[사실관계 및 사건의 경과] 평석에 필요한 한도에서 대법원판결(이하 단지 '대상판결')의 사실관계 및 사건 경과를 간략하게 보기로 한다. 1. A 회사는 2007년 6월 이 사건 주택(이하 단지 '본건 주택')에 관하여 B 토지신탁회사를 수탁자로 하는 부동산담보신탁계약(이하 단지 '신탁계약')을 체결하고 B 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 주었다. 신탁계약상의 B의 사전 승낙 아래 A는 그 명의로 목적물을 임대하기로 정하여졌고, 이는 본건 주택에 관한 신탁원부에 기재되어 있다. 2. 피고는 2007년 7월 A로부터 본건 주택을 임차하는 계약을 체결하고 보증금을 지급한 다음 그에 거주하면서 주민등록을 본건 주택의 주소로 이전하고 임대차계약서에 확정일자를 받았다(피고는 2017년 9월에 본건 주택에서 퇴거하였다). 한편 원고는 2016년 8월 B로부터 본건 주택을 매수하여 소유권이전등기(이하 단지 '등기')를 경료받았다. 3. 이 사건 제1심에서 원고는 본건 주택의 인도 및 소유권 취득시부터의 차임 상당 부당이득금의 지급을 청구하였다. 이들 청구는 제1심법원에서 기각되었다. 항소심에서 원고는 건물인도청구 부분을 취하하여 부당이득금 부분만이 남았는데, 피고는 임대차보증금(이하 단지 '보증금')의 반환을 구하는 반소를 제기하였다. 4. 원심법원은 원고의 남은 본소청구 및 피고의 반소청구를 모두 기각하였다. 피고의 상고에 대하여 대법원은 다음과 같은 이유로 상고를 기각하였다. [판결취지] "이 사건 신탁계약에서 수탁자의 사전 승낙 아래 위탁자 명의로 신탁부동산을 임대하도록 약정하였으므로 임대차보증금반환채무는 위탁자에게 있다고 보아야 하고, 이러한 약정이 신탁원부에 기재되었으므로 임차인에게도 대항할 수 있다. 따라서 본건 주택에 관한 부동산담보신탁 이후에 위탁자인 A로부터 이를 임차한 피고는 임대인인 A를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 있을 뿐 수탁자인 B를 상대로 임대차보증금의 반환을 구할 수 없다. 나아가 B가 임대차보증금 반환의무를 부담하는 임대인의 지위에 있지 아니한 이상 그로부터 본건 주택의 소유권을 취득한 원고가 주택임대차보호법 제3조 제4항에 따라 임대인의 지위를 승계하여 임대차보증금 반환의무를 부담한다고 볼 수도 없다." [평석] 1. 이 판결은, 신탁계약에서 수탁자의 사전 동의 아래 신탁자가 자기 명의로 신탁부동산을 임대하기로 약정하고 그 취지가 신탁원부에 기재되어 있는 경우에는 신탁자로부터 임차인은 수탁자 및 그로부터의 목적물 양수인에 대하여 주택임대차보호법(이하 단지 '주임법')에서 정하는 임차권의 대항력을 가지지 못한다고 일반적으로 선언하고 있다. 이는 특히 아파트와 같은 주택 등에 관하여 신탁계약이 흔히 행하여지는 상황에서 매우 중요한 법리로서, 부동산의 임대차 및 신탁의 거래에도 현저한 영향을 미칠 가능성이 있다. 결론적으로 말하면, 나는 위 판례법리 중 임차권의 대항력에 관한 부분에 찬성할 수 없다. 위와 같이 신탁자가 수탁자와의 합의 아래 자기 명의로 임대한 경우에는 임차인은 수탁자로부터의 양수인에 대하여 임차권의 대항력을 주장할 수 있고, 따라서 임차인은 그 양수인에 대하여 보증금반환청구권을 가진다고 하여야 할 것이다. 즉, 이 사건에서와 같이 수탁자(즉 소유자)로부터의 임대권한 부여에 기하여 임대차계약이 체결되었으면, 수탁자로부터의 소유권양수인에 대하여 임차권의 대항력이 주장될 수 있어야 한다. 이는 수탁자가 임대인계약의 당사자가 아니어서 임대차계약의 효력이 미치지 않고 따라서 애초 보증금반환채무를 지지 않는다고 해도 다를 바 없다. 2. 대법원은 일찍부터 정당하게도 주임법상의 대항력은 임대인이 주택의 소유자가 아니더라도 적법하게 그에 관하여 임대차계약을 체결할 수 있는 권한('적법한 임대권한')을 가진 경우에도 인정된다는 태도를 취하여 왔다. 이는 대법원 1995. 10. 12. 선고 95다22283 판결(공보 3733)로 소급될 수 있다. 그 사실관계는, 명의신탁된 주택을 원고가 신탁자인 피고로부터 임차하였는데 그 후에 그 수탁자가 소유권을 갑에게 양도하였다(모두 부동산실명법 시행 전의 일이다). 원고가 이 사건에서 피고를 상대로 임대차보증금의 반환을 청구하였다. 피고는 갑이 주택의 양수인으로서 당시의 주임법 제3조 제2항(현재의 동조 제4항)에 기하여 임대인의 지위도 당연히 그에게 이전하였고, 자신은 더 이상 임대인의 지위에 있지 않으므로 보증금반환채무도 부담하지 않는다고 주장하였다. 원심은 "주임법에 의하여 대항력을 가지는 것은 등기부상 소유자와의 임대차계약에 의하여 취득한 임차권에 한한다"고 전제하고, "대외적 소유권을 가지는 등기명의자가 아니고 명의신탁자에 불과한 피고와의 사이에 체결된 임대차계약에 기한 임차권은 대항력을 취득할 수 없다"고 판단하고, 피고의 위 주장을 물리쳤다. 그러나 대법원은 "주택의 소유자는 아니지만 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한(적법한 임대권한)을 가진 임대인과 사이에 임대차계약이 체결된 경우"에도 주임법이 적용되므로, "임대인인 피고가 비록 주택의 소유자가 아니라고 하더라도, 주택의 명의신탁자로서 사실상 이를 제3자에게 임대할 권한을 가지는 이상, 임차인인 원고는 등기부상 주택의 소유자인 명의수탁자에 대한 관계에서도 적법한 임대차임을 주장할 수 있다"고 설시하고, 원심판결을 파기하였던 것이다. 대상판결과의 관계에서 흥미로운 것은, 이 사건에서도 임대차계약의 당사자는 명의신탁자이므로 그가 보증금반환채무를 지고 수탁자는 그 채무를 지지 않음에도 수탁자로부터의 양수인에 대하여 임차인이 대항력을 가진다고 판시하였다는 점이다. 3. 이러한 법리는 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다38908 판결(공보 하, 1107)에서도 이어진다. 이 사건은 주택을 매수하고 인도를 받았으나 아직 등기를 이전받지 아니한 참가인으로부터 피고가 그 일부분을 임차한 사안에 대한 것이다. 위 판결은 위 1995년 대법원판결의 판시를 인용하고 나서, 피고가 주임법상의 대항력요건을 갖춘 후에 원래의 주택매매계약이 해제되었음(그리하여 원래의 주택매도인이 피고를 상대로 건물의 명도를 청구하였다)에도 임차권의 대항력을 긍정하여 피고의 손을 들어주었다(계약 해제의 효과에 관한 민법 제548조 제1항 단서의 '제3자'에 관한 판시도 있다). 참조판결로 대법원 1971. 3. 31. 선고 71다309 판결(집 19-1, 300)이 인용되고 있다. 그 판결은 "매수인이 아직 등기를 받지 아니하였어도 매매계약의 이행으로 인도받은 매매목적물을 사용·수익할 수 있는 권한이 있으며, 이러한 지위의 매수인은 그 물건을 타인에게 적법히 임대할 수 있고 단지 목적물의 사용·수익을 청구할 수 있는 채권만을 가진다고 할 수 없다"는 흥미로운 설시를 하고 있다. 4. 최근의 대법원 2019. 3. 28. 선고 2018다44879 판결(공보 상, 965) 역시 '적법한 임대권한'에 관한 1995년 대법원판결의 설시를 그대로 인용하면서 임차인의 대항력 주장을 긍정한다. 이 사건에서도 주택에 관하여 신탁계약(신탁자는 수탁자의 개별 승낙 아래서만 임대할 수 있다는 약정을 포함한다)에 기하여 수탁자 앞으로 등기가 경료된 후 신탁자가 수탁자의 승낙 없이 원고에게 임대하여 주택을 인도하였다(원고는 바로 주민등록을 하였다). 그 후에 신탁자가 '신탁재산의 귀속'을 원인으로 수탁자로부터 등기를 경료받았는데, 다시 위 주택은 임의경매에 기하여 피고에게 소유권이 이전되었다. 결국 원고의 보증금반환청구는 대법원의 상고기각으로 인용되었는데, 여기서 대법원은 "주택에 관한 부동산담보신탁계약을 체결한 경우 임대권한은 특별한 약정이 없는 한 수탁자에게 있는 것이 일반적이지만, 위탁자가 수탁자의 동의 없이 임대차계약을 체결한 후 수탁자로부터 소유권을 회복한 때에는 위 임대차계약에 대하여 위 조항이 적용될 수 있음이 분명하다"고 판시하였던 것이다. 물론 이 사건에서는 대상판결에서와 같이 수탁자로부터 제3자에게 소유권이 이전된 것이 아니라 신탁자가 소유권을 이전받은 상태에게 제3자가 소유권을 취득한 것이다. 그러나 신탁자가 소유권이 없던 상태에서 적법한 임대권한이 없이 임대한 경우조차도 그가 그 후에 소유권을 취득하여 그 권한을 갖추었다면 그 임차인은 주택의 새로운 양수인에 대하여 임차권을 대항할 수 있다는 태도를 취하고 있는 것이다. 5. 요컨대 대법원 재판례들은, 임대인이 목적물의 소유자가 아니라고 하더라도 임차인이 임차권을 소유자에 대하여 주장할 수 있는 경우, 그리하여 예를 들면 민법 제213조 단서의 '점유할 권리'를 가져서 소유자의 물건인도청구를 저지할 수 있는 경우에는, 임차인은 민법상 또는 주임법상의 대항력요건을 갖추어서 대항력을 취득하고, 소유자로부터의 양수인에 대하여도 임차권을 관철할 수 있다는 태도를 밝히고 있다. 이러한 태도가 부동산임차권의 대항력 제도의 취지에 비추어 정당함에는 별다른 의문의 여지가 없지 않을까? 특히 이 사건에서는 위와 같은 신탁자의 임대 권한이 신탁원부로 공시되어 있어서, 목적물을 양도받으려는 이는 현 점유자의 대항권원을 추적하여 볼 수 있는 여지가 컸다. 그럼에도 대상판결은 돌연 종전과는 다른 태도를 취한 것으로서, 찬성할 수 없다. 양창수 석좌교수 (한양대·전 대법관)

- 대법원 2017. 5. 18. 선고 2012두22485 전원합의체 판결 - Ⅰ. 대법원 전원합의체 판결 1. 사실관계 가. 원고는 이 사건 건물의 매수자금에 사용하기 위하여 A(저축은행)으로부터 42억 원을 대출받았다. 나. 원고는 위 대출금채무를 담보하기 위하여 2008년 6월 30일 수탁자 B(부동산신탁회사)와 사이에, 이 사건 건물에 관하여 신탁원본의 우선수익자를 A로, 수익권증서 금액을 58억8000만원으로 정한 부동산담보신탁계약(‘이 사건 신탁계약’)을 체결하면서, 신탁부동산이 환가되는 경우 A의 채권을 우선적으로 변제하고 잔액은 위탁자인 원고가 지급받기로 약정하였고, 2008년 7월 1일 이 사건 건물에 관하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 후, 곧이어 B 명의로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 다. 원고가 위 대출금채무를 제때 변제하지 못하자, A의 요청에 따라 수탁자인 B는 공개매각을 실시하였으나 수차례 유찰되었고, A에게 수의계약으로 대출원리금과 같은 액수인 45억여원에 이 사건 건물을 매각하였다. 라. 과세관청인 피고는 이 사건 신탁계약의 위탁자인 원고가 A에게 이 사건 건물을 공급하였다고 보아 2010년 1월 16일 원고에게 2009년 1기분 부가가치세 부과처분을 하였다. 2. 판결의 요지 수탁자가 위탁자로부터 이전받은 신탁재산을 관리·처분하면서 재화를 공급하는 경우 수탁자 자신이 신탁재산에 대한 권리와 의무의 귀속주체로서 계약당사자가 되어 신탁업무를 처리한 것이므로, 이때의 부가가치세 납부의무자는 재화의 공급이라는 거래행위를 통하여 그 재화를 사용·소비할 수 있는 권한을 거래상대방에게 이전한 수탁자로 보아야 하고, 그 신탁재산의 관리·처분 등으로 발생한 이익과 비용이 거래상대방과 직접적인 법률관계를 형성한 바 없는 위탁자나 수익자에게 최종적으로 귀속된다는 사정만으로 달리 볼 것은 아니다. Ⅱ. 신탁부동산의 관리·처분과 부가가치세 납부의무자 1. 종전 판례 위 전원합의체 판결이 있기 전의 종전 판례는, 신탁법에 의한 신탁이 위탁매매와 같이 ‘자기(수탁자) 명의로 타인(위탁자)의 계산에 의하여’ 재화 또는 용역을 공급하거나 또는 공급받는 등의 신탁업무를 처리하고 그 보수를 받는 것이어서, 신탁재산의 관리·처분 등 신탁업무를 처리함에 있어서의 사업자 및 이에 따른 부가가치세 납세의무자는 원칙적으로 위탁자이고, 다만, 위탁자 이외의 수익자가 지정된 타익신탁의 경우에는 위탁자가 아닌 수익자가 사업자 및 부가가치세 납세의무자로 보았다(대법원 2003. 4. 25. 선고 99다59290 판결, 대법원 2003. 4. 25. 선고 2000다33034 판결). 종전 판례는 수익자설을 취한 것으로 볼 수 있고, 일본 소비세법 제14조도 신탁재산에 속하는 자산 등 거래에 관하여 원칙적으로 수익자를 부가가치세 납부의무자로 보고 있다. 2. 검토 가. 단일세율에 의한 거래세 누진세율에 기초한 소득세에서는 누가 납세의무자인가에 따라 적용세율이 달라질 수 있으므로, 소득의 실질귀속자를 파악하여 과세할 필요성이 크다. 그러나 단일세율이 적용되는 부가가치세에서는 누가 납세의무자이건 동일한 세율이 적용되므로, 공급대가의 실질귀속자를 파악할 필요성이 소득세에 비하여 크지 않다. 그리고 부가가치세는 실질적인 소득이 아닌 거래의 외형에 대하여 부과하는 거래세이므로, 부가가치세법상 납세의무자에 해당하는지 여부 역시 원칙적으로 그 거래에서 발생한 이익이나 비용의 귀속이 아니라 재화 또는 용역의 공급이라는 거래행위를 기준으로 판단하여야 한다. 나. 종전 판례의 문제점 ① 거래주체와 부가가치세 납부의무자의 분리 신탁된 부동산이 수탁자 명의로 있는 동안에는 수탁자 명의로 대외적 거래행위가 행해지므로, 종전 판례에 의할 경우 대외적 거래를 통하여 부가가치세를 징수하는 주체와 부가가치세 납부의무를 부담하는 주체가 달라진다. 그리하여 부동산투자신탁 등 수익자가 다수인 신탁의 경우, 수익자 별로 일일이 부가가치세의 신고납부를 하여야 하는 번거로움이 있을 뿐만 아니라, 그 수익자가 개인으로서 부가가치세법 제3조의 사업자에 해당한다고 보기 어려울 경우에는 그에게 부가가치세 납부의무를 부담시킬 수 없게 된다. 또한, 종전 판례에 의하면, 타익신탁의 경우 수익자는 ‘우선수익권이 미치는 범위 내에서는’ 부가가치세 납부의무자로 본다는 취지이므로, 신탁부동산의 처분대금에서 신탁사무처리비용을 정산하고 남은 금액이 부가가치세액에 못 미치는 경우 그 차액을 누구에게 과세하여야 하는지가 문제될 수 있다. ② 신탁재산에 대한 강제집행의 불가능 신탁법 제22조 제1항은 신탁재산에 대하여 국세 등 체납처분을 할 수 없다고 하여 신탁재산의 독립성을 규정하고, 다만, ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리에 기한 권리’ 등에 기한 경우 예외를 인정하고 있다. 그런데 판례에 의하면, 수탁자가 신탁재산의 처분에 따라 거래징수한 부가가치세 상당액은 매매대금의 일부로서 신탁재산에 속하고(위 99다59290 판결), 구 신탁법 제21조(현행 신탁법 제22조) 제1항 단서에서 예외적으로 신탁재산에 대하여 강제집행 또는 경매를 할 수 있다고 규정한 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에는 수탁자를 채무자로 하는 것만이 포함되며, 위탁자를 채무자로 하는 것은 여기에 포함되지 않는다(대법원 2012. 4. 12. 선고 2010두4612 판결). 따라서 위탁자에 대한 부가가치세채권으로 수탁자 명의 신탁재산에 대하여 체납처분 등을 할 수 없고, 다만, 위탁자의 수익권에 대한 체납처분 등을 할 수 있을 뿐이므로, 부가가치세의 징수가능 여부는 수익권의 실질적 가치에 달려있게 된다. 만일 수탁자가 부동산을 분양하여 수취한 대금에서 비용을 모두 충당한 후 수익자에게 지급하는 금액이 부가가치세를 납부하기에 충분하다면, 수익권에 대한 체납처분으로 부가가치세를 징수할 수 있다. 그러나 신축된 건물의 분양대금이 공사비 등을 변제하기에 부족하여 위탁자의 수익권이 실질적 가치를 가지지 못하는 경우에는, 부가가치세를 징수할 수 없게 된다. ③ 신탁재산에 대하여 조세채권의 우선권이 적용되지 못함 위탁자 또는 수익자에 대한 부가가치세채권으로는 신탁재산에 대한 체납처분을 할 수 없으므로, 거래징수 된 부가가치세액이 신탁재산에 속해 있으면서 수익자에게 이전되기 전의 단계에서는 조세채권의 우선적 효력이 발휘될 수 없다. 이에 따라 신탁부동산의 처분대금이 공사비 등을 충당하기에 부족한 경우에는 신탁사무와 관련한 일반채권이 조세채권보다 실질적으로 우선하는 결과가 된다. 전원합의체 판결에 의하면, 신탁부동산의 처분 등과 관련한 부가가치세 납부의무자는 수탁자이므로, 수탁자에 대한 부가가치세채권은 신탁법 제22조 제1항 단서의 ‘신탁사무의 처리상 발생한 권리’에 해당하고, 이에 기하여 신탁재산에 대한 체납처분을 하거나 집행절차에 참가할 수 있으며, 신탁사무와 관련한 일반채권자보다 우선하여 징수할 수 있을 것으로 보인다. 다. 매입세액의 공제와 관련한 문제 수탁자가 신탁부동산의 소유권을 이전받은 것에 대한 매입세액공제를 받지 못함에도 부가가치세 납부의무를 지우는 것은 부당하다고 보는 견해가 있을 수 있다. 그러나 애초에 위탁자가 수탁자에게 신탁부동산의 소유권을 이전하는 것은 담보제공 등으로서 재화의 공급에 해당하지 않거나(담보신탁의 경우 부가가치세법 제10조 제8항 제1호의 유추적용), 재화의 공급에 해당하더라도 수탁자가 신탁용역을 공급하기 위한 수단으로 이전받는 것으로서 공급가액이 없다고 보아야 할 경우가 많을 것이다. 따라서 수탁자는 신탁부동산을 이전받으면서 거래징수를 당하지 않을 것이므로, 공제받지 못하는 매입세액의 문제는 생기지 않는다. 그리고 수탁자가 신탁부동산을 이전받은 후 공급받은 용역 등에 관하여는 매입세액공제를 받을 수 있다. 수탁자가 위탁자로부터 신탁부동산을 이전받는 것을 재화의 공급으로 보지 않을 경우 수탁자는 재화의 매입이 없으면서 재화를 공급한 것이 된다. 부가가치세에서 재화의 공급은 통상 그 재화의 매입(공급받음)을 전제로 하나, 반드시 그래야만 하는 것은 아니다. 매입세액의 공제는 사업자가 전 단계 사업자에게 거래징수당한 부가가치세(매입세액)이 있을 때 문제된다. 만일 사업자가 전 단계 사업자에게 거래징수당한 매입세액이 없는 경우에는 매입세액공제를 받지 못하더라도 문제가 없다. 위탁자가 수탁자에게 신탁부동산을 이전하기 전에 거래징수당한 매입세액은 위탁자가 공제받을 것이고, 이와 같이 부가가치세의 거래징수 및 매입세액공제가 동일한 납세자 안에서 이루어진 이상, 부가가치세의 순환과정에 문제를 일으키지 않는다. Ⅲ. 결어 위 전원합의체 판결이 종전 판례를 변경하여, 신탁부동산의 관리·처분과 관련한 부가가치세의 납부의무자를 수탁자로 판시한 것은 매우 의미가 크고, 타당하다고 생각된다. 변경된 판례에 따라 신탁부동산에 관한 부가가치세의 세부적 업무처리가 속히 안정화되기를 바라면서 이 글을 마친다.

Ⅰ. 서설 아파트나 상가를 신축하는 부동산개발사업의 경우 사업시행자는 사업부지 매입비용 및 건물건축 비용을 충당하기 위하여 금융기관들로부터 프로젝트파이넨싱을 통한 자금을 대출받게 되고, 이러한 대출원리금채무에 대한 담보제공과 부동산 신축·분양사업의 원활한 진행을 위한 목적으로 해당 사업부지 및 추후 건축될 건물을 신탁하기로 하는 내용의 사업약정을 체결하게 된다. 부동산개발사업의 초기 단계에서는 담보가 될 만한 시행사의 재산에는 사업부지 외에 마땅한 것이 없는 경우가 대부분이어서 해당 사업부지에 대한 신탁만이 먼저 이루어지게 되고, 사업이 진행됨에 따라 건물이 완공되면 건물 부분에 대한 추가신탁이 진행되는바, 이와 같이 신축된 건물에 대한 추가신탁은 당초 체결된 사업약정에서 정하고 있는 바에 따라 진행되는 것임에도 불구하고 사업부지에 대한 신탁과는 별개로 독립적인 사해신탁취소 대상이 될 수 있는 것인지 여부가 문제된다. 대상판결의 경우 원고(지방자치단체)의 조세채권이 사업약정 및 사업부지에 대한 제1차 신탁계약(2003.3.경)과 신축건물에 대한 제2차 신탁계약(2004.9.10.자)의 중간시점(2004.8.13.)에 성립한 것인바, 제2차 신탁계약이 종전의 약정들과 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서 위 조세채권의 성립 이전에 이루어진 법률행위의 이행에 불과하여 사해행위취소의 대상이 될 수 없다고 할 것인지, 아니면 위 조세채권의 성립 이후에 행하여진 별개의 법률행위로서 사해행위취소의 대상이 될 수 있다고 볼 것인지 여부가 쟁점이 된 사안이다. Ⅱ. 판결의 개요 (1) 사실관계 소외 회사(주식회사 A)는 2003.3. 경부터 이 사건 상가의 신축·분양사업을 시행하면서, B금융기관(이하 '대주')으로부터 90억 원을 한도로 대출을 받기로 하였고, 같은 무렵 대주 및 시공사인 주식회사 C건설(이하 '시공사')과 사이에 사업약정을 체결하였는데 동 사업약정서 제17조 제2항에서, '소외 회사는 건물 보존등기시 대출원리금 및 공사대금 미지급금이 잔존하는 경우 보존등기함과 동시에 담보신탁(또는 처분신탁)을 경료키로 한다'고 약정하였다. 소외 회사는 2003.3.27. 피고(D부동산신탁 주식회사)와의 사이에 이 사건 상가부지가 될 토지에 대하여 부동산관리신탁계약(이하 '제1차 신탁계약')을 체결하고 2003.3.31.위 토지에 관해 '2003.3.27. 신탁'을 원인으로 피고 앞으로 신탁등기를 마쳤다. 소외 회사는 2004.5.17. 피고와의 사이에 제1차 신탁계약을 변경하여, '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외 회사의 협동조합에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우, 보존등기와 동시에 미분양물건에 대한 담보신탁계약을 체결하기로 한다'는 약정을 하였다. 소외 회사는 이 사건 상가에 대하여 2004.8.13. 사용승인을 받은 다음(대법원은 이 날을 지방세법 제29조 제1항 제1호와 동법 시행령 제73조 제4항을 근거로 하여 조세채권의 성립일로 보았음) 2004.9.10. 피고와의 사이에 이 사건 상가 신축건물 61개 점포 전부에 대하여 부동산담보신탁계약(이하 '제2차 신탁계약')을 체결하고, 같은 날 피고 앞으로 신탁등기를 마쳤다. (2) 판결 요지 이 사건에 관하여 대법원은 "당사자 사이에 일련의 약정과 그 이행으로 최종적인 법률행위를 한 경우, 일련의 약정과 최종적인 법률행위를 동일한 법률행위로 평가할 수 없다면, 일련의 약정과는 별도로 최종적인 법률행위에 대하여 사해행위의 성립 여부를 판단하여야 하고, 이때 동일한 법률행위로 평가할 수 있는지는 당사자가 같은지 여부, 일련의 약정에서 최종적인 법률행위의 내용이 특정되어 있거나 특정할 수 있는 방법과 기준이 정해져 있는지 여부, 조건 없이 최종적인 법률행위가 예정되어 있는지 여부 등을 종합하여 판단하여야 한다"고 하면서 ①2003.3. 경 체결한 사업약정서는 소외 회사와 대주, 시공사 사이에 체결된 것으로서 피고는 그 당사자가 아니라는 점, ②제1차 신탁계약은 이 사건 상가부지가 될 토지에 대한 부동산관리신탁에 지나지 않다는 점, ③2004.5.17.자 변경약정과 위 사업약정서 제17조 제2항은 '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 약정에 불과하여 향후 체결할 담보신탁계약의 신탁재산, 신탁기간, 수익자 등 그 구체적인 내용에 관하여 전혀 정함이 없다는 점 등을 근거로 하여 제2차 신탁계약과 종전의 일련의 약정들(사업약정, 제1차 신탁계약 및 제1차 신탁계약에 관한 추가 약정)은 동일한 법률행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 이러한 판단에 따라 대법원은 "채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있는 요건을 갖추었는지 여부를 비롯하여 사해의사 등 사해행위에 대한 판단은 종전의 일련의 약정과는 별도로 이 사건 상가 신축건물 61개 점포에 대한 신탁등기의 원인이 된 법률행위인 제2차 신탁계약 당시를 기준으로 판단하여야 할 것인 바, 원심이 제2차 신탁계약은 종전의 약정과 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서 위 취득세 등의 납세의무가 성립하기 이전에 체결된 법률행위의 이행이라고 보아 사해행위로서 채권자취소권의 대상이 될 수 없다고 판단한 데에는 채권자취소권의 대상에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 하며 원심을 파기 환송하였다. Ⅲ. 평석 위와 같은 판례의 태도는 아래에서 보는 바와 같이 부동산개발사업의 진행구조 및 절차 등을 제대로 고려하지 아니한 채 적절치 못한 근거들을 바탕으로 사해행위를 인정함으로써, 시행사가 주체가 되어 진행하는 부동산개발사업의 경우 사업의 안정성을 해하고 시공사·금융기관·신탁회사 등 관계자들의 참여를 사실상 어렵게 만드는 결과를 가져올 위험이 있다는 점에서 향후 재검토될 필요가 있는 판결이라 사료된다. (1) 우선 대상판례는 "①2003. 3. 경 체결한 사업약정서는 소외 회사와 대주 및 시공사 사이에 체결된 것으로서 피고는 그 당사자가 아니라는 점"을 그 근거로 제시하고 있다. 그러나, 소외 회사와 피고 사이에 체결하는 제2차 신탁계약은 담보신탁계약으로서 담보권자인 대주 및 시공사와 담보설정자인 소외 회사 사이에 체결된 위 2003.3. 경 사업약정서에 따라 담보제공을 위해 종속적으로 작성 및 체결된 부속약정이라는 점, 제2차 신탁계약의 주된 내용(담보권자 즉 우선수익자, 피담보채권 즉 우선수익권의 내용, 담보권의 실행조건 즉 신탁부동산의 처분조건 등)은 사업약정서에서 예정하고 있는 바대로 작성된 것이고, 그 이외의 세부적인 내용은 신탁회사가 가지고 있는 신탁계약 양식에 따라 기재된 것에 불과하다는 점, 신탁회사는 담보권자도 아니고 담보권설정자도 아닌 일종의 관리자의 역할만 할 뿐이어서 사업약정의 당사자가 될 필요가 없다는 점 등을 고려하면 위와 같은 내용은 대상판결의 근거로서 적절치 못한 것이라 생각된다. (2) 또한 대상판례는 "②제1차 신탁계약은 이 사건 상가부지가 될 토지에 대한 부동산관리신탁에 지나지 않다는 점"을 그 근거로 제시하고 있다. 그러나 주택이나 상가건물을 신축하여 분양하는 부동산개발사업의 경우 사업초기 시행사의 재산으로는 사업부지만이 존재하는 경우가 대부분인 바, 1차 신탁계약은 이와 같은 사정으로 인하여 시행사에 의해 소유권이 확보된 사업부지에 대해서만 우선하여 신탁계약을 체결하는 것이 불가피하다는 점, 사업진행 경과 상 저당권을 설정하거나 인수하는 것이 유리하다고 판단되는 사업장의 경우 담보로서 저당권을 취득하고 신탁은 담보신탁이 아닌 관리신탁만을 설정할 수도 있다는 점 등을 고려하면 위 내용 역시 대상판결의 근거가 되기는 어려울 것으로 생각된다. 또한, 수분양자 보호를 위해 2004.10.22. 제정되어 2005.4.23.부터 시행되고 있는 「건축물의 분양에 관한법률」(이하 '건분법')에 의하면, 사업부지를 신탁업자에게 신탁하고 대리사무계약을 체결한 경우 착공신고 후 분양을 할 수 있도록 규정하고 있는바, 건물이 완공되지 아니한 상태에서 분양계약을 체결한 수분양자들이 건물이 완공될 때까지 잔금을 납부하지 못하는 등의 사정으로 시행사 명의의 보존등기와 동시에 수분양자명의의 소유권이전등기를 경료받기가 불가능한 상황에 처해 있는 경우 분양목적물의 수분양자로의 소유권이전에 책임이 있는 신탁회사로서는 시행사 명의의 보존등기와 동시에 신탁등기를 경료해 둠으로써 시행사의 일반 채권자들로부터 수분양자들을 보호하는 조치를 취할 수밖에 없다. 상황이 이러함에도, 만일 대상판결의 취지와 같이 추후 완공된 건물에 대한 신탁이 별개의 독립된 행위로서 사해신탁이 될 수 있다고 본다면 신탁계약 및 대리사무계약을 통하여 수분양자들을 보호하려는 건분법의 취지에 배치된다는 점에서 위와 같은 설시내용은 대상판결의 근거로서 타당하지 못한 것으로 보인다. (3) 한편, 대상판례는 "③2004. 5.17.자 변경약정과 위 사업약정서 제17조 제2항은 '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 약정에 불과하여 향후 체결할 담보신탁계약의 신탁재산, 신탁기간, 수익자 등 그 구체적인 내용에 관하여 전혀 정함이 없다는 점"을 판결의 주된 근거로 제시하고 있다. 그러나, '이 사건 상가 신축건물의 보존등기시까지 소외회사의 대주에 대한 채무가 완제되지 않았을 경우'라는 문구는 이 사건 신탁이 사업약정서상 소외회사의 대주에 대한 PF대출금채무을 담보하기 위한 담보신탁으로서, 대주에 대한 대출금채무가 모두 완제되어 존재하지 않는다면 피담보채무가 존재하지 아니하여 당연히 담보설정이 필요 없음을 재확인한 내용에 불과한 것이지 조건부로 담보신탁계약을 체결할 의무를 부과하는 내용이라고 볼 수는 없다는 점, 분양된 건물부분은 신탁을 할 수가 없어(분양된 부분은 건물 완공 후 시행사 명의로 보존등기와 동시에 수분양자 명의로 소유권이전등기가 이루어지므로 신탁의 필요성이 없음. 다만, 수분양자가 잔금 등을 지급하지 아니하여 시행사 명의의 보존등기만이 먼저 경료된 부분은 신탁설정 가능. 한편 주택의 경우에는 주택법 제40조에 의해 시행자가 입주예정자에게 통보한 입주가능일 이후 60일의 기간 동안에는 신탁의 설정 자체가 불가능함) 신축건물의 보존등기시점까지 몇 동 몇 호를 신탁의 목적물로 할 것인지 구체적으로 특정할 수가 없다는 점, 신탁기간이나 수익자 등 그 구체적인 내용은 사업약정서에서 정하고 있는 바에 따라 이미 예정되어 있는 것이고 위탁자인 소외회사나 수탁자인 피고가 임의로 그 내용을 정할 수 있는 것이 아니라는 점 등을 고려하면 위와 같은 설시 이유 역시 대상판결을 정당화 시킬 수 있는 논거가 되기는 어렵다 할 것이다. (4) 위와 같은 반론에 더하여 (i) 시행사가 제2차 신탁계약 체결 여부를 임의로 정할 수 없고, 사업약정서에서 정하고 있는 바에 따라 반드시 체결할 수밖에 없는 것이므로 제2차 신탁계약을 독립적인 별개의 계약으로 볼 수 없으며, 시행사의 사해의사를 독립적으로 인정할 수도 없다는 점, (ii) 시행사의 채권자들은 해당 부동산개발사업을 중단시키고 건물에 대한 경매를 통하여 자금을 회수하려는 목적을 가지고 있는 반면, 사업약정의 당사자인 대주나 시공사는 해당 건물 신축 및 분양사업의 정상적인 진행을 전제로 하여 그 분양대금을 통하여 자신들의 채권을 회수해 나가는 것을 목적으로 건물에 대한 추가신탁을 한 것이라는 점 등을 고려해 보더라도, 2004.9.10. 체결된 제2차 신탁계약은, 그로부터 약 1년 6개월 이전인 2003.3. 경 소외회사와 대주 사이에 체결된 사업약정, 2003.3.27. 위 사업약정에 따라 소외 회사와 피고 사이에 체결된 제1차 신탁계약, 2004.5.17. 위 사업약정에 따라 소외 회사와 피고 사이에 체결된 제1차 신탁계약에 관한 추가 약정을 거치는 일련의 과정에 연속하여 체결된 계약으로서, 소외 회사의 취득세 등 납세의무가 성립하기 이전에 체결된 법률행위의 이행에 불과한 것이라고 본 원심의 태도가 타당한 것이라 판단된다. 그렇다면, 제2차 신탁계약은 이를 별도로 사해행위라 하여 채권자취소권의 대상으로 삼을 수는 없다고 할 것이므로 원고의 상고는 기각되는 것이 옳았을 것으로 판단된다(대법원 2002.4.12. 선고2000다43352 판결 참조) Ⅳ. 결어 (1) 대상판례의 취지에 따라 제2차 신탁계약이 별개의 법률행위로서 사해행위의 검토대상이 될 수 있다고 본다 하더라도 사해행위의 다른 요건들을 모두 갖추어 취소될 수 있는지 여부는 별개의 문제라 할 것이다. 파기환송심(서울고등법원 2010.1.14. 선고 2009나107398 판결)에서는 대법원의 판시 취지에 따라 제2차 신탁계약에 대하여 사해행위에 해당하는지 여부를 별도로 판단하였고 사해행위의 다른 요건을 모두 갖추었다고 판단하여 원고청구를 인용하는 판결을 하였다. 이와 같은 파기환송심의 논지 역시 여러 측면에서 문제가 있는 것으로 보이나 지면 관계상 이에 대한 검토는 생략하기로 한다. (2) 이 사건은 파기환송과 상고를 거듭하며(위 파기환송심에 대해서 피고가 다시 상고하였고, 대법원에서는 원심을 또 다시 파기환송 하였음) 현재 서울고등법원에서 심리가 계속 중에 있는 바, 향후 그 귀추가 주목된다. 한편, 대상판례는 사업약정이나 신탁계약의 구체적 내용을 검토한 결과 해당 사안에 있어서만큼은 건물에 대한 추가신탁계약이 사해행위취소의 대상이 된다고 판시한 것이므로, 부동산개발사업에 있어서 완공된 건물에 대하여 추가로 담보신탁계약을 체결하는 모든 경우에 적용되는 것으로 확대 해석되어서는 아니 될 것이다. 따라서 부동산개발사업의 시행사, 시공사, 대주 등 사업관계자들의 입장에서는 대상판결의 내용을 주지하여 사업약정서, 신탁계약서 등의 문안 작성에 보다 주의를 기울여야 할 것으로 생각된다.