- 대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정 - 협의이혼 전제 재산분할 포기, '실질적 협의' 없으면 '재산분할청구권 사전포기'로 '무효' 1. 재산분할제도 및 재산분할청구권의 본질 가. 민법 제839조의2에 규정된 재산분할제도는 혼인 중 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 실질적인 공동재산의 청산을 주된 목적으로 하는 것이다. 나. 이혼으로 인한 재산분할청구권은 이혼이 성립한 때 비로소 발생하고, 협의 또는 심판에 의하여 구체적 내용이 형성되기까지는 범위와 내용이 불명확?불확정하기 때문에 구체적으로 권리가 발생했다고 볼 수 없다(대법원 1999. 4. 9. 선고 98다58016 판결). 2. 추상적 권리(추상적 지위)의 사전포기 금지 가. 대법원은 아직 구체화되지 않은 추상적인 권리(추상적인 지위)는 사전포기가 허용되지 않다는 점을 반복적으로 확인하였다. 나. 유류분과 상속 사전포기 금지 : 유류분을 포함한 상속의 포기는 상속이 개시된 후 일정한 기간 내에만 가능하고 가정법원에 신고하는 등 일정한 절차와 방식을 따라야만 그 효력이 있으므로, 상속개시 전에 한 유류분 포기약정은 그와 같은 절차와 방식에 따르지 아니한 것으로 효력이 없다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94다8334 판결). 다. 양육비채권 사전포기 금지 : 이혼한 부부 사이에서 자(子)에 대한 양육비의 지급을 구할 권리(양육비채권)는 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 '상대방에 대하여 양육비의 분담액을 구할 권리를 가진다'라는 추상적인 청구권에 불과하고 당사자의 협의나 가정법원이 당해 양육비의 범위 등을 재량적ㆍ형성적으로 정하는 심판에 의하여 비로소 구체적인 액수만큼의 지급청구권이 발생하게 된다고 보아야 하므로, 당사자의 협의 또는 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정되기 전에는 그 내용이 극히 불확정하여 상계할 수 없지만, 가정법원의 심판에 의하여 구체적인 청구권의 내용과 범위가 확정된 후의 양육비채권 중 이미 이행기에 도달한 후의 양육비채권은 완전한 재산권으로서 친족법상의 신분으로부터 독립하여 처분이 가능하고, 권리자의 의사에 따라 포기, 양도 또는 상계의 자동채권으로 하는 것도 가능하다(대법원 2006. 7. 4. 선고 2006므751 판결). 3. '재산분할에 관한 협의'의 법적 성질 가. 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(대법원 2003. 3. 25. 선고 2002므1787 판결). 나. 협의이혼을 조건으로 한 재산분할 협의(조건부 의사표시) : 민법 제839조의2에서 말하는 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다(대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결). 4. 대상판결(대법원 2016. 1. 25.자 2015스451 결정) 가. 사실관계 : 청구인(A녀)은 중국인으로 2001. 6. 7. 상대방(B남)과 혼인신고를 마치고 생활하다가 2013. 9. 6. B남과 이혼하기로 하면서 B남의 요구에 따라 'A녀는 위자료를 포기합니다. 재산분할을 청구하지 않습니다.'는 내용의 합의서를 작성하고, 같은 날 A녀와 B남은 법원에 협의이혼의사확인 신청서를 제출하고 2013. 10. 14. 법원의 확인을 받아 협의이혼 한 후 2013. 11. 초경 A녀는 변호사를 통해 수 천만 원 이상의 재산분할을 받을 수 있다는 것을 알고 B남에게 화를 내며 재산분할을 요구하였고, B남은 A녀가 독립할 자금이 필요하면 주겠다는 문자메시지를 발송하였고, 그 후 A녀는 법원에 재산분할 심판청구서를 제출하였다. 나. 판시내용 : 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 합의하는 과정에서 이를 전제로 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성한 경우, 부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정이 없는 한 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과할 뿐 쉽사리 '재산분할에 관한 협의'로서의 '포기약정'이라고 보아서는 아니된다고 판시하였다. 다. 사안에 적용 : 위 사안에 대하여는 A녀와 B남 사이에 쌍방의 협력으로 형성된 재산액이나 쌍방의 기여도, 분할방법 등에 관하여 진지한 논의가 있었다고 볼 아무런 자료가 없고, A녀에게 재산분할청구권을 포기할 합리적인 이유를 찾아볼 수 없는 상황에서 비록 협의이혼에 합의하는 과정에서 재산분할청구권을 포기하는 서면을 작성하였다고 하더라도 이는 성질상 허용되지 아니하는 재산분할청구권의 사전포기에 불과하다는 이유로 원심을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하였다. 5. 대상판결의 의의 가. 대상 판결은 재산분할의 본질을 설시하면서, 혼인이 해소되기 전에 미리 재산분할청구권을 포기하는 것은 성질상 허용되지 않는다(2002므1787 판결)는 종전 대법원 판결을 확인함과 동시에 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우(95다23156 판결) 효력을 갖기 위한 구체적인 요건(부부 쌍방의 협력으로 형성된 공동재산 전부를 청산하려는 의로도 재산분할의 대상이 되는 재산액, 이에 대한 쌍방의 기여도와 재산분할 방법 등에 관하여 협의한 결과 부부 일방이 재산분할청구권을 포기하기에 이르렀다는 등의 사정)을 제시하였다는 점에서 의의가 있다. 나. 이혼을 하는 과정에서 사기나 강박(민법 110조) 또는 궁박?경솔?무경험(104조) 등으로 상대적으로 지위가 열악한 배우자 일방이 사실상 재산분할청구권의 사전포기를 강요당하는 경우가 적지 않은데, 이 경우 사기나 강박에 의한 의사표시라거나 궁박?경솔?무경험으로 불공정한 법률행위 등이라는 점을 청구인이 적극적으로 주장?증명하지 못하더라도 상대방이 앞서 본 특별한 사정을 증명하지 못하면 성질상 허용되지 아니하는 '재산분할청구권의 사전포기'에 불과하다는 점에서 재산분할청구권을 실질화하였다고 볼 수 있다. 다. 이런 사정을 고려하여 전체 이혼 건수의 4분의 3 정도를 차지하는 협의이혼 절차를 가사비송화해야 한다는 지적이 있었는데, 이번 대법원 판결로 1990년 도입된 (형식적) 재산분할청구권이 실질적 재산분할청구권으로 강화되었다고 평가할만 하다.

法律新聞 1237호 법률신문사 不公正한 法律行爲의 要件 일자:1977.12.31 번호:76다2179 李根植 延大교수, 法學博士 ============ 8면 ============ (一) 不公正한 法律行爲 우리 民法 第一○四條는 當事者의 窮進, 輕率 또는 無經驗으로 인하여 顯著하게 公正을 잃은 法律行爲는 無效로 한다고 규정하고 있다. 이것은 獨逸民法의 立法例(獨民第一三八條 二項)에 따른 것이며, 舊民法에는 이러한 規定이 없었다. 그런데 本條를 적용하려면 다음의 要件이 필요하다. 첫째로 法律行爲의 當事者間에 있어서 給付와 反對給付가 현저하게 權衡을 잃어서 심히 不公正하여야 하고. 둘째로 當事者의 一方이 窮迫·輕率·無經驗인 상태에 있고, 그 相對方이 이와 같은 상태에 있음을 알고 利用하였음을 요한다. 舊民法에는 民法 第一○四條에 해당하는 規定이 없었으므로 이에 해당되는 경우는 公序良俗에 反하는 法律行爲로서 無效로 하였었다. 그런데 우리 民法은 第一○四條의 規定을 둠으로써 특히 不公正한 法律行爲는 第一○三條의 反社會秩序行爲의 현저한 例로서 들고 있다고 볼 수 있다. 그리고 실제문제로서 當事者의 「窮迫·輕率·無經驗」은 行動의 動機에 관한 것이므로 그 立證이 곤란한 경우가 있을 것이고, 또 第一○四條의 要件을 모두 갖추지 못한 경우도 있을 것이다. 그러나 이러한 경우에도 客觀的으로 보아 심히 不公正한 法律行爲라고 인정되는 때에는 第一○三條의 反社會秩序의 法律行爲로서 無效로 볼 수 있을 것이다. (二) 事 實 京畿道 金浦郡 陽村面 所在 林野 6천3백여평은 原告 심장섭의 所有인바 原告와 被告 박웅 사이의 本 林野 賣買契約締結 당시에 原告는 나이가 어리고 세상경험이 없는데다가 天性이 어리석고 남에게 잘 속는 성질임을 이용하여 被告가 時價 千萬원에 상당한 同 不動産을 단돈 38만원에 買受하였으므로 이 계약은 民法 第一○四條에 해당되는 不公正한 法律行爲이고 이를 原因으로 한 被告 박 웅 名義의 所有權移轉登記 및 그 登記를 기초로 한 被告 김영구 名義의 所有權登記는 모두 無效라는 것이다. 이에 대하여 서울 民事地法 永登浦支院은 原告의 請求를 棄却하였으며 이에 原告는 不服抗訴하였으나 서울高法은 抗訴를 棄却하였다. 이에 다시 不服 上告하였는데 大法院은 原判決을 破棄하고 事件을 서울高法으로 還送하였다. (三) 判決要旨 一審의 判決要旨는 本件 農協作成의 時價鑑定表에 의하면 原告와 被告 박웅 사이의 위 不動産의 賣買當時의 時價 金3백18만6천원인 事實을 인정할 수 있고, 이에 反하는 證人들의 證言을 믿을 수 없고 달리 위 認定에 다름하는 證據가 없으므로 그 賣買代金이 不動産의 時價에 比하여 8분의 1 정도에 불과하여 公正을 잃었다고 할 것이나 賣買가 民法 第一○四條에 해당하여 無效인 法律行爲가 되기 위하여는 賣買代金이 현저한 차이가 있어 公正性을 잃었다는 事情 이외에 當事者 一方이 輕率·無經驗·窮迫한 상태에 있고 相對方이 그러한 事情을 알고 이를 利用하여 그와 같은 契約을 체결하였다는 점에 대하여 主張立證이 있어야 하는데 證人들의 證言만으로는 그러한 情이 있었다고 인정하기 어렵고 原告와 被告사이의 賣買契約이 民法 第一○四條의 不公正한 法律行爲로서 無效임을 전제로 한 原告의 청구는 理由없다는 것이다. 大法院의 判決要旨는 다음과 같다. 原審은 原告가 이 事件 不動産을 時價의 약 8분의 1 정도인 38만원으로 매도한 행위는 公正을 잃었다고 할 것이나 위 賣買가 民法 第一○四조에 해당되어 無效인 법률행위가 되려면은 그 賣買代金이 현저하게 차이가 있어서 公正을 잃었다는 事情 외에 當事者 一方이 輕率·無經驗·窮迫한 상태에 있었고 상대방이 그러한 사정을 알고 이를 이용하여 그와 같은 계약을 체결하였다는 점에 대하여 ○○·立證이 있어야 할 것인데, 原審證人이 證人만으로서는 이를 인정하기 어렵고 달리 證據가 없다고 하여 原審의 民法 第一○四조에 의한 무효의 주장을 배척하였다. 民法 제一○四조에 의하여 법률행위의 무효를 주장하려면 주장하는 측에서 현저하게 공정을 잃은 법률행위가 窮迫·輕率·無經驗으로 인하였다는 점과 상대방이 그 사정은 알고 이를 이용하여서 그 법률행위가 이뤄지게 되었다는 점을 주장 입증하여야 할 것이고, 그 법률행위가 현저하게 공정을 잃었다고 하여 곧 그것이 窮迫·輕率 또는 무경험으로 이루어진 것이라고 推定되는 것이 아니라 함이 當院의 判例이나(1976.4.13. 宣告 75다704호), 本件에 있어서 原審이 인정한 바와 같이 매매가격은 當時 時價의 약 8분의 1 제도에서 그 가격면에 있어서 현저하게 공정을 잃었다고 할 수 있을 뿐만 아니라, 原審이 인정한 증인의 證言을 종합하면 原告는 어리석고 남의 꼬임에 잘 빠지기 쉬운 性格의 所有者라는 점과 被告 박 웅은 原告로부터 38만원에 買受한 本件 不動産을 약 3개월 후에 買受價格의 약 4.5배 정도에 해당되는 金1백70만원에 매도하였는데 위 3개월 동안 이 사건 土地의 가격이 4.5배 정도로 上昇하였다고 할 수 있는 특별한 사정도 찾아볼 수 없는 점 등으로 미루어서 原告와 피고 박 웅간의 賣買는 원고의 輕率 또는 無經驗에 인한 것이고 피고 박 웅은 그 사정을 알고 이를 利用함으로써 이루어 졌다고 추인함에 넉넉하다 함이 상당하다 할 것이라는 것이다. (四) 評 釋 우리 民法 제一○四조는 獨逸民法 제一三八조 二項을 본받은 것으로서 不公正한 法律行爲 즉 暴利行爲를 금지하고 있다. 瑞西債務法 第二一조도 역시 暴利行爲를 금지하고 있어 여러나라의 民法이 暴利行爲를 금지하고 있음을 엿볼 수 있다. 그런데 위에서 본 바와 같이 不公正한 法律行爲가 되려면 첫째 給付와 反對給付 사이에 현저한 不均衡이 있어야 한다. 어느 정도의 차이가 있으면 현저한 不均衡이 있다고 할 것이냐에 관하여 일정한 표준을 세우기는 어렵지만 과거에 判例는 매매가격이 時價보다 헐하다는 이유만으로써는 公序良俗에 반한다고 할 수 없다고 하고 또 不動産의 매매대금이 時價의 반액 정도에 불과하다고 하더라도 특별한 사정이 없이 그 매매계약이 公序良俗에 반한다고 할 수 없다고 한다(大判 1959.10.1. 四二九一民上四○四) 本件 不動産 매매에 있어서의 매매가격을 당시 時價의 8분의 1 정도이고 또 買受人이 피고 박 웅이가 약 3개월 후에 매매가격의 4.5배 정도에 해당되는 금 1백70만원에 매도하였고 위 3개월 동안에 이 사건 토지의 가격이 4.5배 정도로 상승하였다고 할 수 있는 특별한 사정도 찾아볼 수 없으므로 이 매매가 給付와 反對給付 사이에 심히 均衡을 잃은 不公正한 법률행위라고 하는데는 判旨와 마찬가지로 理論이 있을 수 없다 하겠다. 그런데 民法 第一○四條에 의하여 法律行爲의 無效를 主張하려면 主張하는 측에서 현저하게 公正을 잃은 法律行爲가 窮迫, 輕率 또는 無經驗으로 인하였다는 점과 相對方의 그 事情을 알고 이를 利用하여서 그 法律行爲가 이루어졌다는 점을 主張, 立證하여야 할 것이고, 그 法律行爲가 현저하게 公正을 잃었다고 하여 곧 그것이 窮迫·輕率 또는 無經驗으로 이루어진 것이라고 추정되는 것이 아니라는 것이 그동안의 大法院의 判例이었다. 이 判例의 立場은 타당하다 하겠다. 심히 不均衡하다는 客觀的要件 이외에 主觀的要件으로서 被害者의 窮迫·輕率·또는 無經驗을 利用하였어야 하며, 어떤 法律行爲가 公正을 잃었다고 하여 곧 그것이 被害者의 窮迫·輕率 또는 無經驗으로 이루어졌다고 추정될 수는 없을 것이기 때문이다. 그런데 本件 判例에 있어 一審과 二審은 이 종전의 判例의 立場을 취하여 證人들의 證言만으로써는 原告의 窮迫, 輕率 또는 無經驗을 이용하여 이루어졌다고 할 수 없다고 하여 原告의 主張을 배척하였다. 이에 대하여 大法院은 여러 가지 證據나 證人들의 證言을 종합하여 능히 짐작할 수 있는 것은 原告는 어리석고, 남의 꼬임에 잘 빠지기 쉬운 性格의 所有者이므로 本件賣買는 原告의 輕率 또는 無經驗으로 인한 것이고 被告 박웅은 그 事情을 알고 이를 利用하므로써 이루어 졌다고 추인함에 넉넉하다함이 상당하다고 判示하였다. 우리 大法院이 그동안 不公正한 法律行爲로서 無效라고 判斷하는데 신중을 期하고 있음을 엿볼 수 있는데, 이것은 去來의 安全이라는 見地에서 타당한 태도라고 하겠다. 本件에서는 그 不動産이 被告 박웅으로부터 다시 轉賣되었었는데, 原被告간의 賣買行爲가 無效로 되면 善意의 轉得者는 不測의 損害를 보게 되어 去來의 安全을 害할 염려가 크기 때문이다. 原審의 立場은 이러한 去來의 安全이라는 고려를 하였을 가능성도 있을 것이다. 本判決에서는 原告의 性格이 어리석고 남의 꼬임에 잘 빠지기 쉬우므로 原告의 輕率 또는 無經驗으로 이루어졌다고 할 수 있다고 判示하고 있음은 잘못된 判斷이라고는 할 수 없으나, 去來의 安全이라는 觀點에서는 종전의 判例와 같이 主觀的要件을 특히 신중하게 검토하여 결정하여야 할 것으로 생각된다. 이 判例에서는 當事者 一方의 窮迫은 언급하지 아니하고 輕率 또는 無經驗에 인한 것이라고 하고 있는데, 이것은 窮迫·輕率하는 無經驗이라는 要件이 不公正한 法律行爲의 主觀的要件으로서 모두 要求되는 것은 아니고, 輕率 또는 無經驗으로 인한 경우에도 不公正한 法律行爲가 된다고 判示하고 있음을 示唆하는 것이라고 볼 수 있는데, 靜的安全이라는 面에서는 이러한 要件이 모두 要求된다고 하는 것이 더 적절할 것으로 여겨진다. 要컨대 民法 第一○四條는 적용하는데 있어서도 靜的安全과 動的安全의 要請을 잘 調和시킬 필요가 있을 것이다.