Ⅰ. 차액설과 평가설 교통사고를 당해 입원하거나 장해가 남았을 때의 일실수익손해를 어떻게 계산할 것이냐에 대하여는 사고 이전과 비교하여 소득의 감소가 생기면 그것을 배상해줘야 하고 사고 이전이나 이후나 소득이 줄어들지 않고 그대로일 때는 손해가 없다고 보아 일실수입을 인정하지 않겠다는 차액설(差額說)과 사고 이전과 이후를 비교하여 소득이 줄어들었느냐로 따지지 않고 노동력상실이 있을 경우 그만큼 손해를 인정하는 평가설(評價說)이 있다. Ⅱ. 대법원 판결의 태도 1. 대법원 1990.11.23.선고 90다카21022 판결 “이 사건 사고 당시 8급 국가공무원이었던 원고는 사고 후에도 휴직 또는 면직처분 등을 받음이 없이 원심변론종결시까지 2년 이상 계속 같은 부서에 근무하면서 종전에 받던 보수와 동일한 보수를 지급받고 있지만…원고가 이 사건 사고 후에도 종전직장에 계속 근무하면서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있는 것은 원고의 공무원으로서의 업무수행능력에 아무런 지장이 없기 때문이라기 보다는 원고가 사고를 당한 후 일찍 출근하거나 늦게 퇴근하면서 연장근무를 하는 등 노동능력 감퇴로 인한 직무수행능력의 감퇴를 극복하기 위해 원고 자신이 특별한 노력을 기울이고 있을 뿐만 아니라 현재와 같은 건강상태가 지속된다면 권고사직 내지는 직권면직 등의 불이익한 처분을 받을 염려가 있으나 아직까지 그와 같은 불이익처분을 받지 않는 것은 동료직원들이 원고가 수행하기 어려운 업무분야를 대신 처리하여 주고 원고는 가벼운 단순업무를 처리하는데 그치는 등 동료직원들 및 상사의 배려에 힘입은 것으로서 장래에 승진, 승급 기타 급여 등에 불이익을 받을 염려가 없지 않다는 것인바, (중략) 한편 원심도 인정하고 있는 바와 같이 원고는 이 사건 사고로 인한 부상 및 후유증으로 인하여 노동능력의 32퍼센트를 상실하였다는 것이니 그렇다면 원고는 그가 종사하고 있는 국가공무원으로서의 직무를 수행함에 있어 그에 상응하는 정도의 지장이 초래되었다고 인정해야 할 것이고…원고가 후유장애에도 불구하고 종전과 같은 직장에서 종전과 다름없는 보수를 지급받고 있다는 이유만으로 위와 같은 신체훼손으로 인한 재산상의 손해가 없다고 단정할 수는 없다”고 판시하였다. 2. 대법원 1995. 12. 22.선고 95다31539 판결 “피고는, 원고가 이 사건 사고 이후에도 계속하여 변호사로 활동하면서 사고 이전보다 오히려 더 많은 수입을 얻고 있을 뿐 아니라 향후에도 후유장해로 인하여 가득수입의 감소를 가져올 개연성은 없는 것이므로, 이 사건 사고로 인한 원고의 일실수입 손해는 없다는 취지로 주장하나, 사고로 인한 후유증으로 신체기능의 장해가 생긴 것이 인정될 경우에는 달리 특단의 사정이 없는 한 그 장해정도에 상응한 수입상실의 재산적 손해도 발생하는 것으로 봄이 상당하고, 사고 이후 현실적인 수입금액의 감소가 없는 경우라 하더라도 이는 신체장해를 극복하기 위하여 피해자가 더욱 노력한 결과일 수도 있는 것이므로, 이 사건 사고 이후 원고의 현실적 수입금액에 감소가 없었다 하여 위 인정과 같은 신체기능의 장해에도 불구하고 원고에게 아무런 일실수입이 없다고 평가할 수는 없는 것이므로, 피고의 위 주장은 이를 받아 들이지 아니한다”라고 한 서울고등법원 1995.5.26. 94나39781호 판결을 정당하다고 하였다. Ⅲ. 최근의 재판실무 경향 1. 서울지방법원의 손해배상전담부를 비롯하여 전국의 대부분 법원에서는 위와 같은 대법원 판결의 태도에 따라 후유장해가 남았을 때의 노동력상실에 대하여는 사고 이후 소득이 줄었느냐 아니냐를 따지지 않고 평가설에 의해 노동력상실률만큼 일실이익 손해를 인정하는 것이 굳어져 왔다고 볼 수 있다. 2. 그러나 입원기간에 대한 휴업손해에 대하여는 서울지방법원의 손해배상 전담부에서는 2000년까지는 입원기간 동안은 노동력상실률 100%로 보아 휴업손해 100% 다 인정하는 것이 관행이었고 지방의 일부 판사들은 입원기간 중에 월급을 받았다면 소득의 감소가 없으니 손해도 없지 않느냐는 보험회사의 주장을 받아들여 입원기간 중 못받은 월급만큼만 휴업손해 인정하는 경우가 종종 있었던 것 같다. 3. 그러나 2001년부터 서울지방법원 손해배상전담부 판사중 일부가 차액설의 입장을 따르는 듯 하더니 2002년에 들어서서는 어떤 판사는 과거의 경향대로 평가설에 입각하여 입원기간중 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 휴업손해 100%를 다 인정해주고, 어떤 판사는 차액설에 따라 입원기간에 월급을 받았으면 손해가 있었다고 보기 어려우므로 장해률만큼의 일실이익만 인정하겠다고 하고, 어떤 판사는 두 가지 견해의 중간을 택해 입원기간 중 절반 정도만 휴업손해 100%를 인정하는 식으로 나눠진 것으로 여겨진다. 4. 이에 대하여 교통사고 피해자들은 “입원기간 중에 회사로부터 월급을 받았다고 하더라도 일을 안 하고 월급받는 사람은 회사에 미안하여 마음의 짐을 지게 되고, 연월차 휴가를 모두 다 당겨 쓰기에 나중에 실질적으로 연월차휴가비 상당의 손해를 입게 되며, 연월차 휴가기간을 초과하여 입원기간이 길어지면 그로 인해 인사고가평가에서 불이익을 당해 승진이나 호봉승급에서 다른 직원들에게 뒤쳐지게 되고, 나중에 퇴원하여 직장에 복귀하게 되면 그 동안 밀린 일을 커버하기 위해 남들보다 더 열심히 노력해야 할 뿐 아니라, 입원기간 동안의 공백을 다른 동료직원들이 대신 해준 것에 대하여 밥이나 술을 대접하는 등의 방법으로 어떻게 해서든지 빚을 갚아야 하는 등 심리적 부담감이 막대하므로 월급을 받았다는 것만으로 손해가 없다고는 할 수 없다”고 주장하며 이러한 직간접적인 손해를 평가하여 일실이익손해를 계산해야 할 것이라고 강변함과 아울러 나아가 “회사로부터 월급을 못받았으면 휴업손해를 다 인정받을 수 있는데 반하여 회사로부터 월급을 받았을 경우에는 그만큼의 휴업손해를 인정해주지 않으면, 직원이 입원해 있기에 근무하지 않았음에도 월급을 준 회사가 손해를 보고, 그 반면에 보험회사에서는 휴업손해를 배상해줘야 함에도 차액설에 따라 손해를 인정하지 않으면 그만큼 보험회사의 부당이득이 된다. 결국 법원에서 입원기간중 월급 받은 피해자에 대하여 차액설에 따라 휴업손해를 인정하지 않으면 보험회사에는 부당이득을 안겨주고 피해자가 근무하는 회사에는 그만큼의 손해를 끼치게 되는 것이다. 회사에서 월급이 나왔느냐 아니냐 하는 우연한 결과에 따라 손해액이 달라져서는 아니되고 보험회사는 피해자의 입원기간에 대하여는 당연히 휴업손해 100%를 인정하고 피해자가 휴업손해 배상을 받은 후 그 돈을 회사에 반납하든지 말든지 하는 것은 회사와 피해자의 내부적 문제일 뿐이다(어떤 회사는 피해자가 반납하겠다는 월급을 받는 곳도 있을 것이고 어떤 회사는 “그 동안 회사를 위해 열심히 노력하고 충성한 것에 대한 특별상여금으로 생각하고 그냥 쓰라”고 할 수도 있을 것이다)”라는 취지로 입원기간 중에 월급을 받았다는 이유로 휴업손해를 인정하지 않는 것은 잘못이라고 지적해 왔다. Ⅳ. 대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 1. 대법원 판결의 내용 중 입원기간 중 노동력상실률을 어떻게 평가할 것이냐, 입원기간 중 월급을 받았을 때의 휴업손해를 어떻게 평가할 것이냐에 대한 판단은 다음과 같다. 1) 타인의 불법행위로 인하여 상해를 입은 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에 그 피해자는 그 신체장애 정도에 상응하는 가동능력을 상실했다고 봄이 경험칙에 합치되고, 피해자가 종전과 같은 직종에 종사하면서 종전과 다름없는 수입을 얻고 있다고 하더라도 당해 직장이 피해자의 잔존 가동능력의 정상적 한계에 알맞은 것이었다는 사정까지 나타나지 않는 한, 피해자의 신체훼손에도 불구하고 바로 피해자가 재산상 아무런 손해를 입지 않았다고 단정할 수는 없고 (대법원 1996. 4. 26. 선고 96다1078 판결 참조), 2) 노동능력상실률을 적용하는 방법에 의하여 일실이익을 산정할 경우 그 노동능력상실률은 단순한 의학적 신체기능장애률이 아니라 피해자의 연령, 교육 정도, 종전 직업의 성질과 직업경력, 기능숙련 정도, 신체기능장애 정도 및 유사직종이나 타직종의 전업가능성과 그 확률 기타 사회적, 경제적 조건을 모두 참작하여 경험칙에 따라 정한 수익상실률로서 합리적이고 객관성이 있는 것이어야 하고, 노동능력상실률을 정하기 위한 보조자료의 하나인 의학적 신체기능장애률에 대한 감정인의 감정결과는 사실인정에 관하여 특별한 지식과 경험을 요하는 경우에 법관이 그 특별한 지식, 경험을 이용하는데 불과한 것이며, 궁극적으로는 앞서 열거한 피해자의 제조건과 경험칙에 비추어 규범적으로 결정되어질 수밖에 없다(대법원 1992. 5. 22. 선고 91다 39320 판결 참조). 3) 원심은, 원고 이○○의 입원기간 동안의 노동능력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 받은 급여가 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였는바, 위 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 입원기간 동안의 일실수입에 관한 법리오해의 위법이 없다. 2. 위 판결이유를 다시 정리한다면 1) 교통사고로 다친 피해자에게 신체장애가 생긴 경우에는 그 장해에 상응하는 만큼 노동능력상실이 있다고 보아야 하고 그 상실률만큼은 재산상 손해(일실이익손해)를 입었다고 보아야 할 것이고 2) 노동력상실률을 적용하여 일실이익을 산정할 경우는 단순한 의학적 신체기능장해률을 적용할 것이 아니라 여러 조건을 참작하여 규범적으로 결정해야 할 것이기에 입원기간 중의 신체장해률이 100%에 미치지 못한다고 하더라도 (이 장해률은 나중에 신체감정서에서 기재된 %만큼이 되는 것이 보통일 것이다) 입원기간 중에는 병실에서 치료받고 있었던 기간이기에 직장에서 일을 하지 못하였기에 실질적으로는 사고 당시에 근무하던 직종에서는 100% 노동력상실상태에 있었다고 보아야 할 것이다. 3) 따라서 교통사고 피해자에 대하여 입원기간 동안의 노동력상실률을 100%로 평가하여 입원기간 동안의 일실수입을 계산하고 입원기간 동안 직장에서 월급을 받았더라도 (평가설에 따라) 월급 받은 것을 휴업손해에서 공제시키지 않음이 옳다. Ⅴ. 맺음말 (1) 입원기간 동안은 일을 할 수 없는 상황이었고, 그 이후에는 장해률만큼을 제외한 나머지만큼은 일을 할 수 있다고 보는 것이 평가설의 입장이다. 입원기간 일을 할 수 없는 상황이었기에 장해률에 관계없이(나중에 장해가 남지 않는 경우에도 마찬가지) 입원기간에는 노동력상실 100%라고 해야 하고 입원기간은 물론이고 퇴원한 이후에도 일관되게 평가설에 따르는 것이 객관적이고 합리적이기에 입원기간에 월급을 받았느냐 아니냐에 관계없이 노동력이 상실된 100%에 대한 휴업손해를 모두 다 인정해야 하고, 퇴원 이후에는 신체감정결과 인정되는 장해률만큼의 일실이익손해를 인정함이 타당한 것이다. (2) 위 대법원 판결은 수십년간 논쟁이 이어져 온 차액설과 평가설의 대립의 계속에서 드디어 입원기간에 대하여도 100% 노동력상실을 인정함과 아울러 평가설에 따라 월급을 받았느냐 못받았느냐를 따지지 않고 휴업손해 100%를 다 인정한 중요한 판결이다. (3) 물론 입원기간은 합리적이고 객관적인 기간이어야 한다. 충분히 (물론 불편하긴 하겠지만 본인이 노력할 경우) 직장에 복귀하여 일을 할 수 있는 상황인데도 무작정 병원에 눌러앉아 입원기간이 필요 이상으로 늘어난 경우에는 입원기간 중 일부는 노동력상실률 100% 기간이라고 인정되지 못할 것이고 장해률 %만큼만 인정될 수도 있을 것이다. 이런 점에서 앞으로는 부상 부위와 정도에 따라 어느 정도 입원하는 것이 적당하고 어떤 경우를 불필요한 입원이라고 볼 것이냐에 대한 분쟁이 꼬리를 이어나갈 것 같다.