고에서는 위 2건의 판례평석의 오해부분을 지적하고 위 대법원판결에 대해 긍적적인 견해를 밝히고자 한다. 2. 대법원 판례의 요지 피고인들은 행정당국에 등록하지 아니하고 황삼나라라는 불법다단계판매회사를 운영하여 판매원들에게 소비자 또는 하위판매원의 판매실적에 따라 ‘출근수당’ 또는 ‘관리보너스’라는 명목으로 후원수당을 지급하여 왔는데 황삼나라는 특정 판매원(F1)이 가입시킨 바로 아래 하위판매원(F2)이 다시 하위판매원(F3)을 가입시켜 그 하위판매원(F3)이 황삼제품을 판매하더라도 특정 판매원(F1)에게는 그 판매실적에 따른 후원수당을 지급하지 아니하고 바로 아래 하위판매원(F2)에게만 후원수당을 지급하였다. 이러한 사실로 제1심 및 제2심에서는 판매원의 가입이 3단계 이상인 다단계판매조직에 해당한다고 볼 수 없다고 하여 피고인들에게 무죄를 선고하였으나, 대법원에서는 방문판매법 제2조제5호가 상정하고 있는 다단계의 개념적 구성요소에 후원수당의 지급이 당해 판매원(F1)의 바로 아래 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 아래 하위판매원(F3)의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하지 않고 있다고 하여 무죄를 선고한 원심을 파기하였다. 3. 대법원판결에 대한 평가 가. 3단계에 대한 법률상의 해석 현행 방문판매법 제2조제5호에서 다단계판매라함은 다단계판매업자가 특정인에게 재화를 판매하거나 판매원을 가입시켜 재화를 판매하게 하면 일정한 이익(소매이익과 후원수당)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 3단계이상 단계적으로 이루어지는 다단계판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것으로 정의하면서 위 다단계판매조직에는 판매원의 단계가 2단계이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함하고 있다. 그런데 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리 운영되는 경우에는 후원수당의 지급방법에 있어서 판매원에게 주는 후원수당의 정도가 판매원에 속하는 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있다(방문판매법시행령 제2조제1항1호 및 방문판매법총리령 제5조제1항). 따라서 위 방문판매법상으로 정식으로 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(정식다단계판매조직)과 외형상으로는 2단계이나 그 실질은 3단계이상으로 이루어진 다단계조직(유사다단계판매조직)으로 나뉘어 진다. 그런데 위 2가지의 다단계판매조직을 통일적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직이건 유사다단계판매조직이건 판매원의 단계가 3단계이상이면서 후원수당의 지급방식이 판매원(F1)에 속하는 하위판매원(F2)의 판매실적뿐만 아니라 그 하위판매원(F2)의 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정될 수 있다는 것이다. 이에 비해 2원적으로 해석하는 견해는 정식다단계판매조직은 단계만이 3단계이상이면 되고 후원수당의 지급방식에 있어서 판매원에 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동이 되고 그 하위판매원의 하위판매원(F3)의 판매실적으로부터는 영향을 받지 않는 경우에도 방문판매법상의 다단계판매조직으로 보는 반면, 유사다단계판매조직은 사실상 단계가 3단계이상으로 운영되면서 후원수당의 지급방식에 있어서 반드시 판매원의 후원수당의 금액이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 영향을 받아야만 방문판매법상의 다단계판매조직으로 인정받을 수 있다고 하여 다단계판매조직을 평가하는데 2원적으로 해석하고 있다. 통일적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 하급심판결 및 제1, 제2판례평석의 견해이고, 2원적으로 해석하는 견해가 위 대법원판결의 견해라고 볼 수 있다. 나. 판매의 의미 생산자와 소비자간의 직접판매를 핵심으로 하는 다단계판매방식에는 제조회사와 소비자사이의 매매계약에 의한 상품판매뿐만 아니라 판매자가 구입한 재화를 소비자에게 재판매하는 것을 포함하며 또한 다단계판매회사가 상품판매를 위탁받아 이를 소비자에게 판매하는 위탁판매도 포함하여 다단계판매회사가 다른 제조회사의 상품을 소비자와 거래를 하도록 알선하는 행위도 포함된다. 여기에서의 알선행위는 판매원이 하위판매원에게 제품을 소개하거나 대인적인 광고행위를 통하여 제품구매를 권유하는 행위를 말한다. 이렇게 판매의 개념을 광의로 해석하지 않으면 현실적으로 제조회사가 아닌 다단계판매회사는 거의 전부 다른 제조회사제품을 위탁받아 다단계판매방식으로 판매하는 것을 다단계판매업으로 규율할 수 없고, 오늘날 전자상거래의 발달로 다른 제조회사의 제품이 쇼핑몰로 연결되어 다단계판매방식으로 판매되는 것도 다단계판매업으로 규율할 수 없게 된다. 그러므로 다단계판매업에 있어서의 판매에는 보통의 판매 및 재판매, 위탁판매, 알선행위도 판매에 포함된다 할 것이다. 다. 일정한 이익 다단계판매업은 판매원에게 일정한 이익을 제공하는 것을 유인으로 판매원이 단계적으로 가입되는 것을 통하여 사업을 영위하는 것인데 여기서의 일정한 이익이란 소매이익과 후원수당을 말한다. 제2판례평석에서는 현행 방문판매법 제2조제5호에서 일정한 이익에는 소매이익과 후원수당이라고 규정하고 있으므로 다단계판매에 해당하기 위해서는 소매이익뿐만 아니라 후원수당도 지급하여야 한다고 서술하고 있다. 그러나 소매이익도 일정한 이익이고 후원수당도 일정한 이익이다. 소매이익을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매조직을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 다만 재판매하는 형식으로만 다단계판매조직을 운영하는 경우는 오늘날 현실적으로 거의 없는 것뿐이다. 또한 후원수당만을 얻을 수 있다고 권유하여 다단계판매업을 운영하는 것도 얼마든지 가능하며 현실적으로 이러한 경우가 거의 대부분이다. 따라서 다단계판매업에 있어서 핵심개념은 후원수당인데 이러한 후원수당이 정식다단계판매조직에 있어서 상위판매원에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)뿐만 아니라 그 하위판매원(F3)의 판매실적에도 연동되어 지급하는 경우(이하 ‘연속적 다단계판매조직’이라 한다)에 방문판매법상의 다단계판매업으로 규율되어야 함은 물론, 상위판매원(F1)에게 지급하는 후원수당이 하위판매원(F2)의 판매실적에만 연동되어 있고 그 하위판매원(F3)의 판매실적에는 연동되지 않는 경우에도(이하 ‘단속적 다단계판매조직’이라 한다) 방문판매법상의 다단계판매로 봄이 타당하다. 방문판매법 제2조제5호에서는 다단계판매업을 정의하면서 후원수당의 지급방식을 정의개념에 포함시키지 않고 있다. 다만 다단계판매조직을 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직으로 구분하고 유사다단계판매조직의 무한적인 확대를 방지하기 위하여 후원수당의 지급방식을 통하여 유사다단계판매조직을 한계짓고 있다. 이렇게 해석하지 않으면 위 대법원판례가 적절히 지적하고 있는 바와 같이 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 해석을 시행령이나 시행규칙이 좌우하는 결과가 발생하며 단속적인 다단계판매조직을 방문판매법상의 다단계판매업으로 보지 않으면 탈법적인 다단계판매조직의 발생을 방치하는 결과가 된다. 다단계판매업은 방문판매법상으로 엄격한 규제를 받는다. 단속적 다단계판매조직도 하방확장성이 언제나 열려있으며 따라서 사회적으로 이를 규율할 필요성은 상존하며 방문판매법을 제정한 입법취지에도 부합는 것이다. 후원수당의 개념을 통하여 정식다단계판매조직과 유사다단계판매조직을 통일적으로 해석하지 않으면 예상치 못한 범위에까지 다단계판매가 확장된다고 하면서 제1판례평석에서 가맹점사업을 예로 들고 있다. 그러나 우선 위 가맹점사업의 경우 가맹점사업자에게 지급하는 인센티브가 매출에 연동되지 않고 단지 소개에 대한 대가로 지급하는 것은 방문판매법에서 말하는 후원수당에 해당할 수 없다. 더욱이 방문판매법에서는 판매원에게 후원수당이외의 이익을 제공하는 것을 엄격히 금지하고 있으며 이를 지급하는 경우에는 형사처벌을 하도록 되어 있다(방문판매법 제52조제1항제2호). 그런데 후원수당이외의 이익중 대표적이고 전형적인 것이 단순히 판매원을 소개하는 대가로 지급하는 것이다. 불법다단계판매조직이나 피라미드조직(상품판매를 매개하지 않고 사람을 가입시킨다는 그 자체만으로 일정한 수익을 보장하여 주는 금전배당조직)의 경우가 여기에 해당한다. 그러므로 제1판례평석에서 우려하는 결과는 발생하지 않는다. 라. 판례의 변경인가 제1판례평석에서는 위 대법원판결에서 다단계판매의 범위를 정함에 있어 후원수당의 지급방식을 제외하여 기존의 대법원판례와 다른 해석을 하면서도 판례변경의 절차를 거치지 아니하였다고 비판하고 있다. 그러면서 기존의 판례로 1995. 5. 26. 선고 94도1544판결을 들고 있다. 그런데 기존의 판례로 든 94도1544판결이 적용한 방문판매법은 다단계판매업의 정의를 현행법과는 다르게 정의하고 있었다. 즉 기존의 판례가 적용한 방문판매법상의 다단계판매업에 대한 정의는 판매원이 직접 권유한 판매원외의 판매원이 행한 상품의 판매에 의하여 발생하는 이익을 얻을 수 없다고 규정하고 있고(제정방문판매법제18조제1항) 이를 위반할 때에는 형사적인 처벌을 하였다(제정방문판매법제26조). 따라서 기존의 판례에서 다단계판매에 대한 정의를 내린 것은 법이 금지하고 있는 불법적인 다단계판매조직 즉, 법이 금지하고 있는 연속적인 다단계판매조직에 대해 정의를 내린 것이지 연속적인 다단계판매조직을 법이 인정하고 있다고 판시하고 있는 것이 아니다. 제정방문판매법에서는 이처럼 다단계판매업을 인정하고 있으면서도 그 범위를 극히 한정하고 있어 거의 다단계판매업을 봉쇄하고 있었다. 이 조항에 대해 영업의 자유 및 행복추구권 침해를 이유로 헌법소원까지 제기하였으나 헌법재판소는 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 합헌으로 결정하기까지 하였다(1997.11.27.선고 96헌바12결정). 이것은 한미간의 통상마찰의 원인이 되었고 법개정을 요구하는 미국의 압력이 드세었다. 그러다가 2005. 1. 5. 방문판매법을 전면개정하여 연속적 다단계판매조직을 금지하는 조항을 삭제하여 다단계판매업을 전면 허용하였다. 다시 2002. 3. 30.에는 법을 전면개정하여 유사다단계판매조직도 다단계판매업으로 보아 규율하게 된 것이다. 따라서 대법원판례가 변경된 것이 아니라 다단계판매업을 규율하고 있는 방문판매법이 개정되어 다단계판매업으로 인정되는 범위가 달라져 적용하는 법의 내용따라 판결내용이 달라진 것뿐이다. 4. 결 어 위 대법원판결은 현행 법률을 문언적으로 법단계적으로 해석한 결과에 따른 판결이며 법률의 문언을 확장해석하거나 죄형법정주의에 반하는 판결이라 볼 수 없다. 법률의 해석을 문언에 반해 좁게 해석하는 것만이 죄형법정주의에 부합하는 것은 아니다. 정식다단계판매조직만을 방문판매법이 말하는 다단계판매로 보고 유사다단계판매조직은 다단계판매로 볼 수 없다는 견해는 입법론으로는 몰라도 해석론으로는 무리하고 본다. 입법론으로도 바람직하지 않다.

1. 사건의 요지 피고인들은 행정당국에 다단계판매업 등록을 하지 아니하고, 2004. 1. 중순경부터 같은 해 7. 14.까지 피고인들이 운영하는 H회사 사무실에서 H회사가 판매하는 ‘황삼’류 상품을 소비자들이 35만원에 구입하는 것을 조건으로 H회사의 판매원으로 가입시키고, 그 판매원이 각자 2명의 하위판매원을 모집하여 그들로 하여금 같은 금액 상당의 위 제품을 구입하면 다시 그들을 하위판매원으로 가입시키는 등 순차적ㆍ단계적인 조직을 갖추고, 각 단계별로 하위판매원을 모집하기 위하여 물품판매에 따른 수당지급체계를 갖추는 등의 다단계물품판매조직을 개설ㆍ운영하였다는 것이다. 2. 대법원 판례의 요지 대법원은 피고인들의 위 행위에 대하여 하급심이 방문판매등에관한법률(이하 ‘방문판매법’이라 함) 제2조 제5호 소정의 다단계판매에 해당하지 않는다는 이유로 무죄를 선고한 것을 파기하고, 아래와 같이 다단계판매의 개념을 판시하였다. 법 제2조 제5호가 상정하고 있는 다단계의 개념적 구성요소는 ①판매원의 가입이 단계적으로 이루어져 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상에 이른다는 점 및 ②위와 같이 판매원을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어서 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인으로 활용된다는 점의 두 가지로 정리될 수 있을 뿐, 후원수당의 지급이 당해 판매원의 직근 하위판매원의 판매실적 뿐만 아니라, 그 하위판매원의 판매실적에 의해서도 영향을 받을 것을 요건으로 하고 있지 않다고 보았다. 3. 대법원 판결에 대한 평가 가. 판결의 영향 다단계판매와 방문판매의 구별은 다단계판매업자, 방문판매업자 및 이들을 감독하는 감독관청인 공정거래위원회 사이에서 과거부터 논란이 되어 왔다. 위 대법원 판결은 방문판매법과 그 하위법령의 구조적인 해석을 통하여 다단계판매에 대한 개념을 비교적 자세하게 정립하였으나, 그 동안 업계 및 감독관청이 일관되게 유지하였던 해석기준과는 다르거나 방문판매법의 해석에 있어 오해를 불러 일으킬 판단을 내림으로써 혼란을 가중시키는 면도 있다. 나. 판결의 평가 방문판매법 제2조 제5호는 다단계판매에 대하여 정의하고 있다. ‘다단계판매’는 판매업자가 공급한 재화 등을 특정인으로 하여금 소비자에게 판매토록 하고, 그 소비자의 전부 또는 일부를 하위판매원으로 가입시켜 당해 특정인의 활동과 같은 활동을 하면 일정이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화 등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적으로 이루어지고, 판매원의 단계가 3단계 이상으로 이루어지는 판매조직을 통하여 재화 등을 판매하는 것을 말한다. 다단계판매의 개념과 관련하여 쟁점이 되는 것들은 아래와 같다. (1) 판매업자, 판매원과 소비자의 관계 상위판매원과 그 하위판매원은 재화 등의 판매자와 구매자 관계에 있어야 함은 방문판매법상 의문의 여지가 없다. 판매원이 판매업자로부터 공급받은 재화를 자신의 이름과 계산으로 판매하면 그에 따른 소매이익을 남길 수 있고 아울러 그로부터 재화를 구매한 하위판매원이 다른 소비자에게 판매한 것에 대하여는 판매업자로부터 후원수당을 받을 수 있다. 문제는 판매원이 판매업자를 대행하여 판매계약을 알선하거나 중개하는 역할에 그치는 위탁판매의 경우이다. 판매원이 판매에 직접 관여(알선 내지 중개)하였다 하더라도 판매계약의 당사자는 판매업자와 소비자이기 때문에 소매이익은 존재할 수 없고, 단지 판매업자로부터 후원수당만을 지급받을 수 있을 뿐이다. 또한 자신이 모집한 하위 판매원이 다른 소비자에게로의 판매에 관여한 부분에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있다. 그러나 위와 같이 소매이익 없이 오로지 후원수당으로만 이어진 위탁판매조직은 방문판매법이 소매이익을 요구하는 점에 비추어 볼 때 다단계판매에 해당할 수 없다고 본다(2006. 2. 24. 선고 2003도4966판결 및 방문판매법 제17조 참조). 소매이익의 문제는 다단계판매를 이해함에 있어 매우 중요한 기준으로 부가가치세법에서도 다단계판매원을 도소매사업자로 등록하도록 정하고 있다. 소매이익이 남는다는 것은 자신의 이름과 계산으로 상위판매원이 소비자에게 재화를 판매한다는 것을 의미하고, 단계를 형성하기 위하여 구매한 소비자를 하위판매원으로 삼게 된다. 따라서 다단계판매원으로 활동하려는 자는 상위 판매원으로부터 재화를 구매하여야 하는 것이다. 그러나 위 대법원 판례는 판매업자, 판매원, 소비자의 관계를 명확하게 명시하지 아니하여 후원수당만으로 연결된 여러 단계의 위탁판매조직이 다단계판매조직에 해당하는지에 대한 기준을 제시하지 않고 있다. 그런데 H회사의 경우에는 35만원 상당의 재화의 구입이 판매원의 가입조건으로 되어 있어 소비자의 재화 구매요건을 충족시키고 있으나, 그것이 판매업자로부터 구매한 것인지 아니면 상위 판매원으로부터 구매한 것인지에 대한 명시적인 설명이 없어 다단계판매를 둘러싼 논쟁을 해결하지 못하였다(만일 소비자들이 H회사로부터 위탁판매되는 재화를 구매한 것이라면 소매이익이 없기 때문에 다단계판매에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다). (2) 후원수당의 지급에 대하여 다단계판매에 있어 경제적인 이익은 소매이익과 후원수당으로 볼 수 있는바, 앞에서 본 바와 같이 소매이익은 다단계판매의 본질적인 요소이다. 방문판매법은 후원수당을 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원의 자신의 판매실적 또는 하위 다단계판매원의 판매실적이라고 규정하고, 이 역시 다단계판매의 본질적 요소로 보았다(방문판매법 제2조 제7호 참조). 소매이익만 존재하고 후원수당이 없다면 이는 일반 유통체계와 다를 바 없고, 하위판매원의 판매활동 등에 의한 인센티브가 존재하지 않기 때문에 다단계판매조직이 유지될 수도 없어 이를 다단계판매라 보기도 어렵다. (3) 판매원의 단계와 다단계판매조직에 대하여 다단계판매에 있어서의 단계는 판매원들간의 유기적 상하 계층구조라 볼 수 있다. 상하 계층구조가 형성되려면 하위판매원은 상위판매원에 대한 종속성이 있어야 하고, 하위판매원의 활동에 대한 보상이 상위판매원에게 영향을 주어야 한다. 방문판매법이 정한 바와 같이 판매원의 단계가 명확한 경우라면 문제가 없다. 그러나 재화 등의 구매를 수반하지 않고 단지 하위판매원만을 유치하거나 하위판매원의 활동이 다단계판매와 무관하게(즉, 재판매방식이 아닌 위탁판매의 경우) 실적이 발생한 경우 그것에 대한 대가로서 판매업자로부터 후원수당을 받을 때, 이러한 하위판매원을 유치한 자와 유치 당한 자가 판매원의 단계에 해당할 수 있냐는 문제점이 있다. 다단계판매에 해당하려면 상위판매원과 그에 종속되는 하위판매원의 활동은 동일하여야 하므로, 재화 등의 판매와 구매로 서로 연결되어야 하고, 이러한 연결과정 없이 하위판매원만을 유치한 대가를 받거나 유치된 판매원의 실적에 상응하여 대가를 받는다 하더라도 이들 사이의 관계를 판매원의 단계로 볼 수 없다고 보아야 한다. 왜냐하면 이들 사이에는 다단계판매의 본질적인 요소인 소매이익이 발생하지 않기 때문이다. 2002년 방문판매법의 개정으로 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우(이하 ‘전형적인 다단계판매조직’이라 함)뿐만 아니라 시행령 제2조 제1호 및 시행규칙 제5조 제1항에서의 판매원의 단계가 2단계 이하이지만 사실상 3단계 이상인 경우(이하 ‘유사다단계판매조직’이라 함)까지도 포함하여 다단계판매조직으로 보고 있다. 전형적인 다단계판매조직은 판매원의 가입이 순차적으로 이루어져야 할 뿐만 아니라 ‘판매원의 단계가 3단계 이상’ 확장되어야 하는데, 방문판매법상 ‘단계’에 대한 구체적인 정의가 없어 해석상 논란이 발생할 수 밖에 없다. 방문판매법이 다단계판매를 확대한 것은 무한히 확대될 수 있는 하위 판매조직으로 인하여 상위판매원은 후원수당이라는 이득을 얻는 반면 소비자였던 하위판매원은 그 만큼 손해를 보기 때문이라고 보여진다. 따라서 단계를 이해함에 있어서도 시행령상의 유사다단계판매조직의 판단기준(후원수당의 지급방식)으로 해석하는 것이 입법취지에 맞다고 판단된다. 그런데 대법원의 판결은 단계에 대한 명확한 입장을 밝히지 아니하면서도 직직근 하위판매원의 실적 등이 상위 판매원이 받게 되는 후원수당에 전혀 영향을 주지 않고, 단지 가입만이 순차적으로 되었다는 것을 근거로 판매원의 단계가 3단계 이상이라고 판단한 것은 설득력이 떨어진다고 본다. 대법원은 하위 판매원들의 단순한 가입구조나 단계적 가입구조에 대한 가능성을 가지고 판매원의 단계로 고착시켜 이해하고 있는 듯하다. 또한 방문판매법과 그 시행령의 관계를 하위 법령에 의한 상위 법령의 해석할 때 문제가 발생한다는 것을 지적할 것이 아니라 상위 법령에서 정한 전형적인 다단계판매의 개념적 요건을 하위 법령에서 확장해 놓은 것으로 이해하는 것이 법논리에 부합한다고 판단된다. H회사의 경우 후원수당이 직직근 하위 판매원의 실적이 당해 판매원의 후원수당에 영향을 주지 않는데도 순차적 가입의 가능성을 가지고 판매원의 단계로 인식하여 다단계판매로 판단한 것은 지나친 확대해석이고, 죄형법정주의에 반할 우려가 있다 4. 결 론 다단계판매조직의 개념과 관련한 대법원의 위 판결은 기왕 및 그 이후의 대법원의 입장, 헌법재판소의 입장과 다른 접근방식을 취하고 있다. 이에 대하여 일부에서는 전원합의체에 의하지 않고 대법원 판례를 변경하였다는 비판이 있었다. 위 대법원 판결이 H회사를 다단계판매조직으로 본 주된 이유는 판매활동에 따른 피해가 존재하고 있었던 점을 반영한 것이라고 본다. 그러나 이는 현행 방문판매법에서 다단계판매의 개념을 명확히 정의하지 하지 않은 탓에서 비롯되었다고 판단된다. 그런데 최근 다행히도 방문판매법을 개정하려는 움직임이 있는데, 개정될 방문판매법은 판매원의 단계는 어떠한 기준에 의하여 판단되는지의 여부 등 해석에 맡겼던 부분을 구체적으로 정의하여 다단계판매의 개념 및 그 범위를 명확히 정할 필요가 있다.

I. 대법원 판결 요지 상품 판매 및 판매원 가입유치 활동을 하면 소매이익과 후원수당을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원 가입이 이루어지고, 그와 동일한 과정이 3단계 이상 단계적·누적적으로 반복된 이상, 그 판매조직의 후원수당 지급방식이 직근 하위판매원이 아닌 하위판매원의 판매실적에 영향을 받지 않는 것으로 정해져 있다고 하더라도, 그러한 판매조직형태는 다단계판매조직에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. II. 평석 1. 사안의 쟁점 대상 대법원 판결과 달리, 종래에는 다단계판매 조직의 가입자 중 그 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매 등에 의하여 발생하는 이익으로서 그 명칭 및 형태를 불문하고 가입자 중 상대방이 직접 권유한 가입자 외의 가입자가 행한 상품의 판매실적 또는 가입자의 수에 연계되어 상대방에게 지급되는 경제적 이익을 얻을 수 있다고 권유하여 상품을 판매하는 것이 다단계판매조직의 요건으로 이해되었다(대법원 1995. 5. 26. 선고 94도 1544판결). 대상판결의 원심도 종전의 대법원 판결과 같은 맥락에서 다단계판매의 범위를 확정한 것으로 보이는데, 대상판결은 다단계판매조직의 개념 요건에서 후원수당의 지급방식을 제외하여 다른 해석을 하고 있으면서도 판례 변경의 절차를 거치지 않은 것으로 보이는 바, 과연 이와 같은 해석이 정당한지 여부를 밝혀 대법원에서 통일적인 판단을 하여 줄 것을 바라는 입장에서 소견을 밝히고자 한다. 2. 죄형법정주의(명확성의 원칙)과 관련하여 구법의 경우 다단계판매에 있어 현행법과 같이 판매의 개념에 위탁 및 중개를 포함하지 않았다. 그러나 현행법과 같이 다단계판매에 있어서 판매의 개념에 위탁 및 중개가 포함되고 더불어 대상 판결과 같이 후원수당의 지급방식을 다단계의 개념요소로 인정하지 않을 경우 법이 처음에 규율대상으로 고려하지 않았던 수많은 판매조직이 다단계판매조직에 해당될 가능성이 발생한다. 즉 통상적으로 전혀 다단계판매조직으로 보기 어려운 일반적인 영업조직들 상당수가 다단계판매조직에 해당되어 법의 규율을 받게 될 상황에 처하게 될 위험성이 발생된 것이다. 예를 들어 가맹사업을 운영하는 사업자(가맹본부)가 가맹점 확장을 위하여 가맹점 사업자가 다른 가맹점 사업자를 소개할 경우 연말에 소정의 인센티브를 지급하는 것을 통일적인 약관으로 규정해 놓았다면 가맹본부로서는 가맹사업자가 다른 가맹사업자를 소개한 경우 연말에 해당 인센티브를 지급하게 될 것인데 이 경우 인센티브 지급이 소개된 사업자의 매출 등에 연동되지 않고 단순히 일시금 형식의 정액지급이라 하더라도 대상판결에 의하면 그 가입의 권유가 연쇄적으로 발생한 것으로 보아 결국 가맹점의 단계가 3단계 이상에 이르게 되고, 가맹점을 단계적으로 가입하도록 권유하는데 있어 일정한 경제적 이익의 부여가 유인으로 활용되는 것이므로 위 프랜차이즈 조직은 다단계판매조직에 해당될 수 있다는 논리가 성립된다. 특히 법 제2조 제7호에 따르면 후원수당은 그 명칭 및 지급형태를 불문하고 다단계판매업자가 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들에 대한 조직관리 및 교육훈련실적, 다단계판매원 자신의 재화 등의 판매실적이나 그 다단계판매원에게 속하는 하위판매원들의 재화 등의 판매실적과 관련하여 다단계판매원에게 지급하는 경제적 이익을 의미하므로, 다단계판매조직에 해당될 수 있는 판매조직의 범위는 더욱더 넓어질 수 있다. 위 예의 경우 신규가맹점 소개의 대가로 가맹본부가 소액의 판촉물을 무상지급 하더라도 가맹사업 자체가 다단계판매조직에 해당되어 예상치도 못한 범위에까지 다단계판매가 확장되게 되는 것이다. 이러한 결과는 모두 후원수당의 지급방식을 다단계판매의 개념요소에서 제외함으로써 불가피하게 초래되는 것으로 보인다. 즉, 자신이 가입 권유한 직근 하위 판매원들의 판매실적에 대하여 이득을 얻는 것은 자신이 직접적으로 가입 권유한 자들에 대한 교육 및 관리의 대가로서 볼 수 있는 것이고, 이는 일반적인 기업에서 인센티브나 포상의 형태로 직원들에게 지급하는 것과 크게 다를 바 없는데도 불구하고 모두 다단계판매로 보는 데 문제가 있는 것으로서, 위와 같은 경우라면, 대상판결이 우려하는 소비자 피해나 사행심 발생의 우려와는 상당한 거리가 있다는 점에 유의할 필요가 있다. 3. 입법목적과 관련하여 대상판결에 따르면, X회사에 A가 가입하고, A의 권유로 B가, B의 권유로 C가 가입한 경우, A는 B의 판매실적에 따라 후원수당을 받을 수는 있지만 C의 판매실적과 관련하여서 A는 후원수당을 받지 못하더라도 A, B, C가 가입함에 있어 판매 및 가입유치 활동에 대한 경제적 이익(소매이익과 후원수당)의 부여가 유인이 되었다면 X회사는 X-A-B-C의 3단계로 이루어져 있으므로 다단계판매조직에 해당된다는 것이다. 따라서 이와 같은 조직구조를 취하는 X회사가 다단계판매조직에 해당되지 않기 위해서는, A에 대하여는 가입을 권유하기 위하여 소매이익과 후원수당을 유인책으로 제시하더라도, A는 B를 자신의 하위판매원으로 가입시킴에 있어 이와 같은 소매이익과 후원수당 부여를 유인책으로 제시할 수 없다는 결론에 이르게 된다. 그렇다면, 위의 예에서 B는 A의 하위판매원으로 가입할 경제적 유인이 없게 되고 A 또한 자신의 하위판매원을 두기가 현실적으로 어렵게 되므로, 이와 같이 후원수당 등의 경제적 이익이 결부되거나 단계별로 연결되지 아니한 채 단순히 판매원의 가입이 순차적으로 이루어진 판매조직이 다단계로 하방 확장되기는 어려울 것이다. 하방확장성은 사행성이나 소비자 피해가능성 등의 폐해와 연관되지 않을 경우 그 자체로 법이 금지해야 하는 대상이라고 볼 수 없는 바(대인판매나 연고판매 자체에 어떤 위법적 요소가 있다고도 보기 어렵거니와 기업이 조직을 하방으로 확장하려고 하는 것은 경제적으로 당연한 이치이다), 법이 2단계 판매조직을 다단계 판매조직으로 보지 않는 이유는 하방 확장성이 없기 때문이 아니라 3단계 이상의 판매조직과 같이 사행성을 유발하고 소비자 피해를 양산할 가능성이 적기 때문이라고 봄이 타당하다. 이는 현행법상 다단계판매의 정의규정이 2005년 12월 29일 개정될 당시 논의를 살펴보면 더욱 명확하다. 당시 입법자들은 다단계판매조직에 해당되기 위한 요건을 구법과 같이 3단계 이상으로 규정할 것인지 아니면 2단계로 축소할 것인지에 대한 논의 끝 에 기존대로 3단계 이상의 판매조직만을 다단계판매조직으로 규율하기로 합의하였는데, 그 주된 이유는 기존의 방문판매업자들이 판매업자, 판매원, 보조판매원으로 구성되는 2단계 판매조직을 가지고 있었고, 이러한 판매조직마저 다단계판매조직으로 규율될 경우 다단계판매와 방문판매의 개념이 모호해져 정상적인 방문판매조직마저도 다단계판매조직에 해당되게 될 것인바, 그와 같이 다단계판매와 방문판매의 구분이 사라질 경우, 기존의 사행성의 우려가 적은 건전한 방문판매조직 마저 사행적인 다단계 판매조직으로 전환될 경제적 유인이 높아지는 등의 폐단이 발생할 우려가 있었기 때문이다. 따라서, 이러한 고려에 따라 법 개정 당시 2단계 판매조직은 다단계 판매의 개념에서 제외하기로 하고, 다만, 다단계판매조직이 형식적으로 2단계로 운영되어 법의 규율대상에서 회피하는 것을 방지하기 위하여 대통령령으로 2단계 이하의 판매조직 중 사실상 3단계 이상의 판매조직에 해당되는 판매조직을 다단계판매조직에 포함될 수 있도록 하였고 기존의 2단계 판매 조직은 이를 방문판매 조직으로 규율 하기로 결정한 것이다(제222회 국회임시회 정무위원회회의록 제3호 참조). 실제로, 3단계 이상의 다단계의 경우 각 단계별로 유인책을 사용하는 판매조직과 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 사행성의 관점에서 볼 때 전혀 다른 차원의 판매조직이라고 할 것이고, 실질적으로 3단계 이상의 판매조직에 대해서만 다단계판매조직으로 엄하게 규율하고자 한 입법목적이나 경위에 비추어 보아도 이 사건 판매조직과 같이 2단계 사이에서만 유인책을 사용하는 판매조직은 법상 다단계판매조직이라고 단정하기는 어렵다고 보아야 할 것이다. 대상판결은, 그 해당 피고인이 이미 동종범죄로 징역 3년의 실형을 선고 받은 자로서, 판매조직을 구축함에 있어 처음부터 의도적으로 법 규정의 애매한 측면을 파고들었음이 분명하다는 점에서, 법 제2조 제5호의 문언을 정책적 고려에 따라 해석하였음이 엿보이는 사건으로서 기존의 판결을 실질적으로 변경하면서까지 형식적인 문리해석을 한 것은 사회의 실질을 직시하지 못한 것으로서 다소 유감스러운 일이다. 4. 결 론 대상판결이 기존의 대법원판결과 달리 후원수당의 지급방식을 제외한 것은 사안과 관련하여 구체적 타당성을 꾀하기 위한 측면이라는 점에서는 일응 수긍 할 수 있으나, 현행법이 구법과는 달리 판매의 개념에 중개와 알선을 포함함으로써 후원수당의 지급방식이라는 개념이 다단계의 구성요소로써 더욱더 필요하다는 사실을 간과한 것으로 보인다. 결국 다단계판매조직에 해당되기 위해서는 대상판결이 설시한 두 가지 요건 이외에 후원수당의 지급방식에 있어서 직근 하위판매원의 판매실적 등뿐만 아니라 그 하위판매원의 판매실적 등에 대하여도 후원수당을 지급받을 수 있을 것이라는 요건이 포함되어야 할 것이며 따라서 이와 같은 취지로 판시한 원심판결의 취지가 법적 명확성 측면과 입법목적에 비추어 보다 타당한 판결이라고 할 것이다.