1. 들어가는 말 헌법재판소는 2012. 8. 23. 방송법 제100조 제1항 제1호가 정하고 있는 '시청자에 대한 사과'의 제재조치가 법인인 방송사업자의 인격권을 침해하여 위헌이라고 결정하였다(법률신문 8월27일자 5면 보도). 다만 위헌법률심판제청법원(이하 '위헌제청법원')이 위헌사유로 든 양심의 자유에 대하여는 판단을 하지 않았다. 이 결정에 대하여는 여러 각도에서 분석할 수 있으나, 이 글에서는 논의를 한정하여 법인에게 헌법상의 양심의 자유와 인격권을 인정할 수 있는지에 관하여 살펴보고자 한다. 2. 헌법재판소 결정요지 헌법재판소는 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있고 법인이 이러한 사회적 신용이나 명예 유지 내지 법인격의 자유로운 발현을 위하여 의사결정이나 행동을 어떻게 할 것인지를 자율적으로 결정하는 것도 법인의 인격권의 한 내용을 이룬다고 할 것이고, 이 사건 심판대상조항은 방송사업자의 의사에 반한 사과행위를 강제함으로써 방송사업자의 인격권을 제한한다고 보았다. 3. 평석 가. 법인이 헌법상의 양심의 자유의 주체가 될 수 있는지 여부 위헌제청법원인 서울행정법원은 이 사건 심판대상조항은 방송통신위원회라는 행정청이 권력작용을 통해 방송사업자에 대하여 그 신념에 반하여 자기의 행위가 심의규정 위반행위가 된다는 윤리적 판단을 형성·강요하여 사과의 의사를 외부에 표시하도록 강제하는 것으로 양심의 자유의 왜곡·굴절이며 이중인격 형성을 강요하는 것으로 양심의 자유를 제한함을 위헌제청이유로 들고 있다. 위헌제청법원은 법인에게도 양심의 자유를 인정하고 있는 전제에 있는 것이다. 그러나 법인이 기본권의 성질상 허용되는 경우에는 기본권의 주체가 될 수 있으나, 양심의 자유는 성질상 법인에게 인정될 수 없다고 보아야 한다. 법인은 공공의 문제와 관련하여 일정한 회사 정책을 가질 수는 있어도 자연인이 아니어서 정신세계를 가지고 있지 않기 때문에, 양심을 향유할 수도 양심의 자유를 누릴 수도 없는 것이다. 헌법재판소는 이 사건 심판대상조항이 방송사업자의 양심의 자유를 침해한다고 판단한 위헌제청이유를 명시적으로 소개하면서도, 이 사건 심판대상조항이 방송사업자의 양심의 자유를 침해하는지 여부에 관하여는 판단하지 않았다. 헌법재판소의 입장이 법인에 대한 양심의 자유를 인정하지 않기 때문에 이에 관한 판단을 하지 않은 것인지, 시청자에 대한 사과의 제재조치가 언론사의 양심의 자유와는 관련성이 적은 문제라고 보아서 양심의 자유에 관한 판단을 생략한 것인지는 알 수 없다. 다만 헌법재판소는 민법 제764조의 "명예회복에 적당한 처분"에 사죄광고를 포함시키는 것이 헌법에 위반되는지가 문제된 1991. 4. 1. 선고 89헌마160 결정에서, 사죄광고의 강제는 양심도 아닌 것이 양심인 것처럼 표현할 것의 강제로 인간양심의 왜곡·굴절이고 겉과 속이 다른 이중인격형성의 강요인 것으로서 침묵의 자유의 파생인 양심에 반하는 행위의 강제금지에 저촉되는 것이며 따라서 우리 헌법이 보호하고자 하는 정신적 기본권의 하나인 양심의 자유의 제약이며, 법인의 경우라면 그 대표자에게 양심표명의 강제를 요구하는 결과가 된다고 하여 사죄광고의 위헌성을 매우 강조한 것과 비교하여 보면, 헌법재판소의 입장이 법인에 대하여는 양심의 자유를 인정할 수 없다고 보았기 때문에 이에 관한 판단을 하지 않은 것이 아닌가 하는 조심스런 추측을 하여 본다. 참고로 필자는 이 사건 심판대상법률의 소관청인 방송통신위원회를 대리하여, 법인은 헌법상의 양심의 자유와 인격권의 주체가 될 수 없다는 점을 강조한 의견서를 헌법재판소에 제출하였다. 나. 법인이 헌법상의 인격권의 주체가 될 수 있는지 여부 인격권이란 일반적으로 권리주체와 분리될 수 없는 인격적 이익, 즉 생명, 신체, 건강, 명예, 정조, 성명, 초상 등의 향유를 내용으로 하는 권리를 말한다고 한다(권영성, 헌법학원론, 2009, 449면 등). 우리 헌법은 법인 내지 단체의 기본권 향유능력에 대하여 명문의 규정을 두고 있지 않으므로, 자연인에게 적용되는 헌법상의 기본권이 법인에게 당연히 적용되는 것이 아니다. 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권에 한하여 법인에게 적용되는 것이다(헌재 1991. 6. 3. 90헌마56). 따라서 인간의 존엄과 가치, 행복추구권, 생명권, 신체의 자유, 혼인의 자유, 양심의 자유 등 자연인인 사람을 전제로 하는 기본권이나 사람의 감성과 관련한 기본권과 같이 자연인으로서 누리는 기본권은 기본권의 성질상 법인에게 적용될 수 없다. 평등권, 거주·이전의 자유, 직업의 자유, 재산권, 언론·출판의 자유, 재판을 받을 권리 등 자연인인 사람을 전제로 하지 않거나, 사람의 감성과 무관한 기본권만이 성질상 법인에게 적용될 수 있는 것이다. 헌법재판소는 지금까지 인격권을 헌법 제10조의 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 기본권이라고 보아왔다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137; 헌재 2002. 7. 18. 2000헌마327; 헌재 2003. 6. 26. 2002헌가14 등 다수). 그런데 법인은 감성을 가진 자연인이 아니어서 인간의 존엄과 가치의 기본권을 향유하는 주체가 아니므로, 인간의 존엄과 가치에서 유래하는 인격권을 가진다는 것은 논리 모순이다. 물론 법인에게도 인격권 유사의 권리가 인정될 수 있는 것이 아니냐는 반론이 있을 수 있다. 이 사건 결정 또한 법인도 법인의 목적과 사회적 기능에 비추어 볼 때 그 성질에 반하지 않는 범위 내에서 인격권의 한 내용인 사회적 신용이나 명예 등의 주체가 될 수 있다고 보았다. 이와 관련하여 김종대 헌법재판관은, "법인은 결사의 자유를 바탕으로 하여 법률에 의해 비로소 창설된 법인격의 주체여서 관념상 결사의 자유에 앞서 존재하는 인간으로서의 존엄과 가치를 가진다 할 수 없고, 그 행동영역도 법률에 의해 형성될 뿐이므로, 자연인처럼 감성에 바탕을 둔 기본권영역은 상정할 수 없거니와 상정할 필요도 없다. …… 법인은 헌법상 기본권인 인격권을 누릴 수는 없지만, 법률에 의하여 법인에게 인격권 유사의 내용이 인정될 수 있으므로 그 범위 내에서 법인은 법률적 수준의 인격권적 권리를 누릴 수는 있을 것이다."고 하여 다수의견에 반대의견을 피력하였다. 매우 타당한 지적이라고 본다. 법인의 명예보호는 헌법상 기본권에서 직접 유래하는 것이 아니라 어디까지나 법률상의 권리로서 입법자의 입법형성의 재량영역에 속하는 것이기 때문이다.

1. 사안의 개요 원고들은 방송법상 지상파방송 사업자이며, 피고들은 케이블방송사업자(이하 '종합유선방송사업자')들로서 다채널 유선방송사업을 영위하는 자인바, 피고들은 위 사업을 통해 원고들이 지상의 송신탑 등을 통해 공중에 송출하는 일부 디지털 지상파방송(KBS1, EBS 제외, 이하 '지상파방송')의 방송신호를 수신한 후 실시간으로 위 방송신호를 피고들의 가입자가 보유한 텔레비전에 재송신하고 있다. 이에 원고들은 원고들이 방송프로그램에 대한 저작권자 또는 저작인접권자로서 이를 공중에 송신하거나, 그 방송을 동시중계방송할 수 있는 배타적 권리를 가진다는 전제 하에 피고들을 상대로 피고들의 재송신행위 금지를 구하는 청구와 동시에 위반 1일마다 1억원의 지급하라는 간접강제청구의 소를 제기한 것이다. 2. 소송의 경과 가. 지상파방송사업자들의 가처분신청 기각 2009.12.31. 원고(신청인, 이하 '원고')들이 피고들 중에서 어느 특정 사업자(피신청인, 이하 '피고')를 상대로 제기한 서울중앙지방법원 2009카합3358 저작권등침해중지가처분신청사건에서 재판부는 원고들의 피보전권리는 인정되나, 보전의 필요성에 대한 소명이 부족하다는 이유로 기각하였다. 위 가처분사건에서 재판부는 피고의 재송신을 할 수 있는 권리가 없으며, 피고의 재송신행위가 원고들의 동시중계방송권를 침해한다는 점을 인정하였다. 하지만 피고를 비롯한 종합유선방송사업자들이 이미 2002년도부터 이를 재송신해왔음에도 불구하고 원고들이 약 6년 동안 이에 대하여 아무런 법적 조치를 취하지 않은 사실을 바탕으로, 종합유선방송 가입자 중 상당수의 가입 목적이 지상파방송을 깨끗한 화질로 시청하기 위한 데 있는 점, 종합유선방송사업자의 영업이익의 상당 부분이 지상파방송 채널 사이에 배치되는 홈쇼핑 채널로부터 얻어지고 있는 점 등에 비추어, 일단 가처분이 허용되면 피고는 가입자 이탈 등으로 인한 매출 감소로 영업에 심각한 타격을 입을 가능성이 크기 때문에 피고와 같은 특정의 한 업체를 시범사례로 선정하여 중대한 불이익을 가하는 가처분을 발령하는 것은 분쟁 해결에 적절한 방법이라 하기 어렵다는 이유로 원고의 가처분신청을 기각했던 것이다. 나. 대상판결의 요지 재판부는 피고들이 원고들의 동의를 얻지 아니하고 이 사건 방송을 재송신하는 행위는 방송사업자인 원고들의 동시중계방송권을 침해하는 것이라고 판시하고 있다. 아울러 양 당사자들 사이에 조만간 원만하게 협의될 가능성이 보이고, 장차 피고가 재송신금지의무를 위반한 개연성 및 원고의 피해 및 피고의 이익에 대한 입증 자료가 부족하다는 이유로 원고의 간접강제 청구는 받아들이지 않았다. 3. 당사자 주장의 요지 우선, 원고들은 지상파방송의 저작권자 또는 저작인접권자로서 가지는 공중수신권 및 동시중계방송권을 피고들의 재송신행위로 인하여 침해받았다고 주장함한다. 이에 반하여, 피고들은 피고들의 지상파재송신행위는 피고들가입자의 방송 수신을 단순히 도와주거나 보조하는 i) 수신보조행위에 불과하므로, 원고들의 저작권 등의 침해에 해당하지 아니한다고 주장한다. 이러한 주장과 함께, 피고들은 이미 수십 년 전부터 난시청 해소 및 방송품질의 보장을 원하는 원고들과의 묵시적 합의에 따라 지상파방송을 재송신하는 서비스를 제공해왔으므로, 이 사건과 같은 재송신 중단 요구는 ii) 묵시적 합의에 대한 위반으로 허용되지 아니하며, 더 나아가, 원고들이 수십 년 동안 피고들에게 단 한 차례도 방송신호 사용료의 지급을 요구하는 등으로 자신의 권리를 행사한 적이 없었고, 피고들이 지상파 방송을 재송신한다고 하더라도, 원고들은 기존의 광고 수익을 그대로 얻을 수 있음에도 불구하고, 원고들이 이제 와서 갑자기 재송신의 금지를 요구하는 것은 iii) 신의성실의 원칙에 위반되거나 권리남용으로서 허용되지 아니한다고 논리를 펼친다. 4. 주요 쟁점에 대한 판단 가. 지상파 방송사들의 저작권법상 권리 침해 여부 지상파방송프로그램에 대한 저작권을 전제로 하는 원고들의 공중송신권, 그리고 그에 기초한 재송신 중단 청구에 대하여 대상판결은 원고가 저작권을 행사할 수 없는 방송프로그램도 본건 청구에 포함되어 있음에도 불구하고, 청구대상이 특정될 수 없다는 이유로 기각하였다. 그러나, 원고들의 동시중계방송권과 관련하여 대상판결은 원고들이 자신이 특정 지역에서 송출한 방송신호를 다른 지역에 설치한 안테나 등을 통해 수신하여 이를 해당 지역에 재송신할 권리가 있을 뿐만 아니라, 제3자에게 위와 같은 방식의 재송신을 허용하거나 무단 재송신 행위를 금지할 수 있는 권리를 가진다고 판시한 후, 이러한 동시중계방송권에 대한 피고들의 침해 여부에 대하여 판단하였다. 방송의 수신행위 및 그 허용 한계에 대하여 대상판결은 수신자들이 보다 편리하게 고품질의 방송화면을 시청할 수 있도록 유상 또는 무상으로 방송신호 수신을 위한 상품이나 서비스를 제공하는 행위는 시청자의 방송수신을 도와주는 것으로, 시청자의 행위로 평가되는 한 원칙적으로 허용된다고 봄이 상당하지만, 방송신호를 수신하는 동시에 이를 다시 외부에 송신하는 것은 당해 행위의 성질과 태양, 당해 행위 과정에서 행위자 및 시청자의 각 역할 내지 당해 행위에 대한 지배의 정도, 당해 행위의 구체적 내용, 당해 행위의 결과로 행위자가 얻을 이익 등을 고려하여 이러한 상품이나 서비스가 사실상 독자적인 방송사업에 해당하는 것으로 판단된다면 이는 허용되지 아니한다는 점을 강조하면서, i) 수신설비 등의 관리 형태, ii) 영업행위(대가), iii) 방송신호의 변경, iv) 방송법 제78조의 해석에 따라 지상파재송신행위가 수신보조행위에 해당하는지 여부를 판단하고 있다. 우선, 아파트의 공동수신설비와 달리, 피고들은 수신료 징수 등 이익을 얻기 위한 목적에서 독자적으로 안테나 등 관련 설비를 갖추고 독자적으로 관리하면서 지상파 방송을 수신한 후 이를 가입자에게 재송신하는 서비스를 제공하고 있고, 가입자는 피고들이 제공하는 채널과 서비스에 대한 이용 여부만을 소극적으로 결정할 수 있을 뿐 적극적으로 수신설비의 설치 및 관리 방법 등을 결정할 수 없다. 또한, 피고들은 가입자에게 지상파 방송을 포함한 각종 방송채널을 제공하는 대가로 유선방송 상품 종류에 따라 월 4,000원부터 33,000원 사이에서 책정된 이용료를 지급받고 있으며, 이러한 이용료는 수신설비의 관리 및 유지 비용과 직접적인 관련을 가지고 있지 않고 있으며, 피고들이 수신설비 관리 및 유지에 실제로 소요되는 비용을 초과하는 이용료를 가입자로부터 지급받고 있다. 이에 덧붙여 피고들은 지상파 방송을 송신된 상태 그대로 가입자에게 재송신하는 것이 아니라, 그 주파수를 변경하거나 지상파 방송에 가상 채널을 부여하여 다수의 유선방송 전용 채널과 묶어 하나의 상품으로 제공하기 위한 목적에서 그 방송신호를 가공하고 있으며, 특히 피고들 중 어느 회사는 원고들이 8VSB(8-level Vestigial Sideband) 방식으로 송출하는 이 사건 방송 신호를 수신한 후 피고들의 디지털방송 표준방식인 QAM(Quadrature Amplitude Modulation) 방식으로 변조한 후 이를 송신하고 있다. 그렇다면, 피고들은 실질적으로 위 시설을 이용한 지상파 방송의 재송신을 통해 가입자로부터 시청료를 받는 영업을 하면서, 방송신호의 기본 특성을 유지한 채 수신자에게 전송하는 행위의 범주를 넘어서고 있는 것으로 판단될 여지가 높을 것으로 보인다. 다만, 방송신호의 변경이 현재의 마을 공시청 설비에서도 이루어지고 있다는 점을 감안할 때, 과연 허용되는 수신보조행위가 무엇인가 하는 점까지 판단의 전제로 진지하게 고려되었어야 하는 것은 아닌지 하는 여지를 남긴다. 무엇보다도, 방송법 제78조 규정의 조화롭게 해석하기 위해서는 피고들의 지상파 재송신행위를 수신보조행위로 판단하기 쉽지 않다. 방송법 제78조는 피고들과 같은 종합유선방송사업자가 의무적으로 지상파방송 중 특정 공영방송(KBS1, EBS)을 동시재송신하도록 하면서(제1항), 이 경우 저작권법 제85조의 동시중계방송권에 관한 규정은 적용하지 아니하도록 하고 있는바(제3항), 이는 의무적인 동시재송신 규정이 적용되지 않는 지상파 방송에 대하여는 원고들이 여전히 저작권법상 동시중계방송권을 행사할 수 있다고 해석하는 것이 적절할 것으로 보인다. 이에 대하여 피고들은 당초 동시중계방송권에 대한 제한규정을 두지 않았던 유선방송수신관리법 등 각종 관련법령의 연혁상 위 제78조 제3항의 규정이 방송권역 외 동시재송신의 경우 발생할 수 있는 저작권 침해 논란을 방지하기 위해 마련된 것일 뿐이라고 주장하고 있다. 그러나, 현행 방송법 제78조 제3항은 의무재송신 규정이 마련됨과 동시에 등장한 것이며, 방송법 제78조 제1항 단서에서 지상파방송사업자의 방송구역안에 종합유선방송사업자 등의 방송구역이 포함되는 경우를 제외하고 있다는 점에 비추어 볼 때, 피고들의 주장을 받아들이기 어려울 가능성이 더 높아 보인다. 나. 지상파 재송신 행위에 대한 묵시적 합의 여부 난시청 해소 및 지상파방송의 품질 확보 등의 목적의 1961. 8. 24. 유선방송수신관리법 및 1991. 12. 31.종합유선방송법에 의한 각 사업자들이 가입자에게 지상파방송을 동시재송신해 온 사실, 디지털방송 전환과 관련된 전반적인 사항을 논의하여 정책에 반영하기 위해 2000년부터 2005년까지 총 4기에 걸쳐 구성된 디지털추진위원회의 협의 과정에서 정부 및 지상파방송사업자측이 지상파방송 재송신을 요구하여 지상파방송을 재송신하기에 이르렀고, 이에 따라 지상파방송사업자측의 요구 방식인 8VSB 방식에 따른 전송망 설비 투자를 한 사실 등의 사실을 두고 양 당사자들 사이에 지상파 재송신에 대한 묵시적인 합의가 존재하는지 여부가 문제된다. 대상판결은 자문기관인 디지털추진위원회의 협의 내용을 원고들과 피고들 간의 법적 구속력 있는 논의라고 할 수 없고, 원고가 장래의 권리까지 포기한 것으로 보기 어려울 뿐만 아니라, 더 나아가 위와 같이 원고들이 2008. 7.경부터 명시적으로 피고들에게 지상파 방송의 재송신 중단을 요구하였다는 이유로 양 당사자들 사이의 묵시적인 합의의 존재를 부정하고 있다. 그러나, 원고들이 재송신 중단을 요구하기 전까지 재송신이 이루어지고 있음을 기본 전제로 채널번호의 요청 및 현황 조사를 했다는 정황을 종합한다면 묵시적 합의를 인정할 여지도 다분하다. 특히, 원고들이 주축이 된 한국지상파디지털방송추진협회는 2010. 4. 28. 아날로그 방송의 종료로 인한 디지털 전환과 관련하여 "유료방송(케이블·위성·IPTV) 가입자는 지상파 TV 디지털 전환에 영향을 받지 않습니다. 따라서 기존 상품을 유지하더라도 TV를 시청하는 데에 아무런 문제가 없습니다"라는 광고를 한 사실 등은 묵시적인 합의를 전제로 한 것이라고 볼 가능성이 농후하다. 다. 신의성실의 원칙 및 권리남용 대상판결은 피고들의 민법상 실효의 원칙 및 권리남용이 적용되어야 한다는 주장에 대하여 "① 원고들이 상당 기간 동안 종합유선방송사업자들의 재송신 행위를 문제 삼지 않은 사정만으로는 원고들이 장래의 동시중계방송권을 일체 행사하지 않을 것이라고 신뢰할 수 없다. ② 피고의 행위는 저작권법 및 민법상 위법행위에 해당할 수 있다. ③ 피고들의 재송신행위로 인하여 그 사용료 상당의 손해를 입게 된다. ④ 원고들이 종합유선방송사업자가 아닌 위성방송사업자, IPTV사업자로부터 일정한 사용료를 받고 지상파방송의 동시재송신을 허가해왔는데, 종합유선방송사업자로부터는 동시재송신에 대한 아무런 대가를 징수하지 않는 것에 이의를 제기하며, 계약조건을 변경해 줄 것을 요구하거나 사용료 지급을 거부하고 있다"라는 근거를 바탕으로 원고들의 권리행사가 신의성실의 원칙에 위반되는 것이라거나 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 판시하고 있다. 그러나, 이러한 판시는 피고들의 재송신 행위에 따라 더 많은 사람들이 지상파 방송을 용이하게 시청할 수 있게 되는 긍정적 효과 및 피고의 재송신행위로 인하여 지상파방송사업자에게 사용료 상당의 손해가 사실상 발생하지 않는다는 점을 과소평가한 것으로 보인다. 지상파재송신을 통하여 유선방송 전용 채널의 매출이나 광고시장 점유율이 상승함에 따라 상대적으로 지상파방송의 매출 등이 하락하는 부정적 효과보다는 재송신행위를 통하여 지상파방송의 수신 범위가 더욱 확대됨에 따라 사실상 지상파방송사업자의 광고효과가 더 배가되는 측면이 중시되어야 하는 것이다. 더 나아가, 원고들이 그 동안 종합유선방송사업자들을 상대로 지상파 방송에 특정 채널번호를 부여해달라거나, 지상파방송 수신 장애 및 품질을 파악한다는 명목으로 동시재송신 현황을 조사하였다는 정황을 고려할 때, 원고들에게는 금반언의 원칙의 적용 여부도 적극적으로 검토되어야 필요가 있던 것이다. 5. 결론 본건 지상파 재송신에 있어, 피고들의 독자적인 수신설비 관리, 그로 인한 대가의 취득 등의 상황을 고려한다면, 지상파재송신행위는 사실상 독자적인 방송사업에 해당할 가능성이 높으며, 현행 방송법 제78조 등 관련 조항들의 조화로운 해석까지 고려한다면, 피고들의 지상파재송신행위가 수신보조행위가 아니라는 취지의 대상판결의 저작권법 관련 판시 부분은 수신보조행위의 새로운 기준을 제시하였다는 점에서 중요한 의미가 있다. 하지만 동시중계방송권은 저작권법에서 그 권리를 인정하는 규정을 두고 있으므로, 방송법에서 의무적인 동시재전송하여야 할 지상파 방송을 규정하고 있다 하여, 입법자가 방송법으로 규정하고 있지 아니하는 지상파 방송에 대하여 동시중계방송권을 다시 인정한다는 해석론은 의문이 간다. 특히 현행 방송법 규정은 연혁적으로 1991. 12. 31. 법률 제4494호로 유선방송관리법을 개정하고 종합유선방송법을 제정할 당시 처음으로 입법이 된 것인데, 당시 유선방송관리법상 독자적인 수신설비 관리, 그로 인한 대가의 취득이 인정되는 중계유선방송에 대하여 아무런 규정도 없었으므로, 이러한 입법연혁에 대한 고찰이 무시된 측면이 있다. 나아가, 무료재송신에 대한 합의 여부와 신의성실의 원칙에 대한 판단에 있어서, 디지털방송전환 과정에서 벌어진 여러 가지 정황 및 지상파방송에게 방송 권력이 집중되어 있는 오늘날의 방송 환경에 감안해 볼 때, 대상 판결은 현실적인 필요성이나 실질적인 공평성을 외면하고 지나치게 보수적, 소극적이었다는 아쉬움이 남는다. 하지만, 지상파 재송신의 문제는 다른 각도에서 접근해야 한다. 즉, 지상파방송사업자들과 종합유선방송사업자들 사이의 본건 분쟁은 저작권법 또는 민법상의 법리에 의하여 일도양단식으로 해결될 성질의 문제가 아니다. 방송, 통신이 우리에게 미치는 사회적 파급효과 및 시청자들의 권익, 복지를 고려하면, 법률적인 시시비비보다는 정책적, 입법적인 접근 방식이 더 근본적인 해결 방안이 될 것이다. 따라서, 대상 판결의 선고 이후에 아직도 해소되지 아니한 양 당사자 사이의 대치적인 상황을 감안할 때, 방송통신위원회의 정책적인 결단이나 한국저작권위원회 등의 적절한 조정을 통하여 보다 건설적인 차원에서 신속하고 원만하게 해결될 것으로 기대된다.

Ⅰ. 序 지난 2009년 7월22일 국회는 방송법개정법률안(이하 이 議案이라 칭함)을 비롯한 여러 법률안을 의결하였다. 이들의 무효를 주장하며 여러 의원이 헌재에 권한쟁의 신청(2009헌라8, 9, 10)을 제출하였다. 헌재는 2009년 10월29일 이들에 대하여 결정을 내렸다. 그 결정이유 중에는 국회법상의 일사부재의의 원칙에 관한 판단이 들어 있다. 이 議案(헌라8)에 대한 판결이유 중에 그 판단이 보인다. 本稿는 그 판단만을 평석의 대상으로 삼는다. 1. 이 議案에 대한 표결 상황 이 의안에 대한 一次 표결 시 145인이 표결에 참가하고 그 중 142인이 찬성하였다. 의장이 일단 가결되었다고 선포하였다가 議事定足數 미달(재적의원 294인의 과반수인 148인이 표결에 참가하여야 함)임을 확인하고 再表決에 부치었다. 재표결에 153인이 참가하고 그 중 150인이 찬성하여 의장이 가결되었다고 선포하였다. 헌재의 재판관 중 5인이 이 의안에 대한 再議決은 一事不再議의 원칙에 위반한다는 견해를 취하였지만, 헌재는 이 의안에 대한 再議決은 유효하다고 결정하였다. 정부가 이 의안을 2009년 7월31일 공포하였다. 2. 일반 회의규칙상의 一事不再議의 원칙 가. 일반 회의규칙이란 민주적 단체의 최고의사결정기관인 총회의 구성과 운영에 관한 회의규칙을 말한다. 1,000여년에 걸쳐 英美의 의회에서 형성된 이 규칙을 Henry M. Robert가 Robert's Rules of Order(Peresus Publishing, 2000, 이하 RR이라 약칭함)에 集大成하여 놓았다. UN을 비롯한 각종 국제기구의 헌장과 회의규칙, 모든 민주국가의 헌법, 법률과 회의규칙, Jaycees, Lions, Rotary Club 등 각종 사회단체의 정관, 회의규칙이 모두 RR을 골격으로 삼고 있다. 그래서 RR은 오늘날 萬人의 회의규칙이라 일컬어지고 있다. 회의규칙은 기본원칙과 세부규칙으로 구성되어 있다. 토론자유, 회원평등, 다수결의 원칙이 기본원칙이다. 기본원칙은 모든 단체가 달리 적용할 수 없다. 一事不再議, 一議題, 會期不繼續, 각종 動議에 관한 제 규칙 등이 세부규칙이다. 세부규칙은 각 단체가 달리 적용하여도 된다. 나. 총회가 최종적으로 가결 또는 부결 처리한 의안은 같은 會期 중에 再議決할 수 없다(RR 72p). 이것이 일사부재의의 원칙이다. 일단 처리된 결의의 효력을 존중하고, 少數派의 회의진행 방해를 억제하기 위한 회의규칙이다. 단지 특별한 사정이 있는 경우에 한하여 일반 회의규칙상 예외적으로 再審議의 길이 열려 있다. 국회법에도 飜意의 길이 열려 있다(제91조). 여기에서 최종적으로 처리되었다는 말은 議事定足數의 회원이 출석한 가운데 처리된 것을 말한다. 定足數 未達의 회원이 출석한 가운데 처리된 것은 아직 최종적으로 처리된 것이 아니므로, 그런 상태에서 처리된 의안을 再議決하는 것은 이 원칙에 위반되지 아니한다. 그리고 일단 가결된 것을 부결 또는 修正 可決하거나 일단 부결된 것을 가결 또는 修正 可決하는 것만이 이 원칙에 위반되지, 일단 가결된 것을 혹시 하자가 있을는지 몰라 재의결하는 것은 이 원칙에 위반되지 아니한다. 다. 결의에 내용상 또는 절차상 瑕疵가 있는 경우라도 그 하자가 경미하면 그 결의는 유효이고, 그 하자가 중대하면 그 결의는 무효이다. 유겧ト였?누군가의 제소로 법원의 판단이 나오기까지 유동적이다. 총회는 이런 경우 追認決議로 기왕의 하자를 治癒하여 그 결의를 확정적으로 유효한 결의로 만들 수 있다(대법원 1996. 6.14. 선고 96다2929 판결, 동 1995. 4.11. 선고 94다53419 판결, 동 1991. 12.13. 선고 90다19676 판결, RR 96, 119p). 기왕의 결의에 경미한 하자가 있었으면 추인결의는 유동적인 상태를 종식시키는 역할을 하고, 기왕의 결의에 중대한 하자가 있었으면 추인결의는 그 하자를 치유하여 기왕의 결의를 확정적으로 유효한 결의로 만들어 준다. 하자가 있다는 것을 분명히 알거나 혹시 하자가 있을는지 몰라 재의결하는 것은 바로 추인결의이다. 추인결의는 일사부재의의 원칙에 위반되지 아니한다. 3. 國會法상의 一事不再議의 원칙 가. 헌재의 재판관 중 5인은 어느 議案에 대한 표결 시에 의사정족수 미달의 의원이 표결에 참가하여 유효한 결의가 이루어지지 아니하였으면 그 議案은 부결로 확정된 것이므로, 그 뒤 재의결하는 것은 일사부재의의 원칙에 위배된다는 견해를 취하였다. 반면 재판관 중 4인은 의사정족수 미달의 의원이 표결에 참가하여 결의한 것은 아직 어느 쪽으로도 확정된 것이 아니므로, 그 뒤 재의결하는 것은 위 원칙에 위배되지 아니한다는 견해를 취하였다. 위에서 일반 회의규칙상 총회가 최종적으로 처리한 의안을 재의결하는 경우, 그것도 부결한 것을 가결하는 경우 등만이 위 원칙에 위배되지, 최종적으로 처리되지 아니한 의안을 재의결하는 경우, 가결한 것을 다시 가결하는 경우는 위 원칙에 위배되지 아니한다고 설명한 바 있다. 국회의 경우에도 위 원칙을 이와 달리 적용할 근거가 없다. 위 원칙에 위배된다는 재판관 중 5인의 견해는 아무런 근거가 없는 견해이다. 나. 국회법은 否決된 의안만을 再提出하지 못한다고 규정하고 있다(제92조). 일반 회의규칙 중 세부규칙인 일사부재의의 원칙에 관하여 국회법이 달리 적용하고 있는 예이다. 여기에서 부결된 의안이란 議事定足數의 의원이 표결에 참가하고 표결에 참가한 의원의 과반수 찬성을 얻지 못하여 부결된 의안을 말한다. 이 의안에 대해서는 의장이 議事定足數 미달인 상태에서 표결에 부쳐 일단 가결되었다고 선포하였다가 하자가 있다는 것을 알고 재의결에 부쳐 다시 가결되었다고 선포하였다. 국회법상으로는 더욱 가결된 것을 再 可決하는 것은 위 원칙에 위반되지 아니한다. Ⅱ. 結語 이 의안에 대한 국회의 재의결은 일반 회의규칙(萬人의 회의규칙)에 비추어 一事不再議의 원칙에 위배되지 아니한다. 특히 一次 表決에 대한 追認決議로서 유효하다. 위 원칙에 위배된다는 재판관 중 5인의 견해는 아무런 근거가 없는 견해이다.