Ⅰ. 사안의 개요 한국 회사인 원고가 일본 회사인 피고에게 러시아에서 선적한 냉동청어를 중국에서 인도하기로 하고, 대금은 선적 당시의 임시검품 결과에 따라 임시로 정하여 지급하되 인도지에서 최종검품을 하여 최종가격을 정한 후 임시가격과의 차액을 정산하기로 하는 매매계약을 체결했다. 피고가 정산금을 미지급하자 원고는 정산금의 지급을 구하는 소를 제기했고, 피고는 적정 매매대금을 초과하여 지급했으므로 부당이득을 반환하라는 반소를 제기했다. 이에 앞서 피고는 원고를 상대로 중국에서 제소했으나 소가 각하되었다. Ⅱ. 원심판결 원심판결(부산고등법원 2006. 10.11. 선고 2006나2049(본소), 2006나2056(반소) 판결)은 과거 대법원판결의 추상적 법률론을 따라 “… 국내의 재판관할을 인정할지 여부는 … 우리나라의 성문법규도 없는 이상 결국 … 기본이념에 따라 조리에 의하여 결정함이 상당하고, … 민사소송법의 토지관할 규정 또한 위 기본이념에 따라 제정된 것이므로 기본적으로 위 규정에 의한 재판적이 국내에 있을 때에는 우리나라에 재판관할권이 있다”는 취지로 설시하고, 원고인 한국회사의 주소지가 대금지급의무의 이행지라고 보아 민사소송법 제8조를 근거로 한국의 국제재판관할을 긍정했다. 놀랍게도 원심판결과 1심판결은 국제사법의 개정을 몰랐다. Ⅲ. 대상판결의 요지 대상판결은 “중국에서 이 사건 청어에 대하여 최종검품이 이루어졌는지 여부 및 그 결과가 무엇인지가 주로 문제되므로 분쟁이 된 사안과 가장 실질적 관련이 있는 법원은 청어의 인도지로서 최종 검품 예정지였던 중국 법원이나 … 피고가 원고를 상대로 중국 법원에 제기한 소가 각하된 점, 청어에 포함된 성자(成子)의 비율을 확인할 수 있는 증거인 청어가 더 이상 존재하지 않으며, 피고가 청어를 인도받고 처분한 시점으로부터 약 5년이 경과하여 이제 와서 한국 법원의 국제재판관할을 부정한다면 당사자의 권리구제를 도외시하는 결과를 야기할 수 있는 점, 피고가 반소를 제기했으므로 원·피고 사이의 분쟁을 종국적으로 일거에 해결할 필요성이 있는 점, 원고가 한국에서 관련 서류를 팩스로 전송받는 방법으로 계약을 체결했고, 정산금을 송금받기로 한 곳이 한국인 점 등을 고려할 때, 한국에도 당사자 또는 분쟁이 된 사안과 실질적 관련이 있다”는 근거로 우리 법원의 국제재판관할을 인정했다. 그러나 대상판결은 민사소송법 제8조와, 청구의 기초가 된 의무이행지의 관할을 인정할 수 있다는 설시는 하지 않았다. Ⅳ. 연구 1. 문제의 제기 섭외사법 하의 과거 대법원판결에 따르면, 대상판결의 사안에서는 청구의 기초가 되는 의무, 즉 대금지급의무의 이행지인 한국의 국제재판관할을 긍정할 수 있다. 그러나 대상판결은 도메인이름에 관한 대법원 2005. 1.27. 선고 2002다59788 판결을 인용하면서, 계약사건의 의무이행지관할에 관한 별다른 설시 없이 실질적 관련을 기초로 위와 같이 판시했다. 대상판결은 판례공보에 게재되지 않았는데 아래에서는 대상판결에 대해 간단히 논평한다. 2. 국제사법 하의 국제재판관할규칙 섭외사법 하에서 국제재판관할의 배분에 관하여는 逆推知說, 관할배분설과 수정역추지설 등이 있었으나 2001년 7월 개정 국제사법이 시행됨으로써 학설 대립은 의미를 상실했고, 이제는 국제사법에 따라 精緻한 국제재판관할규칙을 정립해야 한다. 국제사법은 소송원인인 분쟁이 된 사안 또는 당사자가 법정지인 한국과 ‘실질적 관련’을 가지는 경우 우리 법원에 국제재판관할을 인정하고, 국제재판관할 배분의 이념과 합리적인 원칙에 따라 실질적 관련의 유무를 결정해야 한다고 명시한다(제2조 제1항). 실질적 관련은 국제재판관할을 결정하는 궁극적 잣대로서 기능하는 매우 탄력적인 개념이다. 국제재판관할의 유무를 판단함에 있어서 법원은 민사소송법의 토지관할규정 등 국내법의 관할규정을 참작해야 하나, 재판적에 관한 규정은 국내적 관점에서 제정된 것이므로 국제재판관할의 특수성을 고려해야 한다(제2조 제2항). 따라서 과거 판례가 발전시킨, 토지관할규칙을 기초로 국제재판관할규칙을 정립하는 접근방법은 상당부분 유지될 수 있으나, 일단 「국제재판관할규칙=토지관할규정」이라고 보고 그 결론이 부당한 경우 특별한 사정을 근거로 결론을 뒤집을 것이 아니라 국제재판관할의 특수성을 고려하여 올바른 국제재판관할규칙을 정립해야 한다. 구체적으로 토지관할규칙을 ① 국제재판관할규칙으로 삼을 수 없는 것, ② 곧바로 국제재판관할규칙으로 삼을 수 있는 것과 ③ 적절히 수정함으로써 국제재판관할규칙으로 삼을 수 있는 것으로 분류하고, ③의 유형을 어떻게 수정할지를 검토해야 한다. 나아가 ④ 토지관할규칙이 망라적이지 않으므로 그 밖의 국제재판관할의 근거를 검토할 필요가 있는데, 이는 물론 매우 신중하게 판단하여야 한다. 3. 계약사건에서 의무이행지에 기초한 국제재판관할-종래의 논의 특별재판적을 정한 민사소송법 제8조에 따르면 재산권에 관한 소는 의무이행지의 법원에 제기할 수 있다. 대법원 1972. 4.20. 선고 72다248 판결은 섭외사법을 적용하여 문제된 국제계약의 객관적 준거법을 일본법이라고 판단하고 그에 따라 의무이행지를 결정한 뒤 구 민사소송법 제6조(민사소송법 제8조에 상응)를 적용하여 의무이행지인 한국의 국제재판관할을 인정했다. 문면상으로는 ‘재산권에 관한 소’에 법정채권에 관한 소도 포함되나, 그 경우까지 의무이행지관할을 인정하는 것은 불공평하다는 이유로 학설은 이를 채권계약으로부터 발생하는 채무에 한정한다. 요컨대 제8조는 위 ③의 유형에 속하는 토지관할규칙인데 이를 국제재판관할규칙화함에 있어서는 적절한 수정이 필요하다. 가. 청구의 기초가 된 의무 종래 학설은 제8조의 의무는 계약관계를 특징지우는 의무가 아니라 ‘청구의 기초가 된 계약상 의무’라고 본다. 이에 따르면 의무이행지에 관한 합의가 없는 한, 누가 어느 의무에 기하여 제소하는가에 따라 관할법원이 다르게 되어 한 계약으로부터 발생하는 분쟁의 관할을 집중할 수 없다. 따라서 유럽연합의 브뤼셀Ⅰ규정(제5조 제1호)은 특징적 급부의무에 착안하여, 물품매매계약과 용역제공계약의 경우 청구의 기초가 된 의무에 관계없이 통일적인 이행지를 규정하나, 다른 유형의 계약에 관하여는 여전히 청구의 기초가 된 의무에 착안한다. 나아가 1999년 헤이그 예비초안(제6조)은 브뤼셀Ⅰ규정과 유사하나 매매계약, 용역제공계약과 양자의 혼합계약에 관하여만 의무이행지관할을 인정한다. 나. 이행지의 결정 민사소송법 제8조를 참작하여 국제재판관할을 정하자면 의무의 ‘이행지’를 결정해야 한다. 문제는 당사자가 이행지를 합의하지 않은 경우인데, 이행지를 결정함에 있어서 종래 ① ‘저촉법을 통한 우회공식’을 따르는 견해와 ② 국제민사소송법 독자의 관점에서 이행지를 결정하는 견해가 있다. 전자는 국제사법에 의하여 결정되는 준거실체법상의 의무이행지에 착안하고, 후자는 절차법적 이익에 봉사하는 통일된 절차법적 이행지 개념을 도입한다. 위 대법원 1972년 판결은 우리 섭외사법에 따라 지정된 계약의 준거법을 정하고 그에 의하여 채무의 이행지를 결정함으로써 ①설을 따랐으나 학설은 ②설이 유력하다. ②설의 문제점은 절차법적 이행지 개념이 명확하지 않다는 점이다. 4. 대상판결에 대한 평가 첫째, 대상판결은 종래 학설 및 1972년 대법원판결과 같은 청구의 기초가 된 의무의 이행지에 착안하는 형태의 의무이행지관할규칙을 따르지 않았다. 둘째, 대상판결은 가장 실질적 관련이 있는 법원은 청어의 인도지이자 최종 검품 예정지인 중국 법원이라고 보았는데, 이는 청구의 기초가 된 정산금지급의무가 아니라 계약의 특징적 급부의무를 중시한 점에서 종래 학설 및 1972년 대법원판결과 다르고, 결과적으로 브뤼셀Ⅰ규정 및 헤이그 예비초안과 유사하다. 그러나 대상판결이 특징적 급부의무에 착안한 것인지 아니면 실질적 관련의 판단과정에서 그런 결론에 이른 것인지는 알 수 없다. 셋째, 대상판결이 의무이행지관할규칙과 결별하고 실질적 관련만에 기하여 국제재판관할을 인정한 것인지도 애매하다. 대상판결이 원고가 정산금을 송금받기로 한 곳이 한국임을 언급하므로 청구의 기초가 된 의무이행지를 고려한 것으로 보이지만, 기타 제사정도 고려하면서 실질적 관련에 기하여 국제재판관할을 인정하였다. 의무이행지관할의 정당성에 대하여는 비판이 있고, 미국에서는 계약사건에서 의무이행지라는 이유만으로 국제재판관할을 인정하는 대신 적법절차의 맥락에서 법정지와의 어떤 접촉이 특별관할권을 정당화하는가에 관하여 다양한 판결이 있는데(Born/ Rutledge, International Civil Litigation in United States Courts (2006), p.151 이하), 대상판결은 여러 접촉(contacts)을 고려한 점에서 미국 판결을 연상시킨다. 그러나 국제사법 제2조 하에서 우리가 미국식 접근방법을 따르는 데는 한계가 있다. 사실 국내관할규정에 대한 고려없이 실질적 관련을 근거로 국제재판관할을 인정한 것은 도메인이름에 관한 위 2005년 대법원판결에서 비롯되었으나, 필자는 그것은 도메인이름의 특수성과, 결과발생지 결정의 어려움에 기인한 것으로 선해했다. 하지만 전형적인 계약사건인 이 사건에서 대상판결의 설시는 수긍하기 어렵다. 브뤼셀Ⅰ규정(제5조 제1호)과 일본 국제재판관할연구회의 2009년 7월 중간시안(제2의 1)은 의무이행지관할규칙을 유지하는데, 대상판결이 이를 배척할 의도라면 그 취지와 근거를 밝혀야 했다. 대상판결은 제사정을 열거하고 한국에 국제재판관할이 있다는 결론만을 내렸을 뿐이고, 1972년 대법원판결 및 국제사법 제2조(특히 제2항)에 대해 어떤 견해를 가지고 어떤 논리적 과정을 거쳐서 결론에 이르렀는지를 제시하지 않는데 이는 유감이다. 국제사법상 법원은 국내관할규정을 참작해야 하므로 대상판결이 실질적 관련을 판단함에 있어서 대금지급의무의 이행지에 좀더 비중을 두고, 기타 사정을 부수적으로 설시했더라면 좋았을 것이다. 요컨대 대상판결은 대법원이 새로운 방향을 모색하고 있음을 보여주는 점에서 의미가 있으나 아직 입장이 정리된 것 같지는 않다. 섭외사법 하에서 토지관할규칙에 지나치게 구속되었던 대법원이 이제는 거꾸로 토지관할규칙을 과도하게 무시하는 것은 아닌지 모르겠다. 비록 국제사법 제2조가 개방적인 일반조항이지만, 법원이 이것을 恣意的 判斷을 정당화하는 도구로 남용해서는 아니 된다. 법원은 제2조에 따라 우선 토지관할규칙 등 국내관할규정을 참작하여 精緻한 국제재판관할규칙을 정립해야지, 단지 다양한 사정을 열거하고 법원이 원하는 결론을 내리는 것, 즉 실질적 관련을 법원의 恣意的 結論을 정당화하는 도구로 사용하는 것은 제2조에도 반하고 위험하기까지 하다. 앞으로는 아무쪼록 대법원이 제2조에 충실한 접근방법을 취해줄 것을 기대해본다.

1. 사건의 내용 피고 A선박은 운송인인 B와 주식회사 C가 일본의 D주식회사로부터 수입하는 러시아산 화이트 우드 원목 16,669개(‘이 사건 화물’)의 인도 및 선하증권 회수 등의 업무 수행을 내용으로 하는 선박대리점 계약을 체결한 선박대리점이다. 피고 E해운은 피고 A선박으로부터 같은 업무를 위임받은 회사이다. 이 사건 화물은 마산항에 도착 후 선하증권과 상환됨이 없이 화주인 C의 의뢰를 받은 하역회사에 의해 하역돼 관세법상 지정장치장인 마산항 월영부두 야적장(‘이 사건 지정장치장’)에 반입됐다. 이 사건 지정장치장의 화물관리인인 피고 하역협회는 선하증권 소지인인 원고(F은행)나 운송인의 마산항 선박대리점인 피고 E해운에게 알리지 않은 채 화물에 대한 통관절차만 마치고 선하증권은 아직 회수하지 못한 C에게 위 화물을 전부 반출해 주었다. 선하증권의 소지인인 원고는 선박대리점인 피고 A선박, 그로부터 업무 위임을 받은 피고 E해운 및 이 사건 지정장치장의 화물관리인인 피고 하역협회를 상대로 손해배상청구소송을 제기했다. 2. 대법원의 판결 선하증권의 상환없이 이 사건 화물이 지정장치장에 반입된 이상 운송인 B 등과 피고 하역협회와 사이에는 화물에 관한 묵시적인 임치계약관계가 성립되었다. 따라서 피고 하역협회는 운송인인 B 등을 위하여 위 화물을 보관하는 지위에 있으므로, 피고 하역협회가 선하증권이나 화물인도지시서와 상환함이 없이 선하증권상의 통지처에 불과한 C에게 화물을 인도함으로써 선하증권 소지인인 원고에게 손해를 입혔다면 불법행위에 기한 손해배상책임을 져야 한다. 반면에 피고 A선박이나 피고 E해운은 B의 선박대리점으로서 이 사건 지정장치장에 화물이 반입된 후에도 피고 하역협회를 통하여 이 사건 화물을 계속 지배하고 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 화물이 이 사건 지정장치장으로 반입되는 것을 용인·방치했다는 사정만으로는 피고 A선박이나 피고 E해운에게 선박대리점으로서의 주의의무 위반이 있다고 할 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심 (부산고판 2003.8.1. 2002나9509)은 (1) 이 사건 지정장치장의 화물관리인인 피고 하역협회는 통관절차를 마친 C의 화물 반출을 저지할 권한이나 의무가 없으므로 C에게 화물을 반출해 주었다고 하더라도 선하증권의 소지인에 대해 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담한다고 할 수 없다. (2) 오히려 선박대리점인 피고 A선박과 피고 E해운은 선하증권도 소지하지 않은 C가 화물을 하역해 이 사건 지정장치장에 반입하는 것을 용인·방치함으로써 그 무렵 그 화물에 대한 사실상의 지배를 가지게 된 C가 이를 반출하는 것을 막지 못했으므로 이로 인해 선하증권 소지인인 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판단했다. 원심판결은 지정장치장 화물관리인의 법적 지위나 화물의 인도 시기에 관한 법리를 오해했다. 3. 평 석 가. 창고업자 및 선박대리점의 책임 해상운송화물을 하역하여 보관하는 창고는 지정장치장과 보세장치장으로 구분할 수 있다. 지정장치장은 관세법상 세관장이 지정하는 지정보세구역에, 보세장치장은 세관장의 특허를 받은 특허보세구역에 해당되고 그 설치 절차나 장치 기간 등도 상이하여 관세행정상으로는 서로 구별되는 장소이기는 하다. 그러나 지정장치장과 보세장치장은 모두 통관을 위해 물품을 장치하는 장소로서 관세법상 화물의 반입·반출절차가 다르지 않다. 또 운송인이나 선박대리점의 입항 및 하선신고에 의하여 화물이 장치될 보세구역이 특정되는 등 해상운송화물의 보세구역 반입에 관한 관행과 지정장치장과 보세장치장의 실질적 기능 및 운영 실태를 고려하면, 해상화물운송에 관한 법률관계에서 지정장치장과 보세장치장의 법적 지위나 법률적 성질이 다르지 않다. 선하증권이 발행된 화물의 해상운송에 있어 운송인이나 선박대리점은 선하증권과 상환하여 화물을 인도함으로써 그 의무의 이행을 다하는 것이다. 선하증권상의 통지처에 불과한 하역회사가 화물을 양하하여 통관을 위해 지정장치장에 입고시켰다면, 운송인 등은 지정장치장 화물관리인을 통하여 화물에 대한 지배를 계속하고 있는 것이다. 지정장치장 화물관리인으로서도 운송인 등으로부터 점유를 이전받은 것이므로, 결국 운송인 등과 지정장치장 화물관리인 사이에는 화물에 관하여 묵시적인 임치계약관계가 성립한다. 따라서 지정장치장 화물관리인은 운송인 등의 지시에 따라서 임치물을 인도할 의무를 진다(대판 2004. 5. 14. 2001다33918). 즉 보세창고업자가 운송인으로부터 수입화물을 인도받아 보관하는 경우, 운송인 등의 입장에서는 수입화물을 보세창고업자에게 인도하는 것만으로 화물이 운송인 등의 지배를 떠나 수하인에게 인도된 것으로 볼 수 없으므로 보세창고업자를 통하여 수입화물에 대한 지배(간접점유)를 계속하고 있다고 볼 수 있고 보세창고업자의 입장에서도 운송인 등으로부터 수입화물의 점유를 이전받는 바, 결국 묵시적으로 운송인 등이 보세창고업자에게 수입화물의 보관을 의뢰하는 임치라는 점유매개관계가 성립하는 것이다. 보세창고업자가 운송인의 지시가 없는 한 수입업자에게 운송물을 인도하지 않아야 할 의무는 운송인의 주의촉구나 그러한 내용의 약정에 의하여 비로소 발생하는 것이 아니라 임치계약에 의하여 수치인인 창고업자에게 부과된 자기의 고유한 의무이다. 따라서 운송인의 국내대리점이 선하증권을 포함한 운송서류를 전혀 실수입업자나 수하인에게조차 교부하지 않았는데 화물이 무단반출된다는 것은 정상적인 업무처리방식에서 현저히 벗어난 것으로서 달리 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 불법적인 경우까지 운송인의 대리점이 모두 예상하고 창고업자에게 주의를 촉구할 주의의무가 있다고 볼 수는 없다. 나. 대법원 판결의 평가 해상운송화물은 선하증권의 소지인에게 선하증권과 상환으로 인도되어야 하고 선하증권 없이 화물이 적법하게 반출될 수는 없다. 그리고 선하증권을 제출하지 못하여 운송인 등으로부터 화물인도지시서를 발급받지 못한 화주에게 화물을 인도하면 그 화물이 무단 반출되어 선하증권의 소지인이 화물을 인도받지 못하게 될 수 있음을 충분히 예견할 수 있다. 따라서 지정장치장 화물관리인이 화물인도지시서나 운송인의 동의를 받지 않고 화물을 인도하여 그 화물이 무단으로 반출되었다면 그로 인해 선하증권의 소지인이 입은 손해에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 면할 수 없다. 따라서 본 사안에서, 운송인인 B 등을 위하여 화물을 보관하는 지위에 있는 피고 하역협회는 선하증권이나 화물인도지시서와 상환함이 없이 선하증권상의 통지처에 불과한 C에게 화물을 인도함으로써 선하증권의 소지인인 원고에게 손해를 입혔으므로 피고 하역협회의 불법행위에 기한 손해배상책임을 인정한 대법원 판결은 타당하다. 운송인으로부터 화물의 인도 업무를 위임받은 선박대리점이 선하증권 소지인이 아닌 자에게 화물을 인도한 경우에는 그 선박대리점이 선하증권 소지인에 대하여 불법행위에 기한 손해배상책임을 져야 한다. 그런데 본 사안과 같이 화주의 의뢰를 받은 하역회사가 화물을 양하하여 통관을 위해 지정장치장에 입고시킨 경우에는 선박대리점이 지정장치장 화물관리인을 통하여 화물에 대한 지배를 계속하고 있는 것이다. 특별한 사정이 없는 한 선박대리점이 선하증권의 소지인이 아닌 자에게 화물을 인도하였다거나 화물을 무단반출의 위험이 현저한 장소에 보관시킨 것이라고 할 수 없으므로, 그 후 지정장치장 화물관리인이 보관중이던 화물을 화주에게 무단 반출함으로써 화물이 멸실되었다고 하더라도 선박대리점의 중대한 과실에 의하여 선하증권 소지인의 운송물에 대한 소유권이 침해된 것으로 볼 수는 없다. 따라서 본 사안에서 특별한 사정이 없는 한 화물이 이 사건 지정장치장으로 반입되는 것을 용인·방치하였다는 사정만으로는 피고 A선박이나 피고 E해운에게 선박대리점으로서의 주의의무 위반이 있다고 보기 어렵다고 판단한 대법원 판결은 타당하다. 결론적으로 본 건 대법원 판결은 기존 대법원 판례의 연장선상에 있으며, 불법행위의 당사자인 창고업자(피고 하역협회)에게 책임이 있고 선박대리점은 책임이 없다는 결론을 재확인한 것으로서 타당한 판결이며, 원심판결의 오류를 바로잡은 것이다.

1. 사건의 경과 가. 우리나라 수입자 X는 오스트리아 수출자로부터 철제화물을 수입하기로 하는 계약을 체결하고, 위 수입자의 의뢰로 신용장개설은행은 수익자를 수출자로 하여 C&F(운임포함조건) FO(하역비 화주부담) 등을 내용으로 하는 취소불능화환신용장을 발행하였다. 나. 원고회사는 위 수출자와 사이에 러시아의 바비노항에서 포항항까지 철제화물을 운송하기로 하는 해상운송계약을 체결하고, 수하인을 신용장개설은행, 통지처를 수입자 X로 한 선하증권을 발행하여 화물을 포항항까지 운송하였다. 다. 부두운영회사인 피고회사는 수입자 X로부터 하역작업 및 내륙의 자가보세장치장까지 보세운송을 의뢰받고 화물을 하역하여 부두에 일시 야적하였다가 위 수입자로부터 선하증권이나 화물인도지시서 등을 받지 아니하고 화물을 위 수입자의 자가보세장치장까지 보세운송하였고, 수입자가 이를 반출하여 소비하였다. 라. 원고회사는 선하증권을 소지하게 된 신용장개설은행으로부터 화물의 불법반출로 인한 손해배상청구소송을 제기받아 그 판결금액을 지급한 다음 이 사건에서 피고회사를 상대로 공동불법행위자로서 공동면책에 따른 구상청구를 하였다. 마. 1, 2심 법원 모두 공동불법행위의 성립을 전제로 피고회사의 과실비율에 따른 구상책임을 인정하였다. 그러나, 대법원은 원심판결을 파기하였다. 2. 大法院의 판결요지 해상운송에 있어서 선하증권이 발행된 경우 운송인은 수하인, 즉 선하증권의 정당한 소지인에게 운송물을 인도함으로써 그 계약상의 의무이행을 다하는 것이 되고, 그와 같은 인도의무의 이행방법 및 시기에 대하여는 당사자 간의 약정으로 이를 정할 수 있음은 물론이며, 만약 수하인이 스스로의 비용으로 하역업자를 고용한 다음 운송물을 수령하여 양륙하는 방식(이른바 '선상도')에 따라 인도하기로 약정한 경우에는 수하인의 의뢰를 받은 하역업자가 운송물을 수령하는 때에 그 인도의무의 이행을 다하는 것이 되고, 이 때 운송인이 선하증권 또는 그에 갈음하는 수하인의 화물선취보증서 등과 상환으로 인도하지 아니하고 임의로 선하증권상의 통지처에 불과한 실수입업자의 의뢰를 받은 하역업자로 하여금 양하작업을 하도록 하여 운송물을 인도하였다면 이로써 선하증권의 정당한 소지인에 대한 불법행위는 이미 성립하는 것이고, 달리 특별한 사정이 없는 한 위 하역업자가 운송인의 이행보조자 내지 피용자가 된다거나 그 이후 하역업자가 실수입업자에게 운송물을 전달함에 있어서 선하증권 등을 교부받지 아니하였다 할지라도 별도로 선하증권의 소지인에 대한 불법행위가 성립하는 것은 아니다. 3. 평석 가. 문제의 제기 FIO 특약이란 “Free In & Out”의 약어로 일반적으로 항해용선계약에서 용선자가 자체의 비용으로 선적 및 양하작업을 수행하는 조건을 말한다(항해용선계약의 Gencon 표준약관이 대표적이다). 대상사건에서 대법원은 FIO 특약에 의하여 하역업자가 화물을 수령하는 때에 ‘선상도’가 이루어졌다고 하고 있어, FIO 특약과 운송인에 의한 화물인도의무의 이행 또는 그 인도시점의 관련성이 주목되고 있다. 나. FIO 특약의 내용, 그 효력과 운송물인도와의 관련성-대상판결의 문제점 상법 제788조 제1항은 운송인의 운송물의 수령, 선적, 적부, 운송, 보관, 양륙과 인도에 관한 주의의무를 규정하고 상법 제790조 제1항에서 위 제788조의 규정에 반하여 운송인의 의무 또는 책임을 경감 또는 면제하는 당사자간의 특약은 효력이 없다고 하고 있다(선하증권에 관한 국제협약인 헤이그/비스비규칙이나 미국해상운송법도 같은 취지의 규정을 두고 있다). 미국의 경우, 연방대법원의 판례는 없으나 다수의 미국연방항소법원은 미국해상운송법 제3조 제2항에 규정된 운송인의 의무는 위임불가능한(nondelegable) 의무로서 FIO 특약은 그러한 의무를 화주에게 전가하여 운송인의 의무를 면제하는 것으로 같은 조 제8항에 위반하여 무효라고 한다. 영국의 경우, 최고법원인 귀족원(House of Lords)은 The Jordan II(2005) 사건에서 헤이그/비스비 규칙 제3조 제2항은 운송인이 절대적으로 인수하여야 할 서비스의 범위를 규정하고자 하는 것이 아니라 운송인이 인수한 서비스의 이행상 주의의무의 기준(“carefully and properly")를 통일적으로 규정하고자 취지의 규정이라는 이유에서 헤이그비스비규칙의 제규정에 반하지 아니하고 유효하다고 보는 종래의 입장을 재확인하였다. 우리나라의 경우, FIO 특약은 운송인과 송?수하인 사이에 운송용역의 조건이 아니라 그 범위를 한정함에 불과한 것으로 제790조의 규정에 실질적으로 위반되지 아니하여 유효라는 하급심판결들이 있다. 무효설에 의할 경우 FIO 특약은 아무런 법률상 효력이 없고 여전히 운송물의 양륙에 대한 책임과 의무를 운송인이 부담하게 된다면 양륙이 종료되기 전까지는 법률상 인도가 일어나지 않는다고 보게 될 것이다. 따라서 대상판결에서 대법원의 판시내용과 같이 운송물이 선창을 떠나 양륙이 개시되는 때에 곧바로 인도가 일어난다고 보게 되면 법률상 인도의무를 이행하려는(또한 인도를 위한 준비작업의 일환으로서 양륙의무를 이행하여야 할 법적 이익이 있는) 운송인으로서는 의무이행행위가 곧 불법행위가 되는 불합리한 입장에 처해질 수 있다. 유효설의 경우에도, 선하증권 소지인이 아닌 용선자 또는 수입자에 의하여 하역작업이 이루어졌다 하더라도 운송인은 선하증권 소지인에 대한 관계에서 여전히 법률상 인도의무를 부담하게 되므로 하역작업이 개시되는 때에 곧바로 인도가 일어난다고 보게 되면 인도를 위한 준비작업의 일환으로서 양륙이 선행되어야 할 법적 이익이 박탈되는 결과가 될 수 있다. 따라서 FIO 특히 양륙 및 인도와 관련되는 FO(Free Out) 계약조건의 구체적 내용을 확정하고 그 효력을 검토하는 것은 필수적이다. 그런데 대상판결은 사실관계에서 설시한 FO 계약조건의 내용이 비용부담에 관한 것인지 아니면 나아가 의무와 책임까지도 수하인에게 이전한 것인지에 관해 확정되지 아니하고, 또한 운송물의 매매계약 또는 신용장상의 조건을 곧바로 운송계약의 내용으로 볼 수 없음에도 불구하고 단지 신용장상에 기재된 C&F FO 조건만을 근거로 “운송물을 하역하는 것은 운송인의 의무가 아니라 수하인의 의무이다”라고 단정하고 있다. 또한 대상판결은 FIO 특약의 유효성을 당연히 전제한 것으로 판단되나 그 근거를 생략하고 있고 운송물인도와의 관련성에 관한 분석도 찾기 어려워 판결이유의 설득력이 우선 반감되고 추후 유사한 사례에서 선례로서의 지침을 제공하기에는 미흡하다는 것을 지적하지 않을 수 없다. 다. FIO 계약조건에서의 운송물의 인도시점 (1) 수입화물의 인도시점(=불법행위의 성립시점)에 관한 종래의 판례 태도 모든 수입화물은 특수한 경우를 제외하고는 선박으로부터 하역작업을 거쳐 반드시 보세구역에 장치하게 되므로(관세법 제155조 내지 제157조), 해상운송인이 수하인에게 화물을 인도하기까지 하역, 보세장치장 입고, 통관 및 반출 등의 여러 단계를 거치는 것이 보통이어서 해상운송인이 화물을 인도하고 계약상의 의무를 벗어나는 시기가 언제인가가 논란이 되어 왔다. 대법원은 종래 운송물의 인도시점과 관련하여 화물의 인도는 사법상의 개념으로서 그 화물에 대한 “사실상의 지배의 이전”이라는 사실관계를 기준으로 판단하여 왔다. 보세구역에 장치되어 있는 화물에 관하여 현실적으로 보세구역의 종류에 따라 관세행정목적상 세관의 감독과 규제의 정도가 다르므로 운송물을 일반보세장치장에 입고하는 경우와 자가보세장치장에 입고하는 경우, 즉 하역된 화물이 누구의 점유하에 들어가는가에 따라 그 인도시기를 달리 보아 왔다. 일반보세장치장에 입고되는 화물은 출고시 운송인의 화물인도지시서등을 제출받는 관행을 근거로 수입자와는 별개로 운송인과 사이에도 중첩적 임치계약이 존재하므로 선하증권상의 통지처(또는 그 지정하역회사)에 의하여 하역되고 창고에 입고된 사실만으로는 화물이 운송인의 지배를 떠난 것이라고 볼 수 없어 화물의 인도시점은 보세장치장에서 출고된 때로 보고, 선측에서의 하역작업에 의하여 운송물의 점유가 하역회사에게 이전된 때가 아니라고 보았다. 한편, 수하인이 하역업자를 고용하여 운송물을 하역하고 이를 자가보세장치장에 입고한 경우 운송물이 수입자의 이행보조자에 의하여 수령되어 수입자의 보관하에 들어가는 것이므로 하역업자가 화물을 수령하는 순간(하역시)에 운송물은 수입자의 지배하에 들어가 그 인도가 있었다고 본다. 결국, 대법원은 종래 운송물에 관한 ‘사실상의 지배의 이전’이 있었는지 여부에 관해 어떤 특정 시점의 당사자의 인식이나 행위가 아니라 사후의 객관적인 관점에서 양하에서 인도에 이르기까지 모든 사정을 고려하여 판단하는 입장을 취한 것으로 이해된다. (2) FIO 특약은 ‘선상도’의 약정인가?-양륙과 인도의 구별 대상판결이 인도의무의 이행방법 및 시기에 대하여는 당사자간의 약정으로 정할 수 있다고 한 점은 이론의 여지가 없다. 그러나 대상판결의 판시와 같이 수하인이 운송물을 선상에서 수령하여 ‘양륙’하기로 하는 약정, 즉 FIO 특약이 곧 운송물을 선상에서 ‘인도’하기로 하는 약정이라고 볼 수 있는지에 관하여는 심각한 의문이 있다. 왜냐하면 양륙과 인도가 개념상 구별될 뿐만 아니라 대법원은 대상판결의 선고 후에도 일관되게 화물에 대한 ‘사실상의 지배’가 있는지 여부를 기준으로 운송물의 인도 여부를 판단하고 있기 때문이다. 이러한 대법원의 입장은 거의 확립된 것으로 판단되는데, 설사 FIO 특약에 따라 실수입자의 의뢰를 받은 하역업자가 양하작업을 완료하였다고 하더라도 화물이 ‘일반보세창고’에 입고된 경우라면 여전히 화물은 운송인의 지배하에 있게 되므로 FIO 특약에 따라 화물이 선상에서 수령되어 양하되었다고 하더라도 양하 당시에 선상에서 인도(‘선상도’)가 일어났다고 보기는 어렵기 때문이다. 따라서 만약 대상판결이 ‘수입자에 의한 양륙 이후에도 운송물에 대한 운송인에 의한 사실상의 지배와 통제가 이루어지고 있는지 여부와 무관하게, 즉 화물이 누구의 점유하에 들어가는지와 무관하게 FIO 특약에 의하여 선상에서 양하가 개시되는 시점에 인도가 이루어진다’라는 취지라면 이는 지금까지의 대법원의 입장에 정면으로 배치되는 것이어서 대법원 전원합의체의 판결에 의하여 판례를 변경하였어야 할 사안으로 판단된다. (3) 대상사건에서 운송물의 인도시점 대상판결은 실수입업자의 의뢰에 따라 하역회사에 의해 양하된 다음 부두에 일시 보관된 다음 보세운송되어 실수입업자의 자가보세장치장으로 입고된 사안이다. 종래 대법원 판례에 따르면, 화물에 대한 보세운송 신고를 할 수 있는 자는 화주 또는 그 위임을 받은 보세운송업자뿐이므로 다른 사정이 없는 한 보세운송 과정 중의 화물은 화주의 사실상의 지배 아래에 있다. 따라서 대상 사건에서 인도시점은 다음의 두 시점 중의 하나가 될 것이다. 첫째, 아무리 늦어도, 보세운송을 위하여 부두에서 반출된 때이거나 둘째, 하역회사가 선상에서 화물을 수령하여 양하를 개시할 때이다. 만약 첫째의 경우라면 하역회사의 공동불법행위가 성립할 여지가 있는데, 화물이 언제 운송물이 운송인의 지배를 떠났다고 볼 것이냐에 관한 판단에 달려 있다. 이는 즉, 운송물을 양하하여 부두에 일시보관중인 하역회사와 운송인의 관계가 어떠한지, 즉 하역회사가 운송인을 위하여 운송물을 보관하고 있는 지위에 있는지 여부에 좌우된다. 화주의 의뢰를 받은 하역업자가 화물을 양하하여 부두에 보관하게 되는 경우라도 운송인과 사이에 임치관계나 보관관계가 형성되어 있다면 운송인은 하역업자를 통하여 운송물을 간접점유하고 있다고 볼 수 있다. 그러기 위해서는 포항항에서 그 화물의 반출시 운송인의 보세운송동의서나 화물인도지시서를 제출받는 부두운영실태나 관행이 형성되어 있어야만 부두에 보관된 화물에 대한 운송인의 일정한 통제가 이루어져 화물에 대한 지배를 계속하고 있다고 볼 수 있을 것이고 그 때 앞서 본 중첩적 임치계약관계 성립의 근거가 갖추어졌다고 볼 것이다. 이러한 관행은 소송과정에서 사실조회 등에 의해 입증되어야 할 사실의 문제로 볼 수 있는데, 대상사건의 포항항 제8부두는 보세구역이 아니어서 하역회사의 일반보세창고가 없었고, 하역된 화물은 즉시 다른 곳으로 운송되거나 그대로 적치되어 일시보관된 후 다른 곳으로 운송되기도 하여 왔다는 점에 비추어 위와 같은 관행을 인정하기는 어려울 것이다. 따라서 대상사건에서 부두에 보관된 화물에 대하여 달리 명시적인 보관위임이 이루어지지 아니한 이상 하역회사와 운송인 사이에는 아무런 계약관계도 존재하지 아니하므로 하역이 개시된 이후에는 화물이 운송인의 지배를 떠나 인도가 이루어진 것으로 볼 수 있다. 대상판결이 “하역회사인 피고가 보세운송을 함에 있어 실수입업자로부터 선하증권등을 교부받는 관행이 있었다는 등의 특별한 사정”이 있었는지 여부를 검토하고 그러한 사실이 인정되지 아니하므로, 하역업자는 실수입자의 이행보조자로서 양하시점에 운송인으로부터 운송물을 수령하였을 뿐 원고의 이행보조자 내지 피용자에 해당하지 않다고 본 것은 정당하다. 라. 결론 결론적으로 ‘선상도’가 이루어졌다고 본 대상판결의 구체적 결론은 지지될 수 있으나 판결이유의 설시에 있어서 이론적 근거나 분석이 미흡하여 아쉬움을 남기고 있다. 대상사건에서 화물은 부두에서의 반출시가 아니라 선상에서의 하역시에 실수입자에게 불법적인 인도가 이루어졌다고 볼 수 있는데, 이는 FIO 특약에 따른 약정의 효과라기보다는 운송인이 하역시점에 운송물에 대한 사실상의 지배를 잃고 운송물의 점유가 실수입업자에게 이전된 것으로 보아야 하기 때문이다. 그런데, 대상판결은 적?양하작업의 비용과 책임에 관한 FIO 특약을 ‘인도(선상도)’에 관한 약정으로 등치시켜 FIO 특약이 있으면 하역을 위하여 실수입자의 하역업자가 운송물을 수령하는 때에 곧바로 운송물의 인도가 이루어지는 것으로 단정하는 듯한 설시를 하고 있어 실무상 혼란이 초래될 여지가 없지 않다. 그러나, 대상판결이 운송물의 인도시점에 관한 종래 대법원의 견해를 변경하거나 그것과 크게 배치되는 것으로 확대해석하여서는 안 될 것이다.

法律新聞 第2059號 法律新聞社 (保險契約에 있어서)英國法準據約款과 不利益變更禁止原則 金星泰 〈慶熙大法大副敎授法學博士〉 ============ 15면 ============ 대법원1991年5月14日宣告, 90다카25314判決 一. 事實槪要(편의상 날자순으로 정리함)와 爭點 1987년10월16일:원고(ㄹ종합무역상사)는 分損不擔保(Free from Particular Average, F.P.A)조건의 이사건 海上積荷保險契約을 피고(ㄱ보험회사)와 체결하였다. 특히 이 보험계약에서 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하여 규율하기로 하는 이른바 외국법준거조항을 둠 1987년10월24일경:이사건 화물을 적재한 선박이 인도네시아의 판장항에서 출항한 다음 기관고장으로 정선 수리중이라거나 거친 파도와 강풍으로 심하게 동요하고 있으며 선박이 기울고 있다는 등의 電文만 원고에게 수차 보내오다. 1987년11월5일경:이 선박의 도착예정일이나, 목적항이 부산항에 도착하지 아니함. 1987년11월30일:원고는 위와같은 전문수취사실 및 선박미도착 사실을 감추고, 문제의 선박의 출항일은 추후 고지하겠다고 하면서, 당초의 보험조건을 分損不擔保조건에서 全危險擔保(All risks, A/R)조건으로 하는 내용의 追加變更約定을 함. 1988년9월22일:피고가 원고의 告知義務違反을 이유로 英國海上保險法(Marine Insurance Act, 이하 MIA로 약칭)제17조에 근거, 위 보험계약을 취소하자, 원고가 이를 다툼. 【爭 點】 문제의 외국법준거약관은 有效한가? 이 약관이 상법663조에 반하는가? 위 전문을 받은 사실을 묵비한 원고의 행위는 告知義務違反인가? 二. 大法院의 판단 1. 외국법 준거약관은 동 약관에 의하여 외국법이 적용되는 결과 우리 상법 보험편 통칙의 규정보다 보험 계약자에에게 불리하게 된다고 하여 상법 제663조에 따라 곧 무효로 되는 것이 아니고, 이 약관이 보험자의 면책을 기도하여 본래적용되어야 할 공서법의 적용을 면하는 것을 목적으로 하거나 합리적인 범위를 초과하여 보험계약자에게 불리하게 된다고 판단되는 것에 한하여 무효가 된다. 그런데 해상보험증권 아래에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의하여야 한다는 영국법 준거약관은 오랜기간동안에 걸쳐 해상보험업계의 중심이 되어온 영국의 법률과 관습에 따라 당사자간의 거래관계를 명확하게 하려는 것으로서 우리나라의 공익규정 또는 공서양속에 반하는 것이라서나 보험계약자의 이익을 부당하게 침해하는 것이 라고 볼수 없으므로 유효하다. 2. 따라서 이 사건적하보험계약에 있어서 고지의무 위반을 이유로 한 보험계약의 해지에 관하여는 영국해상보험법 제17조, 제18조가 적용되고 동법 소정의 고지의무위반을 이유로한 보험계약의 해지는 우리 상법 제651조 소정의 그것과는 그 요건과 효과를 달리하고 있어 이에 대하여 상법 651조 소정의 제척기간이나 상법 제655조의 인과관계에 관한 규정은 적용될 여지가 없다. 3. MIA 제18조2항은 고지의무의 대상이되는 중요한 사항은 사려깊은 보험자가 보험료를 정하거나 또는 위험의 인수여부를 결정하는데 영향을 미치는 모든 사항을 말한다고 규정하고 있고 원심판시와 같이 사고의 발생이 예상되는 전문을 수령한 사실이 위 법조 소정의 중요한 사항에 해당함은 명백하므로 논지는 모두 이유없다. 三. 評 釋 1, 英國法適用의 타당성 【원 칙】 원고와 피고는 1987년10월16일 이사건 보험계약을 체결하면서 당초의 보험계약상 발생하는 모든 책임문제는 英國의 法律과 慣習에 의하기로 합의하였으므로 위 보험계약의 효력은 영국의 법률과 관습에 준거하여 판단되어야 하는 것인데, 위 1987년11월30일의 추가변경약정은 원고가 MIA제17조가 요구하는 최대선의 의무에 반하여 자신이 알고 있는 사실을 묵비한채 체결된 것으로서 피고의 1988년8월22일자 취소권행사로 인하여 그 효력을 상실하였는지가 문제된다. 이점에 관하여 영미법상으로는, 보험계약의 당사자간에 준거법에 관한 明示的 合意가 있을 때에는 법원은 이를 존중한다. 이 문제에 관한 대표적인 사례인 Amin 판결에서 Diplock판사는, 『영국의 涉外私法은 계약당사자에게 자신에 적용될 법률을 자유로이 선택할수 있는 폭넓은 자유(A wide liberty to choose)를 인정한다. 그러므로 법원은 당사자쌍방이 적용할 공통적 의도를 가지고 준거법을 명시적 또는 묵시적을 정하였는지를 확인하기 위하여 먼저 약관을 확인하여야 한다』고 설시한바 있다. 우리 대법워노 일찍이「해상보험에서 야기되는 일체의 책임문제는 영국의 법률 및 관습에 의거하여야 한다는 영국법준거약관은 당사자 사이에 有效하다」고 판시한바 있다. 【公序法문제】 法延地法의 公序良俗(public policy)과의 관계를 살펴보면, 大法原의 판시와 마찬가지로 영국법상으로도 당사자가 선택한 준거법이 법정지법의 强行規定(compulsory rules of lex fori)에 반하면 그 효력이 부인된다. 미국의 섭회사법Restatemend(2d)제187조도「...계약체결지국의 기본질서에 반하는 (contrary to a fundamental policy)」경우를 제외하고 준거법약관의 효력을 인정한다. 2, 不利益變更禁止原則에의 저촉여부 다음으로, 우리 상법 제651조는 고지의무위반을 이유로 한 보험계약해지는 보험자가 그 사실을 안 날로부터 1개월이내에 한하여 할수 있다고 규정하하고 있고 상법 제655조는 보험자는 고지의무위반과 보험사고와의 사이에 인과관계가 있는 경우에 한하여 고지의무위반을 이유로 보험계약을 해지 할수 있다고 규정하고 있으므로 위와같은 제척기간이나 인과관계에 관한 규정이 없는 MIA나 영국관습을 준거법으로 하는 영국법준거약관은 보험계약자등의 불이익변경의 금지를 규정한 상법 제663조의 규정에 위반하는 것이 아닌가 하는 점이다. 생각건대 문제의 준거법조항을 일단 유효하다고 보는 이상, 그 내용을 문제삼아 다시 663조에 문의하는 것은 일단 사리에 맞지 않다고 보아야 할 것이다. 그러므로 보험계약자에게 불리한 러시아법을 인정한 Perry v. Equitable Life Assurance Sy판결을 보더라도 당사자일방, 특히보험계약자의 유불리를 떠나 원칙상 당사자간이 준거법합의는 존중된다고 보아야 한다. 더욱이 立法論上 상법제663조는 보험가입자가 非商人인 이른바 가계성보험에 있어서 대등한 교섭력을 갖지 아니한 보험가입자측을 보호하려는데 그 취지가 있으므로, 해상보험과 같은 企業保險에는 그 적용을 배제하여야 한다는 주장이 지배적인점에 비추어보더라도 이른바 불이익변경금지조항에 기대려는 태도는 정당하지 못하고 이점을 지적한 대법원의 태도는 일단 타당하다고 하겠다. 3, 계약내용의 變更과 고지의무 원칙상 고지의무는 보험계약을 체결하는 과정에서 그 성립전에 보험계약자측이 부담하는 것이다. 그런데 본건의 경우처럼 담보범위를 확장하거나 계약의 내용을 일부변경·추가하는 경우에도 고지의무를 부담하는가 하는 의문이 생긴다. 이점에 관한 논의는 드물고, 大法院은 그 판지에 비추어 이 경우에도 그때까지의 사정을 추가로 고지하여야 한다는 전제하에 판단하고 있는듯하다. 사견으로는 이를 고지의무의 문제로 다룰것이 아니라, 보험계약성립후의 通知義務(상법 제652조 전단)법리에 의하여 처리함이 논리적이라 생각된다. 통지 의무위반시에도 보험자는 계약을 解止할수 있으므로(동조 후단), 합리적인 결과를 돌출함에 별 지장이 없을 것이기 때문이다. 3. 고지해야할 사항 원고가 묵비한 행위를 일단 고지의무의 문제로 다루는 경우에, 위 전문수령사실은 고지해야할 중요한 사실임에 이론의 여지가 없다. 원고는 위 변경약정 당시 묵비하였던 전문의 내용들은 모두 분손불담보약관에서도 담보되는 위험들로 인한 것으로 예상되는 사고를 그 내용으로 하고 있으므로 그 전문수령사실을 고지하지 아니한 행위는 고지위무위반이 아니라 하나, 그러한 사실을 보험자가 알았더라면 계약체결(이 사선에서는 변경)을 거절하였거나 적어도 동일한 조건으로는 계약을 체결하지 아니하였으리라 인정됨에는 변함이 없으므로 고지해야 할 사항이다. 보험자의 담보범위의 광협은 당해 사항이 고지해야할 중요한 사항인지 여부(materiality)결정과는 무관하다고 보아야 한다. 4, 榜論:詐欺와 민법 제110조의 追加適用문제 문제의 준거법조항을 논외로 하고, 위 계약을 우리상법의 테두리내에서 해결하는 경우에는 어떠한 결론을 내려야 하는가? 우선상법 제645조1항(保險事故의 主觀的 確定)의 문제가 된다. 나아가 이러한 사고상황을 기화로 계약자에게 보다 적극적인 보험금 편취의사가 있었음을 보험자가 입증할수 있으면 이른바「고지의무 위반과 민법상 사기의 관계」문제가 된다. 보험자가 착오나 사기를 주장할수 있는 경우에, 상법규정 이외에 民法을 다시 원용할수 있는가에 관하여는 학설상 다툼이 있다. 그런데 실무상으로는 詐欺의 경우에는 민법의 적용을 인정하고 있다. 대표적인 예를 보면,「피보험자가 보험가입 불과 7일전에 직장암으로 진단받고 수술을 받은 사실이 있음에도 보험가입당시 이를 은폐하고 건강한 것으로 고지한 것은 단순한 고지의무위반의 정도를 넘어서 고의적을 보험회사를 기망하여 착오에 빠지게 한 나머지 승낙의 의사표시를 하게 하려는 기망의 의사가 있었다고 보아야 하므로...民法 제110조에 의해 계약을 취소할수 있다」고 한다. 이와 관련하여 화재보험가입자가 집중호우로 풍수해위험이 발생하였거나 확정적으로 발생할것이 예상되는 상황에서 보험자의 대리인에 강청하여 풍수재담보특약을 추가가입하고 보험금도 증액한 사건에서, 상대방 惡意의 非眞意表示(민법 제107조1항 단서)를 유추해석하여 이 보험계약을 無效로 판단한 예가 있다. 보험계약의 善意性을 강조하여, 道德的 危險을 적극적으로 배제하려는 법원의 결의를 읽을수있어 이판결을 높이 평가하고자 한다.