- 대법원ㅤ2013.11.28.ㅤ선고ㅤ2010도12244ㅤ판결 - I. 사실관계 및 판결 요지 ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인은 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△ 1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보냈는데, ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집하였다. 대법원은 다음과 같이 설시한다. “① 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. ② 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.”(문장 번호는 필자) 그리고 대법원은 이 사건에서 제3자의 전자우편 수집 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률을 위반하는 범죄행위에 해당할 수 있고, 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당하므로 “일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다”라고 평가하면서도, 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다는 점, 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 (구)공직선거법에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다는 점, 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의하였다는 점 등을 종합하여 고려하면서, 이 사건 전자우편을 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 하고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 한다고 결론지었다. II. 위법수집증거배제법칙의 대사인효 위법수집증거배제법칙은 원래 수사기관, 즉 국가의 위법활동을 전제로 하고 있다. 따라서 수사기관과의 연계가 없는 사인이 위법하게 증거를 수집한 경우 이 증거의 증거능력을 인정할 것인가의 문제가 남아 있다. 첫째, 사인이 ‘고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화, 기망’(형사소송법 제309조) 등을 행하는 것은 바로 범죄를 구성하며, 이를 통하여 획득한 자백의 증거능력을 인정하는 것은 국가가 사인에 의한 시민의 의사결정을 강박·왜곡하는 중대한 인권침해불법행위를 사실상 방조?이용하는 것이므로 허용되어서는 안 된다. 둘째, 통신비밀보호법을 위반하는 사인의 행위는 동법 제14조의 적용으로 해결된다. 먼저 사인이 타인 사이에 이루어지는 전기통신을 감청하거나, 사인이 전기통신 중인 일방 당사자의 동의를 얻고 감청하는 경우 등은 불법감청이다. 예컨대, 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 자신의 아내와 무속인 간의 대화나 전화통화를 녹음한 것은 증거능력이 없으며(대법원ㅤ2001. 10. 9.ㅤ선고ㅤ2001도3106ㅤ판결), 이용원을 경영하던 피고인이 경쟁 미용실을 공중위생법 위반으로 고발할 목적으로 자신의 이용실에서 지인에게 경쟁 미용실에 전화를 걸어 통화하게 하고 그 내용을 녹음한 경우 증거능력이 없다(대법원 2002.10.8. 선고 2002도123 판결). 다음으로 사인이 ‘공개되지 아니한 타인간의 대화’를 녹음 또는 청취하는 경우도 금지된다. 셋째, 이상의 두 경우 외 위법수집증거배제법칙의 대사인적 효력은 2007년 신설된 형사소송법 제308조의2의 해석문제로 귀결된다. 평석대상 판결은 바로 이러한 이 유형에 해당하는 사례이다. III. 판례분석 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력 문제를 최초로 검토한 판결은 1997년 등장한다(대법원 1997.9.30. 선고 97도1230 판결). 이 사건에서 남편으로부터 간통죄로 고소를 당한 피고인이 기소되었는데, 간통의 상간자(相姦者)가 피고인과의 간통현장에서 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의 하에 피고인의 나체사진을 찍은 것이 수사기관에 압수되어 간통죄의 증거로 제출되었다. 대법원은 나체사진의 증거능력을 인정하면서 상술한 평석대상 판결의 논지 중 ①을 제시하였다. 반면 파기된 원심판결은 이 사건의 사진촬영은 “피고인의 인격의 핵심적인 부분을 침해한 것”이라고 판단하고, “사인이 부정한 목적에 사용하기 위하여 촬영한 사진을 국가기관이 증거로 사용하는 것은 상대방의 기본권에 대한 새로운 침해를 의미한다고 할 것이므로 이 점에서도 증거능력을 부인하는 것이 타당하다”라고 판시하였다(서울지방법원 1997.4.9. 선고 96노5541 판결). 원심판결이 사용하고 있는 ‘피고인의 인격의 핵심적인 부분’이라는 개념은 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정을 원용한 것이다[34 BVerfGE 238 (1973)]. 두 번째 판결로 2010년 대법원 판결이 있다(대법원ㅤ2010.9.9.ㅤ선고ㅤ2008도3990ㅤ판결). 이 사건에서 간통 고소 사건에서 고소인 남편이 별거중인 아내의 주거에 침입하여 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 수집한 후 수사기관에 제출하였다. 원심은 남편이 아내의 주거에 침입한 시점은 아내가 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 감정의뢰회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이고, 이를 증거로 사용하여 아내의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 아내가 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로 감정의뢰회보의 증거능력을 인정하였다. 대법원은 상술한 1997년 판결의 논지를 유지하면서, 원심을 확정하였다. 동 판결의 판결문을 보면 대법원이 형사소송법 제308조의2를 근거조문으로 삼았음을 알 수 있다. 물론 대법원은 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 판결)의 법리를 적용하지 않았다. 그렇지만 대법원이 증거배제의 가능성을 완전 봉쇄하지는 않았고, 독일 연방대법원의 접근법[19 BGHSt. 325 (1964); 34 BGHSt 397ff (1987)]과 유사한 비교형량론을 통하여 증거배제가 될 가능성을 열어두었다. 평석대상 2013년 판결도 형사소송법 제308조의2를 판결의 근거조문으로 삼았는데, 상술한 두 대법원 판결의 법리를 재확인하면서도, 사인이 위법하게 수집한 증거의 증거능력을 판단하는 종합적 기준을 제시했다는 점에서 중요한 의미를 갖는다(판결문 문장 ②). 대법원이 2007년 ‘김태환 제주지사 사건’ 판결을 통하여 수사기관에 의한 위법수집증거의 배제 기준을 밝혔다면, 평석대상 판결을 통해서는 사인에 의한 위법수집증거의 배제기준을 확립한 것이다. IV. 맺음말 사인이 수집한 위법수집증거의 배제 문제는 이제 형사소송법 제308조의2의 적용범위 안으로 들어왔다. 저자는 대법원이 제시한 비교형량론에 동의한다. 즉, 사인에 의한 위법행위로 획득한 증거의 증거능력은 목적의 정당성, 방법의 상당성, 피해의 최소성, 법익의 균형성을 고려한 비례의 원칙에 따라 침해되는 사익과 형벌권 실현이라는 공익을 비교형량하여 공익이 현저히 더 큰 경우에만 인정되어야 한다. 그렇지만 1997년 판결이 증거능력을 인정한 나체사진의 경우는 증거사용으로 인하여 침해된 인격권이나 사생활에 비하여 형사소추의 공익이 현저히 우위에 있다고 보기는 어렵다고 판단한다. 나체사진이 중대한 프라이버시 침해라는 점은 분명한 반면, 나체사진을 사용하여 입증하려는 범죄는 당시 위헌논란이 계속되고 있던 간통죄였기 때문이다. 남아 있는 문제는 1973년의 1월 31일 독일 연방헌법재판소 결정처럼 이익형량을 불허하는 ‘핵심영역’을 인정할 것인가이다. 예컨대, 일기장에는 시민의 가장 내밀한 프라이버시가 담겨 있는 것은 사실이지만, 그렇다는 이유로 형사사법권 실현이라는 공익과의 형량을 원천적으로 봉쇄하는 것은 과도하다. 오히려 일기장에 담겨 있는 범죄관련 내용에 따라 증거능력에 대한 개별적 판단을 내려야 한다고 본다.

대법원 2015. 11. 19. 선고 2015두295 Ⅰ. 대상 판결 1. 사실관계 피고 동대문구청장은 2012. 11. 14. 원고 롯데쇼핑, 이마트 등에 대하여 그들이 운영하는 동대문구 내 대형마트 및 준대규모점포의 영업제한 시간을 오전 0시부터 오전 8시까지로 정하고, 매월 둘째 주, 넷째 주 일요일을 의무휴업일로 지정하는 처분을 하였다. 이 처분은 2012년 제정된 유통산업발전법 제12조의 2 유통산업발전법(2013. 1. 23. 법률 제11626호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제12조의 2 ①시장· 군수·구청장은 필요하다고 인정하는 경우 대규모점포와 준대규모점포에 대하여 영업시간제한을 명하거나 의무휴업일을 지정하여 의무휴업을 명할 수 있다. ②영업시간 제한은 오전 0시부터 오전 8시까지의 범위에서 할 수 있으며, ③의무휴업일 지정은 매월 1일 이상 2일 이내의 범위에서 할 수 있고, ④위와 같은 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정에 필요한 사항을 해당 지방자치단체의 조례에서 정하도록 위임하고 있다. 에 기한 것이다. 1심 서울행정법원은 위 처분이 적법하다는 판결을 하여 원고들이 항소하였고, 2심 서울고등법원은 위 영업제한이 위법한 처분이라며 1심을 취소하여 피고 측이 다시 상고한 사건이다. 2. 원심 서울고등법원 2014. 12.12. 선고 2013누29294 사건 판결 요지 원심은, 원고들 운영 대규모점포는 소비자의 주문에 따라 점원이 제품의 양을 덜거나 계량하여 포장해주고 있고, 제품을 즉석에서 가공?손질하여 제공하고 있는 등의 영업형태를 유지하고 있는 사실, 대규모점포 내에 임대매장이 입점 되어 있는데, 그 중에는 병원, 미용실, 식당 등 서비스 용역을 제공하는 매장이 포함되어 있는 사실을 토대로, 영업시간 제한 등 규제의 대상이 되는 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하려면 대규모점포가 형식상 대형마트로 등록되어 있음은 물론, 점포의 실질이 법에서 정한 요건에 부합하여야 함을 전제로, 원고 대규모점포는 '점원의 도움 없이' 소비자에게 소매하는 점포의 집단으로 보기 어렵고, 나아가 용역제공 장소 부분은 그 성격상 용역의 제공 장소일 뿐 상품을 소매하는 대규모점포에는 해당하지 않는다. 또한, 대규모점포 내에 입점 된 임대매장들에 대해 피고가 처분사전통지, 청문 등의 절차를 거치지 않아 행정처분 절차상 하자가 있다. 마지막으로, 피고가 처분을 함에 있어서, 공?사익의 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려대상에 포함시켜야 할 사항을 누락함으로써 재량권을 행사하지 않았거나 해태하였고, 원고들의 영업의 자유 침해 등 불이익이 처분에 의해 달성되는 공익보다 중대하여 비례원칙을 위반하였으며, '서비스 무역에 관한 일반 협정(GATS) 및 한-유럽연합 자유무역협정'의 시장접근 제한금지 조항을 위반함으로써, 재량권을 일탈·남용하여 위법하다. 3. 대법원 판결요지 (1) 다수의견 요지 대규모 점포가 그 형식상 대형마트로 등록되어 운영되고 있는 이상, 대규모점포에 속한 임대매장 등 개별 점포의 실질을 따로 살필 것 없이 대규모점포는 영업시간 제한 등 규제의 대상인 '대형마트로 등록된 대규모점포'에 해당하고, 그에 따라 원고들이 직영하는 준대규모점포도 그 처분요건에 해당하게 된다. 또한, 대규모점포 중 임대매장이 존재하더라도 대규모점포에 대한 영업시간 제한 등 처분의 상대방은 오로지 대규모점포 개설자이다. 따라서 위와 같은 절차도 원고들을 상대로 거치면 충분하고, 임차인을 상대로 별도 절차를 거칠 필요가 없다. 나아가, 비례원칙 위반 등 재량권 일탈·남용의 위법이 있는지 여부와 관련하여, 이 사건 조항은, 영업시간 제한 및 의무휴업일 지정의 규제가 일반적?통상적 시장상황 아래에서는 위와 같은 공익 목적 달성에 유효적절한 수단이 될 수 있다는 정책적 판단에 따라 이루어진 규제입법에 해당하고, 행정청에게는 매우 제한된 범위 내에서 규제 수단의 선택재량을 부여하고 있다. 따라서 행정청은 대체로 유사한 내용의 규제에 이를 수밖에 없으므로, 피고들이 재량권을 행사하지 않거나 해태한 위법, 이익 형량에 관한 비례원칙 위반 등의 위법, '서비스 무역에 관한 일반협정 및 '한-유럽연합 자유무역협정' 등을 위반한 위법이 없다. (2) 소수의견 요지 대형마트 개설 등록의 범위와 영업시간 제한 등의 규제의 범위를 반드시 일치시킬 필요는 없고, 영업시간 제한 등의 규제는 대규모점포 개설자 등의 영업의 자유를 제한하는 침익적 처분이므로 그 근거 규정을 엄격히 해석·적용하여야 한다. 대형마트 내 용역제공 장소는 대형마트 개설자가 아닌 중소상인들에 의해 임대매장 형식으로 운영되고 있어 대형마트 개설자와는 달리 이들을 보호할 필요가 있다. 이 사건 조항에 따른 영업시간 제한 등 규제의 대상은 '대형마트로 등록된 대규모점포'의 매장 중 상품판매 장소라고 봄이 타당하고, 용역제공 장소에 대하여는 그 실질이 상품판매 장소에 해당하는 경우 등과 같이 이를 상품판매 장소와 마찬가지로 규제하여야 할 정당한 이유가 있는 경우가 아니라면, 원칙적으로 그 규제의 대상에 포함되지 아니한다고 해석된다. 따라서 행정청이 이 사건 조항에 따라 상품판매 장소와 함께 용역제공 장소까지 영업시간 제한 등 규제의 대상으로 모두 삼았다면, 이를 정당화할 특별한 사정이 없는 한, 이러한 처분은 규제의 대상 내지 그 재량의 범위를 벗어나는 것으로서 위법하다. Ⅱ. 대상 판결에 대한 평석 1. 쟁점 이 사건에서 문제가 된 법률적 쟁점은 처분대상의 오인 여부, 절차상 하자, 재량권의 일탈, 남용 여부 등 3가지이다. 그 중 처분대상의 오인여부와 절차상 하자 문제는 대형마트와 준대규모점포와 관련하여 내부에 입점한 임대점포도 대형마트와 동일하게 영업규제의 적용을 받아야 하는지가 쟁점이다. 즉, 대형마트의 개설자가 아닌 임대점포는 영업규제를 통하여 보호하고자 하는 중소유통업자로서 그 규제대상에서 제외하여야 한다는 임대점포 측과 그 배후의 대형마트의 요구가 거센 가운데, 다른 한편에서 전통시장과 골목 상권 보호를 위해서는 임대점포 역시 대형마트에 입점하여 있는 이상 규제 대상에 포함되어야 한다는 소상공 사이에서 고민하던 지자체가 결국 이들을 포함하여 규제하기에 이르렀고, 원심은 이를 위법하다고 보았다가 대법원에서 파기당한 것이다. 2. 검토 다수의견은 다음과 같은 논거에서 영업제한 처분이 적법하다고 보았다. 먼저, 임대점포 제외 여부와 관련하여, 법상 지자체장에게 부여된 재량의 범위는 영업시간 범위와 의무휴업일 지정에 관한 것일 뿐, 대형마트는 그에 포함되지 아니하므로 그 제한대상을 임의로 구분할 할 수 없다고 보아 법규에 '대형마트의 전부나 그 일부에 대하여'라고 규정하지 아니한 이상, 일부 점포를 제외하고 영업제한을 할 수 있다고 해석하는 것은 문리 해석의 범위를 벗어난다. 만약 임대점포를 제외하면 대기업으로서는 임대점포 형식을 취하여 실질적으로 영업규제를 회피할 수 있으며, 임대점포주가 중소유통업자라고 하더라도 대형마트에 입점하여 있는 이상 그 이해관계를 공유하고 있다고 볼 수 있다. 다음으로, 재량권의 일탈·남용여부와 관련하여, 대형마트에 대해 밤 12시 이후에는 영업하지 말고, 한 달에 이틀을 쉬라는 정도의 제한만으로는 비례원칙 위반으로 보기 어렵다. 이는 외국과 다른 우리나라의 특이한 사정을 감안한 것으로서, 자영업자 비율이 미국은 6.8%, 독일과 일본도 각 11%인데 반해 우리나라는 28%나 되고, 생활밀착형 업종의 인구 천 명 당 업체수도 미국의 10배 이상으로 이미 과도한 경쟁 중인 상황에서 몇몇 대기업이 운영하는 대형마트와 SSM은 이들 자영업자에게 생존의 위협이 아닐 수 없다. 반면 대형마트가 창출하는 고용이나 창업효과는 그리 높지 않다는 분석이다. 이 때문에 전문가들은 전통시장과 주변 상권 파괴로 인한 일자리 상실을 감안하면 고용 측면에서 대형마트 진출은 득보다 실이 많다고 지적한다. 더욱이, 자영업자들의 몰락은 곧 빈곤층의 증가를 의미하여 장기적으로 국가 재정의 근원이 되는 세금은 줄고, 의료·실업 등 복지비용은 증가하게 된다. 결국, 다수의견이 설시한 재량권의 일탈·남용 여부에 관한 판단 기준으로서 이익형량이란 이런 점을 충분히 고려한 것이다. Ⅲ. 결론 이상의 엇갈린 판결은 대형마트의 임대점포를 둘러싼 법해석에 관한 것으로서 전통시장과 골목 상권 등 중소유통업의 보호라는 정책을 대형마트에 대한 영업규제 방식으로 실현함으로써, 보호받는 업자와 보호받지 못하는 업자가 나뉘게 되고, 이는 곧 영업규제의 범위로 이어져 그에 관해 원심과 대법원 상호간에 서로 다른 법해석을 한 것에 기인한다. 이와 같이 서로 다른 법해석을 한 이유는 현행 유통산업발전법이 체계적이지 못한 업태 분류와 그 기초가 되는 매장의 정의 등 기본적으로 고민하여야 할 부분이 여전히 정리되지 아니하였기 때문이란 의견이 많은바, 다시 한 번 체계적인 매장의 정의를 비롯하여 소매업태의 분류 등의 정비작업이 조속히 선행될 필요가 있다고 하겠다.(동지; 김천수, '대형마트의 임대점포가 영업규제 대상에서 제외되는지 여부', 유통법연구, 2014. 8, 70면 이하 참조)

法律新聞 第1587號 法律新聞社 쿠폰券의有價證券性 金文煥 〈國民大法大副敎授〉 ============ 12면 ============ 一. 事實關係 被告人은 無職의 전과2범으로서 다른 犯罪行爲外에 다음의 行爲를 하였다. 卽 被告人은 1980년12월9일 18시 30분경 서울中區明洞소재 엘칸토양화점에서 行使할 目的으로 親舊인 韓國外換銀行本店근무의 피해자박대균으로부터 同人加入의 同銀行所費組合이 發給한 엘칸토(株) 제품 代金3만원짜리 구두1쪽을 購入할 수 있는 소위 割賦購入티켓(購入票) 1매를 借用한후 이를갖고 엘칸토明洞支店에 가서 구두2켤레를 購入하려고 金額을 算出해보니 不足하여서 店員에게 「한장 더 가지고 올까요」라고 하자 그 店員이 1장으로도 두켤레를 살수있다고 하면서 額面欄의 3만원을 4만7천2백원+3만9천원으로 고쳐서 구두 2켤레를外上購入한 뒤 代金支給義務者인 朴대균에게 그돈을 갚지 않은것이다.(事實은 評者가 짧게 整理한 것이다) 二. 判 決 (1) 서울地方法院北部支院, 1983년12월21일선고, 83고단3628號事件 一審에서는 問題된割賦購入티켓을 信用카드로 보고 同時에 이를 有價證券으로 解釋하였다. 그리하여 被告人은 有價證券의 金額欄을任意로 變造하였으며, 이를 店員에게 眞正하게 成立한 有價證券인 信用카드인 것처럼 假裝하고 指示하여 行使하였다고하여 有價證券變造 및 同行使罪 및 詐欺罪로 處罰하였다. (2) 서울刑事地法合議部‥1984년4월13일선고, 84노386號事件 本件 信用카드(credit card)는 그 證券上에 信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使, 處分에는 證券의 占有를必要로 하는 것이므로이는 刑法上의 有價證券이라 볼수있으나 被告人은 金額을 미리 고친뒤에 이를 行使한 것이 아니라 店員이 고쳤으므로 有價證券의眞正性에 대한 公共의信用 및 去來 卽 流通性을 害할 憂慮가 있다고 할수없으므로被告人의 行爲는 有價證券變造 및 同行使罪에해당되지 않는다. 그러나 被告人이 記入金額以上의 物品을 購入할수있음을 박대균으로부터 承諾받은 것처럼 假裝하여 이를 店員에게提示하고 구두2켤레를交付받은 以上 同店員을 欺罔하여 物品을 편취한 것이므로 詐欺罪는 成立한다. (3) 大法院‥1984년11워27일선고, 84도 1862事件 刑法上의 有價證券이라 證券上에 標示된財産上의 權利의 行使와 處分에 그 證券의 占有를 必要로 하는 것을 總稱하는 것이므로 그것이 流通性을 반드시 가질 必要는 없는 것이나 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그 權利의 行使處分에 證券의 占有를 必要로 한다는 두가지 要素를 갖추어야 하는 것이고 위 두가지 要素중 어느하나를 갖추지 못한 경우에는 刑法제214조에서 말하는 有價證券이라 할 수 없는 것인데(대법원 1972년11월26일선고, 72도1688判決參照) 이사건信用카드는 위 카드에의해서만 信用購買의 權利를 行使할수 있는점에 있어서 財産權이證券에 化體되었다고 볼수있으니 有價證券이라고 볼 것이다. 그리고有價證券의 變造는 眞正으로 成立된 有價證券의 內容에 權限없는 者가 그 有價證券의 同一性을 害하지 않는限度에서 變更을 加하는 것을 말하고 說使 眞實에 合致하도록 變更한 것이라 하더라도權限없이 變更한 경우에는 變造로 되는 것이고 情을 모르는 第3者를 통하여 間接正犯의 形態로도 犯할 수 있는 것인바, 信用카드를 提示받은 商店店員이그카드의 金額欄을 정정기재하였다 하더라도그것이 카드所持人이 위店員에게 自身이 위金額을 정정기재할 수 있는 權利가 있는양 欺罔하여 이루어졌다면이는 間接正犯에 의有價證券變造로 봄이 相當하다. 三. 評 釋 本件 大法院判決은法律新聞 1571號 1985년1월7일(6면), 法院公報제744호 1985년1월15일(103면), 判例月報 1985년3월호(137면)등에 重複揭載된 것으로 보아 모두가 重要性을 크게 認定한 것으로 생각된다. 그러나 判決自體는 크게잘못되어 商法을 工夫하는 評者가 敢히 刑事事件에 손을 대어보는 것이다. 本判決은 此後에 刑法學者가 더자세한 考察을 해줄 것을 期待하면서 評者의 생각을 結論부터 말하면 本件 行爲의 對象物인 소위 「割賦購買티켓」(쿠폰券購入票라고도 한다) 이 信用카드(크레디트 카드, Credit Card)가 아니며 또한 有價證券도 아니라는 점이다. 本件의割賦티켓이 有價證券이아닐뿐 아니라 요즘 市中에서 많이 사용되는 銀行信用카드나 Amex VISA 또는 百貨店카드 등의 크레디트카드도 決코 有價證券이아닌 것이다. 이를 宣言한 美國判例도 있으며(Gulf Ref Co.v.Plotnick,24 Pa. D&C147, 150 1935) 또한 國內學者도 이를 主張한다(李銀榮, 크레디트카드에 관한 法的考察, 서울大法學23卷1號, 1982, 216면). 本件에서 問題되는割賦쿠폰券에 관해서는아마 本件이 最初의 判例가 아닌가 여겨지며 이에관한 國內文獻도全無한 것으로 생각되어 먼저 이에관한 說明을 하기로 한다. (1) 티켓販賣制度 티켓販賣(쿠폰販賣라고도 한다)는 勤勞大衆을 消費者로서 組織化, 固定化하여 分割拂 의 形으로 購買力을增大시켜 이에 買上을增加시키도록한 割賦販賣의 一方法이며, 販賣의 品目도 日常의 衣類·구두·안경·미용실의파마 등이다. 티켓販賣는 크레디트카드를 利用하는 中産層보다는 주로 20대의 職場女性을 顧客으로 한다. 同制度는 割賦販賣가 發達한 歐美에는 없고, 1933년 日本에서(東京의株式會社 百貨店서비스)始源한 것으로서(人見康子千 販賣, 契約法大系(Ⅱ) 1970有斐閣 350面참조) 우리나라에선(日帝때에도 存在했는 듯 하나) 1976년 明洞의 商權이 江南으로 빼앗기면서明洞의 엘칸토洋靴店이처음 始作하였다고한다(現在는 약30個店鋪가티케販賣를 하며 이를專門으로 하는 極東크레디트會社도 있다). 티켓販賣는 人的擔保에만 依存하는 特殊의 割賦販賣로서 티켓의發行을 媒介로 하는 獨特한 形態를 取한다. 卽 티켓販賣는 消費者가 購入한 商品의 代金을 後에 分割하여支給하는데 購入時 티켓을 使用한다는 것과 티켓의 發行者가 購入者와 商品의 사이에 介在하는 것이 特徵이다. 이점에선 三當事者가있게되고 크레디트카드의 매카니즘과 類似한 점이 많다(크레디트카드의 카드發行會社에 對稱되는 것이 쿠폰發行者이며, 그外 消費者와 商人이 物品去來하는점은 똑같다). 티켓은 特定店鋪가製作한 뒤 一般職場에 있는 티켓 斡旋業者(티켓發行者로서 職場勤務職員인 동시에 一種의副業으로 티켓發行을한다)와 티켓 發行斡旋契約과 割賦販賣契約을맺는다. 第二審判決이 大體로 適切히 指摘하였듯이 티켓은 이를 「發給받은 者 또는 그로부터 讓渡받은 所持人이 티켓發行者(本件에선 個人이 아닌 韓國外換銀行消費組合)와割賦販賣約政을 한 商店에 위 티켓을 提出하여 이와 相換으로 物品을 信用購入할수 있고 信用購入한 物品의 價額은 通常 商店店員이 티켓상에 記入하며 티켓을 發給받은 消費者는 티켓發行者를 통하여 物品代金을 三個月間 分割하여 支給精算하도록」되어있다. 그리고 티켓發行者는 티켓 斡旋行爲의 댓가로販賣額 의 7∼8%의 手數料를 商店으로부터 받게되고 또한 物品代의 收金業務와 責任도 지게 된다. (2) 割賦販賣티켓 割賦販賣티켓은 크레디트카드의 發行者가카드를 製作하여 會員인 消費者에게 交付하듯이 티켓發行者가 製作하는 경우도 있으나(極東크레디트株式會社의 경우로서 이는 티켓發行傳聞會社이다) 대개는 商店이 直接 만들어서 티케發行者에게 交付한다. 그리하여 티켓의 名稱도 各樣各色이다. 評者가調査한 바로는 割賦販賣傳票(금강구두점 까뜨리네드의상실) 割賦傳票(半島패션, 에스콰이아, 아비뇽) 購買傳票(골덴니트) 크레디트카드(뼝뼝의상, 엘칸토양화점, 조이너스) 등이었다. 다른 명칭은 問題가 없으나 크레디트카드란이름은 旣存의 制度인크레디트카드와의 混亂防止를 爲해서 약간 困亂하다고 생각된다. 本件에서도 1審부터 3審까지 엘칸토信用카드라고 하였는데 앞에서 보듯이 엘칸토(株)에서는 割賦티켓을크레디트카드라고(틀린데로) 使用한데서 法院이 무엇이 크레디트카드인지 잘 파악하지 못하고 名稱그대로 使用한 것이 아닐까 한다. 그것은 被告人이 外換銀行消費組合에 가서 박대균의 承諾을 받은것처럼 기망하고 박대균명의의 14만7천원짜리 댄디洋服店 割賦티켓을 받은 것은 이를 「購買案內書」라고 表現하는 1·2審判決의 趣旨를 봐서도 明確하다고 하겠다. 그리하여 同一判決內에서 똑같은 割賦티켓을 한편은 크레디트카드라하고 다른한편은 購買案內書라 하고 있는 것이다. (3) 有價證券 同事件에 對한 法院의 態度는 地法에서大法院까지 斷續하여 割賦티켓(쿠폰券)을 (信用카드라 하든 購買案內書라 하든 不問하고) 有價證券이라고 指稱한다. 그理由로는 前述과 같이 「그證券上에信用購買權이라는 一種의 財産權이 化體되어있고 위와같은 信用購買權의 行使·處分에는 證券의占有를 必要로 하는것이므로」 이를 刑法上의 有價證券이라고 하거나(二審判決)「刑法上의有價證券이란 財産權이 證券에 化體된다는 것과 그權利의 行使處分에證券외 占有를 必要로한다는 두가지 要素를갖추어야 하며, 위 카드에 의해서만 信用購買의 權利를 行使할 수 있는 點에 있어서 財産權이 證券에 化體되었다고 볼수 있으니有價證券이라고 볼 것이다」고 한다(大法院判決). 그러나 이割賦쿠폰券을 有價證券으로 보는 것은 無理이며 이는 대체로 證據證券에 지나지않는 것이 아닐까 한다. 왜냐하면 ①티켓은 단지 利用者인 消費者가 商品購入의 時에 티켓에 金額과 이름을 적어外上代金債務成立을 證明하는 證書이며 동시에 商店에 있어서는 代金債權에 對한 信用供與의 證據를 明示하는機能을 갖는데 不過하다. ②티켓으로 商品을 購入하기 前까지는 하나의 證書에 不過한 것이지 表彰되어진 財産權이 없으며 그러므로 티켓을 發給받은 消費者가 마음을 바꾸어티켓으로 商品購入을 않고 이를 찢어버려도아무런 法的效果과가 생겨 ============ 11면 ============ 나지 아니한다. ③보통 有價證券으로 보는 商品券은 物品의 引導請求權이 表彰·化體되어있으나 티켓은 이러한 物品請求權의 化體가없으며 消費者가 티켓을 盜難, 紛失한 경우에는 티켓發行者를 通해 商店에 通告하여 티켓의 無效化를 卽時 行하며 善意의 第三者가 이를 取得하여도 그는 善意取得할 財産權이 없으며 또 商店은 그에게 物品引渡를 언제나 拒絶할수 있다. ④티켓을 喪失한 경우도 이를無效化하는 除權判決등의 節次는 必要가 없는것등이 그 理由이다. 二審判決과 大法院은 티켓이 信用購買權이化體되어 있다고 하였는데 위에서 보듯이 티켓은 信用購買「權」이 아니라 단순히 信用購買「資格」을 나타낸것에 지나지 않는다. 이런 點에서 本件에서被告人을 有價證券變造 및 同行使罪로 處罰한 것은 極히 잘못된 態度라 행각되며, 大法院은 二審認容判決을 하였더라면 最少限還送判決보다는 나았다고생각된다. (4) 詐欺罪의 成否 티켓券이 有價證券이 아니라면 被告人이 나중에 박대균名義의14만7천원짜리 댄디洋服店割賦티켓을 받은 것을 詐欺罪로 處罰한 原審判決도 잘못이라 생각된다. 아직 財物의 取得이 없고 티켓은 財産權을 表彰하지 않으니 詐欺罪의 未逐가되어야 한다고 보기 때문이다. 또한 엘칸토3만원티켓을 3만9천+4만7천2백으로 고치게해서 구두2켤레를가져간 行爲를 詐欺罪로보았는데 이는 事實認定에 좀더 愼重하고또한 事實關係가 좀더分明히 下級審判決記錄에 나타나야 하지 않으까 한다. 被告人이 구두購入時에는 割賦期限到來時에 代金을 갚을 意思였더라면 이는 責務不履行일지는 몰라도 詐欺罪의 成立은 안될것이기 때문이다. (5) 結 語 序頭의 反復이 되는바, 本件에서 問題된割賦購入티켓(쿠폰券)은 크레디트카드와는 다른 制度이며 또한 티켓은(크레디트카드와 같이) 有價證券이 아닌 것이다. 그러므로 被告人의 行爲가 有價證券僞造나 同行使罪가 된다는 것은 잘못된 見解로 생각된다(被告人이 前科二犯이니 괘씸罪로 몰고간 것일까?). 하나더 보탤말은 刑法은事實關係가 무척 重要한데 本件의 三審級의判決을 다 求해 보아도 事實이 무척 不明確하였다. 우리같은 非法曹人도 쉽게 事實을 파악할수 있도록 激務에시달리지만 法院이 좀더努力해주었으면 한다.