배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다. 다만, 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 금전적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 1. 대상판결1, 2의 개요 (1) 대상판결 1 가. 사실관계 A는 혼인 이후 가사와 2명의 자녀 양육을 담당했고, B는 자영업을 하다가 공무원으로 근무한 후 정년퇴직했다. A는 2019.경 B의 휴대전화에서 B와 C가 부적절한 관계로 보이는 메시지를 주고받은 것과 B가 C에게 500만 원, 100만 원을 각각 송금한 사실을 확인하고, B의 외도사실을 알게 되었다. 이후 A는 B에게 자신이 외도를 알고 있다는 사실을 알렸고, 이혼, 위자료 및 재산분할청구소송을 제기했다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 8. 25. 선고 2021드합34193, 2022드합32866 판결)의 요지 1심은 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. A와 B의 재산분할비율을 정함에 있어 분할대상 재산의 취득 경위, 형성 및 유지에 대한 A와 B의 기여도, 혼인 생활의 과정 및 기간, A와 B의 나이, 직업, 소득, 경제력 등 여러 사정, 특히 A와 B의 혼인 기간이 약 40년 이상으로 장기간이고, 혼인 기간에 B가 주된 경제활동을 하였으나, A가 혼인 동안 주로 가사와 자녀 2명의 양육을 담당하며 가정경제에 기여한 점, A와 B가 분할대상 재산의 대부분을 차지하는 아파트에서 상당한 기간 동안 함께 거주한 점 등을 참작하여 50:50으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2022르23237, 23244 판결, 대법원 심리불속행기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거 이외에 특히 B가 C와 2년 이상 부적절한 관계를 유지하면서 B가 C에게 수천만 원에 이르는 돈을 증여하고, 상당한 금전을 함께 소비하는 등의 방법으로 부부공동재산을 유출시킨 것으로 보이는 점 등의 사정을 두루 참작해 A와 B의 재산분할의 비율을 55:45로 정하였다. (2) 대상판결 2 가. 사실관계 A는 주로 전업주부로서 가사와 4명의 자녀 양육을 담당하였고, B는 원고와 혼인한 후 꾸준히 부동산임대업 등을 영위하였다. A는 B와 C의 부정행위를 CCTV를 통해 확인하였고, B는 A와의 다툼 중 A에게 상해를 가하여 접근금지를 명하는 임시조치결정을 받았다. A는 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 동시에 C에 대해서 위자료를 구하는 소송을 제기하였다. 나. 1심(서울가정법원 2022. 2. 16. 선고 2020드합37898 판결)의 요지 1심은 A의 이혼 청구를 인용하고, 위자료 청구를 일부 인용하였다. 재산분할비율에 관하여 분할대상 적극재산의 취득 경위, 분할대상 적극재산의 형성 및 유지에 대한 A와 B의 각 기여 정도, 소득재산의 발생 경위, A와 B의 각 나이, 직업, 혼인 생활의 과정과 기간, 부양적 요소, 특히 현재 부부공동재산의 대부분은 B가 혼인 동안 꾸준히 부동산임대업 등 경제활동을 하면서 형성한 재산인 점, 다만 A와 B의 혼인 기간이 30년을 넘고, A도 장기간의 혼인 기간 동안 가사와 자녀 양육을 담당하면서 부부공동재산의 유지 및 증식에 일부 기여를 하였다고 보이는 점 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 20:80으로 정하였다. 다. 항소심(서울고등법원 2023. 2. 9. 선고 2022르21002 판결, 대법원 심리불속행 기각)의 요지 항소심은 재산분할비율을 정함에 있어 1심에서 설시한 판단 근거에 추가하여 B는 늦어도 2014년부터 현재까지 C와 부정한 관계를 유지하여 온 점, A가 2014년경 B에게 부정행위를 추궁하는 과정에서 B는 자녀 앞에서 A에게 부적절한 교제를 인정하고 혹 적발시 자신의 전 재산을 A의 뜻대로 해도 이의가 없다는 취지의 각서를 작성한 점, B는 그 이후에도 A 모르게 2회에 걸쳐 C와 해외여행을 하고, 국내 각지를 여행하였으며, 그 과정에서 상당한 금원을 소비한 점, B는 2016.부터 2018.까지 C로 하여금 B가 임차한 사택에서 거주하도록 하였고, C가 오피스텔을 매입하는 과정에서 그 중도금 및 잔금 등으로 약 2억 원을 대신 지급한 다음, 그 중 일부만 회수하고 나머지 채권을 포기하였으며, 2020.경 C에게 차량을 사실상 증여하는 등 C에게 다양한 경제적 이익을 제공한 점 등을 비롯한 여러 제반 사정에 비추어 볼 때, B는 장기간에 걸쳐서 A의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있는 점, A에게 귀속되는 유체동산을 별도로 분할대상으로 삼지 않은 점, 이 사건 소제기 이후 A와 B가 각자 부부공동재산의 유지·관리를 위하여 비용을 지출한 것으로 보이는 점, B는 이 사건 소제기 이후 A에게 생활비 등 부양료를 제대로 지급하지 않았던 것으로 보이는 점 등 파탄 이후 형성된 생활 관계 및 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용, A와 B의 사회적·경제적 상태 등 여러 사정을 참작하여 A와 B의 재산분할비율을 35:65로 정하였다. 2. 평석 가. 재산분할제도의 연혁 재산분할은 협의상 이혼, 재판상 이혼 또는 혼인 취소에 의하여 혼인 관계가 해소되는 경우에 인정된다. 민법 제830조 제1항은 부부의 일방이 혼인 전부터 가진 고유재산과 혼인 중 자기 명의로 취득한 재산은 그 특유재산으로 한다고 규정하여 부부별산제를 채택하고 있다. 부부별산제는 민법 제정부터 현재까지 유지되고 있다. 민법 제830조 제2항은 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부부의 공유로 추정한다고 규정하고 있다. 위 규정은 민법 제정시에는 부부의 누구에게 속한 것인지 분명하지 아니한 재산은 부(夫)의 소유로 추정한다고 규정하던 것을 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 위와 같이 개정한 것이다. 형식적으로는 부부별산제 하에서 부부의 재산은 각자의 특유재산과 공유로 추정되는 재산이 있을 뿐이고, 특유재산은 각자의 것이기 때문에 이혼 시에 각자 가져가면 되는 것이고, 공유로 추정되는 재산을 어떻게 나눌지만 고민하면 될 뿐이다. 하지만 이렇게 해석하게 되면 누구의 명의로 등기나 등록을 하는지에 따라 이혼시 그 재산이 귀속되게 되는 불합리가 발생한다. 이러한 상황에서 민법은 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정되면서 재산분할청구권을 도입하였다. 민법 제839조의2 제2항은 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다고 규정하고 있다. 이와 관련하여 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 판결에서 재산분할제도는 민법이 혼인 중 부부 어느 일방이 자기 명의로 취득한 재산은 그의 특유재산으로 하는 부부별산제를 취하고 있는 것을 보완하여 이혼을 할 때 그 재산의 명의와 상관없이 재산의 형성 및 유지에 기여한 정도 등 실질에 따라 각자의 몫을 귀속시키고자 하는 제도라고 설시하였다. 나. 재산분할제도의 본질 이혼시 재산분할청구권이 왜 인정되는가에 대하여 다음과 같이 세 가지 이유를 들 수 있다. 첫째, 청산적 요소이다. 즉 재산분할청구권은 혼인 중에 부부 쌍방의 협력에 의하여 형성된 재산을 각자의 기여에 따라 분할함으로써 청산한다는 것이다. 민법 제839조의2 제2항도 “당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여” 분할의 액수와 방법을 정하도록 하고 있다. 재산분할제도가 청산적 요소를 포함하고 있음은 명백하고 다툼이 없다. 둘째, 부양적 요소이다. 부부간에는 부양의무가 있는데 이러한 부양의무는 이혼에 의하여 혼인이 해소된 경우에도 인정된다는 것이다. 이혼에 의하여 부부관계가 해소되었는데 왜 부양의무만이 존속하는가 하는 점에 관하여는 일반적으로 이를 혼인의 사후효, 즉 이혼 후의 부양은 혼인 중 부양의무의 사후효과로 인정된다는 것으로 설명한다. 외국에서는 이혼 후 배우자에 대한 부양의무를 인정하는 입법례가 많은데, 우리나라에서는 이에 관한 법규정은 없지만 재산분할제도에서 이를 고려하고 있다는 것이다. 판례는 대법원 2013. 6. 20. 선고 2010므4071, 4088 전원합의체판결에서 “재산분할 청구 사건에 있어서는 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산뿐 아니라 이혼 이후 당사자들의 생활보장에 대한 배려 등 부양적 요소 등도 함께 고려할 대상이 된다”고 판시하였다. 셋째, 위자료적 요소이다. 우리 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료를 인정하고 있으므로, 위자료와 재산분할은 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것이고, 재산분할에 있어서 위자료적 요소는 고려될 수 없다는 것이 다수의 입장이다. 대법원은 이와 관련하여 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 혼인 중 형성한 재산의 청산적 요소와 이혼 후의 부양적 요소 외에 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였다(대법원 2000. 10. 10. 선고 2000다27084 판결 등 참조). 다. 재산분할의 비율 산정 민법 제839조의2 제2항은 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정하라고 하고 있을 뿐이어서 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있다. 다만 판례는 재산분할비율은 개별재산에 대한 기여도를 일컫는 것이 아니라, 기여도 기타 모든 사정을 고려하여 전체로서의 형성된 재산에 대하여 상대방 배우자로부터 분할받을 수 있는 비율을 일컫는 것이라고 봄이 상당하고, 법원이 합리적인 근거 없이 적극재산과 소극재산을 구별하여 분담비율을 달리 정한다거나, 분할 대상 재산들을 개별적으로 구분하여 분할비율을 달리 정함으로써 분할할 적극재산의 가액을 임의로 조정하는 것은 허용될 수 없다고 판시하였다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001므718 판결 등 참조). 하급심 실무에서는 보통 재산분할비율을 정함에 있어 공동재산의 형성·유지에 대한 기여도, 경제적 약자에 해당하는 배우자에 대한 배려, 미성년 자녀를 누가 양육하는지, 양육비가 제대로 지급될 수 있을지 여부, 분할대상 재산에 포함할 수 없는 유·무형의 재산 등이 있는지 등을 함께 고려하고 있다. 라. 대상판결 1, 2에 대한 평가 기존의 하급심 실무에서는 배우자의 부정행위를 재산분할의 비율을 산정함에 있어 판단근거로 고려하지 않는 게 일반적이었다. 배우자의 부정행위는 위자료 청구에서 위자료 인정 여부 및 위자료 액수를 정함에 있어서 고려대상이었다. 하지만 대상판결 1, 2의 경우처럼 혼인기간 중 외도를 했고, 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비한 경우 그러한 사정을 재산분할을 함에 있어 참작하는 게 타당하다는 생각이 들 수 있다. 배우자의 부정행위로 인하여 부부공동재산에 손실이 발생한 경우로 볼 수 있기 때문이다. 또한, 이러한 재산분할비율의 산정은 부정행위로 인한 일방 배우자의 정신적 고통에 대한 위자료와는 그 성질을 달리한다고 볼 수 있다. 이러한 재산분할비율의 고려가 청산적 요소인지, 부양적 요소인지, 위자료적 요소인지 살펴보기로 한다. 먼저 청산적 요소를 살펴본다. 기존에도 배우자의 일방적인 투자로 가정경제에 큰 손실을 입히는 등 부부 공동재산의 형성에 대한 기여도가 낮거나 부부공동재산을 감소시키는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려함이 일반적이었다. 배우자가 다른 배우자의 동의 없이 부정행위를 하였고, 거기서 더 나아가 부정행위 상대방인 제3자에게 경제적 이익이 제공되거나 배우자 일방과 부정행위 상대방이 부부공동재산을 함께 소비하는 등으로 부부 공동재산에 손실을 입하는 경우에는 이러한 요소를 재산분할비율을 정함에 있어 고려함이 타당할 것이다. 이러한 사정은 부부공동재산에 대한 기여나 감소 문제로 보아 청산적 요소에서 고려될 수 있다. 다음으로 부양적 요소를 살피기로 한다. 대법원 2015. 9. 15. 선고 2013므568 전원합의체 판결의 반대의견은 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에는 재산분할의 비율·액수를 정할 때에도 혼인 중에 이룩한 재산관계의 청산 뿐만 아니라 부양적 요소를 충분히 반영하여 상대방 배우자가 이혼 후에도 혼인 중에 못지 않은 생활을 보장받을 수 있도록 함으로써 이혼청구 배우자의 귀책사유와 상대방 배우자를 위한 보호 및 배려 사이에 균형과 조화를 도모하여야 할 것이라고 판시한 바 있다. 하지만 이는 유책배우자의 재판상 이혼을 허용하는 경우에 관한 판례로 배우자의 부정행위를 재산분할비율을 산정함에 있어 고려할 수 있는지의 문제와는 다르다고 할 것이다. 지금의 논의는 유책배우자의 이혼 청구를 예외적으로 허용하는 대법원 판결 다수의견에 따르는 경우를 상정하고 있기 때문이다. 따라서 부양적 요소는 단순히 배우자의 부정행위가 있었다는 사정만으로 재산분할비율을 산정함에 있어 고려되어서는 안 될 것이다. 마지막으로 위자료적 요소를 살피기로 한다. 이와 관련하여 대법원은 이혼에 따른 재산분할을 할 때에는 정신적 손해(위자료)를 배상하기 위한 급부로서의 성질까지 포함하여 분할할 수 있다고 판시하였으므로, 판례에 따를 때 배우자의 부정행위는 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였는지 또는 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하였는지 등과 무관하게 재산분할비율을 산정함에 있어 위자료적 요소로 고려될 수 있다. 하지만 민법은 혼인관계의 파탄으로 입은 정신적 고통에 대하여 별도의 위자료 청구를 인정하고 있으므로, 위자료 청구와 재산분할청구는 그 근거 및 성질을 달리하는 별개의 것으로 보이는 것이 타당하다. 그렇지 않으면 혼인관계 파탄으로 인한 정신적 손해를 위자료와 재산분할에서 이중으로 인정하는 결과가 될 수 있다. 따라서 배우자의 부정행위는 재산분할의 비율을 정함에 있어 청산적 요소로 고려될 수 있다고 할 것이다. 다만 배우자가 부정행위를 하였다는 사정만으로 재산분할비율을 달리 정할 수는 없고, 배우자가 제3자와 부정행위를 하였고, 그 과정에서 부정행위 상대방에게 경제적 이익을 제공하였거나 부정행위 상대방과 함께 금전을 소비하는 등 부부공동재산에 손해를 끼친 경우에는 청산적 요소로 고려하여 재산분할비율에 반영시킬 수 있다고 봄이 타당하다. 윤지상 대표변호사(법무법인 존재)

1. 가족관계등록부 성명란의 성(姓)의 등기기록 정정 기준[대법원 2020. 1. 9.자 2018스40 결정] 가. 대상결정의 요지 가족관계등록제도는 국민의 출생·혼인·사망 등 가족관계의 발생 및 변동사항을 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 '가족관계등록법'이라 한다)이 정한 절차에 따라 가족관계등록부에 등록하여 공시·공증하는 제도이다(제1조, 제9조). 따라서 가족관계등록부는 그 기재가 적법하게 되었고 기재사항이 진실에 부합한다는 추정을 받는다. 그러나 가족관계등록부의 기재에 반하는 증거가 있거나 그 기재가 진실이 아니라고 볼 만한 특별한 사정이 있을 때에는 그 추정은 번복될 수 있다. 따라서 어떠한 신분에 관한 내용이 가족관계등록부에 기재되었더라도 기재된 사항이 진실에 부합하지 않음이 분명한 경우에는 그 기재내용을 수정함으로써 가족관계등록부가 진정한 신분관계를 공시하도록 하여야 한다. 나. 검토 신청인은 어린 시절부터 '금**'라는 이름으로 생활해 왔고 신청인의 가족관계등록부 외에 신분증명을 위하여 사용되는 다른 주민등록표, 여권 등에는 '금'이라는 한글 성이 기재되어 있으나 가족관계등록부에는 신청인의 성명이 '김**(金**)'로 표기되어 있어 성명에 관하여 공적 장부들의 기재가 불일치하고 이로 인하여 상속등기 등 권리실현에 장애가 발생하자 가족관계등록부상 성의 표기를 '금'으로 정정해 달라는 신청을 하였다. 원심은 이와 같은 사유가 등록부의 기록이 법률상 허가될 수 없거나 그 기재에 착오나 누락이 있는 경우이거나 제105조 제1항의 창설적 신고가 무효인 경우에 해당한다고 보기 어려워 신청인의 정정신청을 기각하였으나 대상결정은 성명을 한글과 한자를 병기하여 이기하도록 한 구 호적법 시행규칙의 개정 경과, 가족관계등록부 성명란의 작성경위, 신청인이 출생 시 또는 유년시절부터 한자 성 '金'을 한글 성 '금'으로 사용하여 오랜 기간 자신의 공·사적 생활영역을 형성하여 온 사정, 신청인이 등록부정정을 신청하게 된 이유, 가족관계등록제도의 목적과 기능 등을 고려하여 신청인의 가족관계등록부상 한글 성을 '금'으로 정정하도록 허용하였다. 대상결정은 가족관계등록부 기재의 추정력과 함께 이를 번복할 수 있는 기준을 구체적으로 제시하였다. 2. 재판상 이혼 시 자녀의 양육에 관하여 공동양육을 명할 수 있는 기준[대법원 2020. 5. 14. 선고 2018므15534 판결] 가. 대상판결의 요지 자녀의 양육은 부모의 권리이자 의무로서 미성년인 자녀의 복지에 직접적인 영향을 미친다. 따라서 부모가 이혼하는 경우에 미성년인 자녀의 양육자를 정할 때에는 미성년인 자녀의 성별과 연령, 그에 대한 부모의 애정과 양육의사의 유무는 물론 양육에 필요한 경제적 능력의 유무, 부와 모가 제공하려는 양육방식의 내용과 합리성·적합성 및 상호 간의 조화 가능성, 부 또는 모와 미성년인 자녀 사이의 친밀도, 미성년인 자녀의 의사 등의 모든 요소를 종합적으로 고려하여 미성년인 자녀의 성장과 복지에 가장 도움이 되고 적합한 방향으로 판단하여야 한다. 민법 제837조, 제909조 제4항 및 제5항, 가사소송법 제2조 제1항 제2호 나목의 3) 및 5) 등에 따르면 부모가 이혼하는 경우 법원이 친권자를 정하거나 양육자를 정할 때 반드시 단독의 친권자나 양육자를 정하도록 한 것은 아니므로 이혼하는 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다. 그러나 재판상 이혼의 경우 부모 모두를 자녀의 공동양육자로 지정하는 것은 부모가 공동양육을 받아들일 준비가 되어 있고 양육에 대한 가치관에서 현저한 차이가 없는지, 부모가 서로 가까운 곳에 살고 있고 양육환경이 비슷하여 자녀에게 경제적·시간적 손실이 적고 환경 적응에 문제가 없는지, 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추었는지 등을 종합적으로 고려하여 공동양육을 위한 여건이 갖추어졌다고 볼 수 있는 경우에만 가능하다고 보아야 한다. 나. 검토 대상판결은 부모가 이혼하는 경우 미성년자인 자녀의 양육자를 정하는 기준을 다시 한 번 확인함과 동시에 부모 모두를 공동양육자로 지정하는 것도 가능하다고 판시하였다. 그러면서도 이 사건에서 부모가 가까운 장래에 공동양육과 방법에 대하여 서로 원만하게 협력할 것을 기대하기는 어려워 보이며 향후 자녀를 공동양육하는 과정에서 필요한 사항을 충분히 협의할 수 있게 되더라도 공동양육을 통하여 부모 각자의 거주지를 오갈 자녀의 경제적·시간적 손실과 정서적 불안정 가능성에 우려를 표시하면서 오히려 일방에 대한 양육자 지정과 상대방에 대한 면접교섭을 통해서도 공동양육자 지정을 통해 달성하고자 한 목적을 대부분 달성할 수 있을 것으로 보인다고 하여 부모를 공동양육자로 지정하고 공동양육의 방법을 정한 원심을 파기하였다. 현재의 유책주의 이혼법제에서는 당사자가 부정행위, 유기, 부당한 대우 등 첨예한 갈등이나 혼인을 계속하기 어려운 사유로 이혼하게 되는 사정을 주장 입증하여야 하고 부모와 자녀가 공동양육의 상황을 받아들일 이성적·정서적 대응능력을 갖추기 어려워 실제로 공동양육이 허용되기는 쉽지 않을 것이다. 3. 대한민국 국민으로 태어난 아동의 '출생등록될 권리'[대법원 2020. 6. 7.자 2020스575 결정] 가. 사실관계 대한민국 국민인 신청인은 2013년 8월경부터 사실혼 관계에 있던 중국 국적 여성 Y와 사이에서 딸인 사건본인이 출생하자 사건본인의 출생증명서를 첨부하여 관할 주민센터에 출생신고를 하였다. 사건본인의 출생증명서에는 Y의 성명, 생년월일이 기재되어 있었다. 그런데 Y는 이미 중국 당국으로부터 여권 갱신이 불허되어 Y의 혼인관계증명서나 Y가 자녀의 출생 당시 유부녀가 아님을 공증하는 서면, 2명 이상의 인우보증서 등 서류 등 혼인 외 자녀의 父가 출생신고할 때 첨부해야 할 서류를 제출할 수 없었다. 이에 신청인은 가족관계등록법 제57조 제2항에 규정된 '가정법원의 확인'을 받아 출생신고를 하기 위해 이 사건 신청을 하였으나 제1심법원과 항고심법원은 모두 기각하였다. 나. 대상결정의 요지 대한민국 국민으로 태어난 아동에 대하여 국가가 출생신고를 받아주지 않거나 절차가 복잡하고 시간도 오래 걸려 출생신고를 받아주지 않는 것과 마찬가지 결과가 발생한다면 이는 아동으로부터 사회적 신분을 취득할 기회를 박탈함으로써 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권 및 아동의 인격권을 침해하는 것이다(헌법 제10조). 현대사회에서 개인이 국가가 운영하는 제도를 이용하려면 주민등록과 같은 사회적 신분을 갖추어야 하고 사회적 신분의 취득은 개인에 대한 출생신고에서부터 시작한다. 대한민국 국민으로 태어난 아동은 태어난 즉시 '출생등록될 권리'를 가진다. 가족관계등록법 제57조 제2항의 취지, 입법연혁, 관련 법령의 체계 및 아동의 출생등록될 권리의 중요성을 함께 살펴보면 가족관계등록법 제57조 제2항은 같은 법 제57조 제1항에서 생부가 단독으로 출생자신고를 할 수 있게 하였음에도 불구하고 같은 법 제44조 제2항에 규정된 신고서의 기재내용인 모의 인적사항을 알 수 없는 경우에 부의 등록기준지 또는 주소지를 관할하는 가정법원의 확인을 받아 신고를 할 수 있게 하기 위한 것으로 문언에 기재된 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'는 예시적인 것이므로 외국인인 모의 인적사항은 알지만 자신이 책임질 수 없는 사유로 출생신고에 필요한 서류를 갖출 수 없는 경우 또는 모의 소재불명이나 모가 정당한 사유 없이 출생신고에 필요한 서류 발급에 협조하지 않는 경우 등과 같이 그에 준하는 사정이 있는 때에도 적용된다고 해석하는 것이 옳다. 다. 혼인 외 자녀에 대한 친부의 출생신고 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고의무는 모에게 있지만(가족관계등록법 제46조) 부(父)도 혼인 외 자녀에 대하여 출생신고를 할 수 있고 이때 그 신고는 인지의 효력이 있다(가족관계등록법 제57조 제1항). 비혼모가 혼인 외의 자녀에 대한 출생신고를 하는 경우에는 부를 불상으로 기재할 수 있지만 부가 혼인 외 출생자에 대한 출생신고를 할 때에는 모의 혼인관계증명서를 제출하여야 하고 혼인 외 출생자에 대한 출생신고가 있는 경우에 그 모가 가족관계등록부에 등록되어 있는지가 분명하지 아니하거나 등록되어 있지 아니한 경우에는 부는 모에게 배우자가 없음을 증명하는 공증서면 또는 2명 이상의 인우인의 보증서를 제출하여야 하므로[출생신고에 관한 사무처리지침(2015. 1. 8. 제정 가족관계등록예규 제412호) 제8조] 모를 불상으로 기재할 수는 없다. 이는 민법상 친생추정 제도와 관련이 있는데 모가 부(夫)가 아닌 생부를 자녀의 부(父)로 기재하는 출생신고를 수리할 수 없는 것이다. 이러한 이유로 생부가 출생신고를 하여야 하나 모의 인적사항을 모를 때에는 자녀의 출생신고를 하지 못하고 먼저 자녀의 미성년후견인 또는 특별대리인으로 선임된 후 관할 가정법원으로부터 자녀의 가족관계등록창설 및 성본 창설 심판을 받고 가족관계등록창설신고 및 인지신고 절차를 거쳐야 비로소 생부가 자녀의 부로 기재될 수 있었다. 이처럼 생부가 자녀를 양육하고 있어도 모의 인적사항을 모르면 비록 유전자검사를 통하여 친자관계가 과학적으로 증명되더라도 출생신고를 할 수 없고 여러 절차를 거쳐야 부자관계를 확정할 수 있는 문제점을 개선하고 이런 어려움으로 태어나자마자 버려지는 아이들의 생명권을 보장하기 위해 2015년에 가족관계등록법이 일부 개정되었다(법률 제13285호, 일명 '사랑이법'). 이 법은 친부가 '모의 성명, 등록기준지 및 주민등록번호를 알 수 없는 경우'에는 가정법원의 확인을 받아 출생신고를 할 수 있도록 한 것이다. 그러나 법률상 배우자가 있는 모가 혼인 중 다른 남자와의 사이에서 자녀를 출산한 후 생부를 아버지로 출생신고 하기 위해 가족관계등록법 제57조 제2항을 악용하는 것을 막고자 일선 법원에서는 모의 인적 사항을 전부 알지 못하는 경우에 한해 생부의 출생신고를 위한 확인을 해주었다. 그리하여 개정법률의 시행에도 불구하고 출생신고에 있어 비혼부의 어려움은 크게 개선되지 않았다. 라. 검토 대상결정은 대한민국 국민으로 태어난 아동은 출생등록될 권리를 가진다는 점을 천명한 최초의 판례이다. 그동안 하급심에서는 사랑이법의 입법 취지에도 불구하고 민법상 친생추정제도와의 관계에서 가족관계등록법 제57조 제2항의 적용범위를 좁게 해석하였으나 대상결정은 아동의 출생등록될 권리와 위 법률 조항의 입법 취지 등을 명확하게 밝히면서 비혼부가 가정법원의 확인을 받아 자녀의 출생신고를 간소한 방법으로 할 수 있도록 가이드라인을 제시하였다. 4. 친생자관계존부확인의 소의 원고적격[대법원 2020. 6. 18. 선고 2015므8351 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 이 사건의 쟁점 A(1909년 8월 10일 사망)는 2010년 8월 15일 건국훈장 4등급 애국장 포상대상자로 결정되었다. A는 1남 2녀를 두었고 장녀 망 B의 자녀인 b가 행정소송을 통해 구 독립유공자예우에 관한 법률(2012년 2월 17일 법률 제11332호로 개정되기 전의 것, 이하 '독립유공자예우법'이라 한다)에 따른 독립유공자의 유족으로 인정되자 A의 장남 망 C의 손자인 원고(A의 증손자)가 검사를 상대로 A와 B 사이에 친생자관계가 존재하지 않는다는 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 원심은 원고가 위와 같은 친생자관계부존재확인 판결을 받더라도 A에게 다른 손자녀(차녀의 자녀들)가 있어 독립유공자예우법이 정한 기준에 따른 독립유공자의 유족으로 등록될 수 없고 달리 친생자관계부존재확인을 구할 이해관계가 없다는 이유로 원고적격을 부정하고 이 사건 소를 각하하였다. 이 사건의 쟁점은 원고가 독립유공자 A와 친족관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는지 여부이다. 즉 특별한 사정이 없는 한 민법 제777조에서 정한 친족은 그와 같은 신분관계에 있다는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례가 여전히 유지될 수 있는지 나아가 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있는 제기권자(원고적격)의 구체적 기준이 문제다. 나. 대상판결의 요지 구 인사소송법 등의 폐지와 가사소송법의 제정·시행, 호주제 폐지 등 가족제도의 변화, 신분관계 소송의 특수성, 가족관계 구성의 다양화와 그에 대한 당사자 의사의 존중, 법적 친생자관계의 성립이나 해소를 목적으로 하는 다른 소송절차와의 균형 등을 고려할 때 이해관계인은 '다른 사람들 사이의 친생자관계가 존재하거나 존재하지 않는다는 내용의 판결이 확정됨으로써 일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는 등 법률상 이해관계가 있는 제3자'이다. 민법 제777조의 친족이라는 이유만으로 당연히 이러한 이해관계인에 해당한다고 볼 수 없고 민법 제865조에 의하여 준용되는 다른 조항의 제소권자로 명기되어 있거나 별도의 이해관계가 인정되어야 친생자관계존부확인의 소의 원고 적격이 인정된다. 이에 민법 제777조에서 정한 친족이라는 사실만으로 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있다고 한 종전 대법원 판례는 더 이상 유지될 수 없다. 한편 위와 같은 다수의견에 대해 판례 변경에는 찬성하지만 원고가 제소권자에 포함되어야 한다는 대법관 2인의 별개의견이 있다. 다. 검토 대상판결의 다수의견은 민법 제865조에 따라 친생자관계의 당사자인 부, 모, 자녀는 물론 자녀의 직계비속과 그 법정대리인은 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있고 '성년후견인, 유언집행자, 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속'은 제865조에 열거된 각 규정(제848조, 제850조, 제851조)이 정하는 제소권자에 관한 요건을 충족한 경우 당연히 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있지만 그 요건을 갖추지 못하면 제865조 및 제862조에 따른 '이해관계인'에 해당하는 경우에만 원고적격이 인정된다고 하였다. 이해관계인에 해당하는지 여부는 다른 사람들 사이의 친생자관계존부가 판결로 확정됨에 따라 상속이나 부양 등에 관한 자신의 권리나 의무, 법적 지위에 구체적인 영향을 받게 되는 경우인지 여부에 따라 판단해야 하고 이는 원고의 주장내용과 변론에 나타난 제반 사정을 토대로 개별적으로 심리해야 한다고 하였다. 이에 대해 별개의견은 부(夫) 또는 처(妻)의 직계존속이나 직계비속은 위와 같은 제소권자에 관한 요건을 갖추었는지 여부와 관계없이 친생자관계존부확인의 소를 제기할 수 있어야 하고 이해관계인의 범위를 정하는 1차적 기준은 현재 가족관계등록부에 진실한 혈연과 다른 친생자관계가 등록됨으로 인해 자신의 신분관계를 기초로 한 법적 지위에 불이익을 받는지 여부가 되어야 하며 친생자관계존부확인 판결을 통해 잘못된 가족관계등록부의 기록을 바로잡아야 할 법률상 보호할 가치가 있는 이익이 있어야 하는데 다수의견이 제시한 기준인 '일정한 권리를 얻거나 의무를 면하는지 여부'는 신분관계에는 영향이 없으면서 재산적 이해관계만을 갖는 경우(가령 보험금 수익자나 상속인의 채권자 등)까지 확장될 우려가 있다면서 그로 인한 실무적 부작용 등을 우려하였다. 대상판결의 다수의견과 별개의견은 모두 친생자관계존부확인의 소의 원고적격과 관련하여 약 40년 동안 유지되어 오던 종전 대법원 판례를 변경함과 동시에 민법 제865조에 의한 친생자관계존부확인의 소의 원고적격 범위를 합리적으로 설정하였다. 친생자관계는 인간의 혈연적·정서적 뿌리와 연결된 기초적 신분관계이다. 따라서 친자관계의 법적 안정성 확보는 무엇보다 중요하고 친자가 문제삼지 않는 친생자관계에 대해 제3자가 확인의 소를 제기하도록 허용하려면 그럴만한 정당성이 충실하게 확보되어야 할 것이다. 이 사건에서 원고는 민법 제856조에 의해 준용되는 민법 제851조의 보충적 제소요건을 갖추지 못하였고 이해관계인의 요건도 갖추지 못하였다. 원고적격을 인정하지 않은 대상판결은 타당하다. 5. 특별한정승인의 제척기간과 법정대리인[대법원 2020. 11. 19. 선고 2019다232918 전원합의체 판결] 가. 사실관계와 쟁점 피고는 채무자인 A의 상속인들(배우자 B, 자녀 C와 원고)을 상대로 약속어음금 청구의 소를 제기하여 1993년 12월 20일 승소판결을 받았고 이후 2003년 11월경 시효 연장을 위하여 소를 제기하여 이행권고결정이 확정되었는데 B는 위 두 번의 소송에서 당시 미성년자인 원고를 대리하였다. 피고는 2013년 11월경 재차 시효 연장을 위하여 B, C, 원고(성년)를 상대로 소를 제기하였고 승소 판결을 받았다. 피고는 2017년 8월 31일 위 판결을 집행권원으로 하여 원고의 은행 예금채권에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았다. 이에 원고는 2017년 9월 25일 상속 한정승인 신고를 하여 이를 수리하는 심판을 받고 곧바로 이 사건 청구이의의 소를 제기하였다. 이 사건의 쟁점은 원고의 한정승인 신고 및 그 수리가 유효한지 여부이다. 이는 민법 제1019조 제3항에 따른 특별한정승인에서 상속인이 미성년자인 경우에 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 알지 못하였는지 여부'와 '이를 알게 된 날'을 미성년 상속인과 법정대리인 중 누구를 기준으로 판단하여야 하는지와 관련된다. 나아가 상속인이 성년에 이른 뒤에 본인이 직접 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월의 제척기간이 별도로 기산됨을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지 문제 된다. 나. 대상판결의 요지 민법 제1019조 제1항, 제3항의 각 기간은 상속에 관한 법률관계를 조기에 안정시켜 법적 불안 상태를 막기 위한 제척기간인 점, 미성년자를 보호하기 위해 마련된 법정대리인 제도와 민법 제1020조의 내용 및 취지 등을 종합하면 상속인이 미성년인 경우 민법 제1019조 제3항이나 그 소급 적용에 관한 민법 부칙 제3항, 제4항에서 정한 '상속채무 초과사실을 중대한 과실 없이 제1019조 제1항의 기간 내에 알지 못하였는지'와 '상속채무 초과사실을 안 날이 언제인지'를 판단할 때에는 법정대리인의 인식을 기준으로 삼아야 한다(대법원 2012. 3. 15. 선고 2012다440 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2012다15268 판결 참조). 따라서 미성년 상속인의 법정대리인이 1998년 5월 27일 전에 상속개시 있음과 상속채무 초과사실을 모두 알았다면 위 민법 부칙 규정에 따라 그 상속인에게는 민법 제1019조 제3항이 적용되지 않으므로 이러한 상속인은 특별한정승인을 할 수 없다. 또한 법정대리인이 상속채무 초과사실을 안 날이 1998년 5월 27일 이후여서 상속인에게 민법 제1019조 제3항이 적용되더라도 법정대리인이 위와 같이 상속채무 초과사실을 안 날을 기준으로 특별한정승인에 관한 3월의 제척기간이 지나게 되면 그 상속인에 대해서는 기존의 단순승인의 법률관계가 그대로 확정되는 효과가 발생한다. 이후 상속인이 성년에 이르더라도 상속개시 있음과 상속채무 초과사실에 관하여 상속인 본인 스스로의 인식을 기준으로 특별한정승인 규정이 적용되고 제척기간이 별도로 기산되어야 함을 내세워 새롭게 특별한정승인을 할 수는 없다. 이에 대해서는 상속인이 미성년인 동안 그의 법정대리인이 상속채무 초과사실을 알고도 3월 동안 상속인을 대리하여 특별한정승인을 하지 않은 경우 상속인이 성년에 이르러 상속채무 초과사실을 알게 된 날부터 3월 내에 스스로 특별한정승인을 하도록 허용해야 한다는 반대의견이 있다. 다. 검토 상속인이 미성년인 경우 상속인과 법정대리인 중 누구의 인식을 기준으로 특별한정승인 가부를 가려야 하는가 하는 쟁점에 관해서는 기존 판례에 따라 법정대리인의 인식을 기준으로 한다는 점에 대법관들의 의견이 일치하였다. 그런데 미성년 상속인이 성년이 된 후 본인 스스로의 인식을 기준으로 새롭게 특별한정승인을 할 수 있는지에 대해 다수의견은 허용할 수 없다고 보았고 반대의견은 이를 허용해야 한다고 보았다. 대법원은 미성년 상속인을 상속채무로부터 보호할 필요성에 대해서는 생각이 모두 일치하였다. 다만 다수의견은 입법으로 미성년자를 보호할 수 있는 특별한 제도를 마련해야 한다고 보았고 반대의견은 입법이 아닌 해석을 통해 미성년자를 구제하는 것을 도모하였다. 구체적 타당성을 도모한다는 이유로 법률해석의 한계를 뛰어넘을 수 없다는 다수의견에 동의하면서 미성년 상속인을 보호할 제도적 방안이 하루 빨리 마련되길 기대한다. 6. 그 밖에 부모에게 양육비를 분담하고 공동명의계좌를 개설하도록 명한 원심을 파기한 대법원 2020. 5. 14. 선고 2019므15302 판결도 중요하다. 배인구 변호사 (법무법인 로고스)

- 서울고등법원 2016르20039 이혼 등 - 1. 사실관계 A(원고)는 B(피고)와 혼인하여 세 자녀를 두었다. A는 C와 수년간 내연관계를 유지해오다가 1998년경 집을 나가 C와 동거하면서 그 후부터 지금까지 별거상태에 있다. B는 혼인생활 중 토지와 건물이 자신의 명의로 되어 있었기 때문에 이를 기초로 재산을 증식하고 자녀들의 교육 및 뒷바라지를 하였다. A는 별거 후 자녀들의 결혼식에 B와 함께 참석한 것 이외에는 연락을 단절한 채 지냈고, 약 1억원 정도를 자녀들에게 학비 또는 혼인비용으로 주었다. A는 2000년경 B를 상대로 이혼소송을 제기하였으나 유책배우자라는 이유로 기각판결을 받았고, 항소하였으나 항소 기각되어 판결이 확정되었다. A는 2006년 하객들을 초대하여 C와 결혼식을 치렀다. 그리고 A는 2014년 대장암 판정을 받았다. A는 2015년 B를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하는 소송을 제기하였는데, 1심(서울가정법원 2015드합30060)은 2015년 12월 9일 A의 이혼청구는 인용하고, 위자료와 재산분할청구는 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여는 A와 B가 모두 항소하였는데 항소심(서울고등법원 2016르20039)은 2016년 6월 14일 원심을 파기하고, A의 이혼청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 2. 판결 요지 (1) 제1심 원고와 피고가 서로 연락을 단절한 채 별거한 기간이 18년에 이르고 있고, 그 기간 동안 원·피고는 일체의 연락을 단절한 채 자녀의 결혼식과 같은 집안 행사에만 일시적, 형식적으로 참석하였던 점 등 여러 사정을 참작하면 원고와 피고의 혼인관계는 파탄에 이르렀다. 다만, 원고가 1992년경부터 C와 내연관계를 맺은 후 1998년 집을 나가 동거하는 등 부정행위를 한 잘못이 있으므로, 파탄의 주된 책임은 원고에게 있다. 다만, 원고는 고령으로 최근 대장암이 발병하였음을 확인한 후 이 사건 소송을 제기한 점, 원고와 피고는 별거를 시작할 무렵 및 그 이후로 18년간 별다른 간섭 없이 각자 생활하여 온 점, 별거 이후 피고는 부동산에서 발생한 임대소득을 취득하여 생계와 자녀들을 양육하는 데 큰 어려움이 없었던 점, 피고의 의사는 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아니라 재산분할의 결과가 C에게 이득이 될 것을 우려한 나머지 이혼에 불응하고 있는 것이라고 볼 여지가 있는 점 등의 사정을 종합할 때, 이 사건은 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척하여야 할 정도로 남아 있지 않는 특별한 사정이 있는 경우에 해당한다. (2) 항소심(대상판결) 혼인관계의 파탄에 주된 책임이 있는 유책배우자는 이혼을 청구할 수 없음이 원칙이다. 피고는 종전 이혼소송에서부터 이 사건에 이르기까지 일관되게 이혼을 원하지 않고 있고, 자녀들도 이혼을 원하고 있지 않은 점, 피고는 원고가 집을 나간 후 자녀 3명을 양육하고 결혼을 시켰는데, 원고가 자녀들의 유학자금과 결혼자금을 일부 부담한 것 이외에는 별다른 지원을 하지 아니한 점, 원고는 피고가 부동산의 임대소득으로 자녀들을 양육하고 생활하는 데 어려움이 없었다는 취지로 주장하나, 원고가 가출한 후 피고를 상대로 위 부동산 중 2분의 1 지분에 대하여 명의신탁해지를 원인으로 한 소유권이전등기 소송을 제기하였다가 패소한 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 부동산의 임대소득에 기초하여 자녀들을 양육하고 생활한 것을 두고 원고의 유책성을 상쇄할 정도로 피고와 자녀들에 대한 보호와 배려가 이루어졌다고 보기는 어려운 점, 피고는 만 73세가 넘는 고령으로 원고와의 혼인관계에 애착을 가지고 혼인생활을 계속하겠다는 의사를 밝히고 있는 점 등의 사정이 인정된다. 위와 같은 사정에 비추어 보면, 피고가 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이거나 원고의 유책성이 그 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 않다거나 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 되어 예외적으로 유책배우자의 이혼 청구를 허용할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3. 평석 가. 대법원 전원합의체 판결의 기준 유책배우자의 이혼청구를 허용할 것인지에 대하여는 그 동안 많은 논란이 있었으나, 대법원 2015.9.15. 선고 2013므568 전원합의체 판결[이혼]이 선고됨으로서 일단 일응의 기준이 마련되었다고 볼 수 있는데, 위 전원합의체 판결의 다수의견에 따른 기준은 다음과 같다. "유책배우자의 이혼청구를 허용하지 아니하는 것은 혼인제도가 요구하는 도덕성에 배치되고 신의성실의 원칙에 반하는 결과를 방지하려는 데 있으므로, 혼인제도가 추구하는 이상과 신의성실의 원칙에 비추어 보더라도 책임이 반드시 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 경우에는 그러한 배우자의 이혼청구는 혼인과 가족제도를 형해화할 우려가 없고 사회의 도덕관·윤리관에도 반하지 아니하므로 허용될 수 있다. 그리하여 상대방 배우자도 혼인을 계속할 의사가 없어 일방의 의사에 따른 이혼 내지 축출이혼의 염려가 없는 경우는 물론, 나아가 이혼을 청구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우, 세월의 경과에 따라 혼인파탄 당시 현저하였던 유책배우자의 유책성과 상대방 배우자가 받은 정신적 고통이 점차 약화되어 쌍방의 책임의 경중을 엄밀히 따지는 것이 더 이상 무의미할 정도가 된 경우 등과 같이 혼인생활의 파탄에 대한 유책성이 이혼청구를 배척해야 할 정도로 남아 있지 아니한 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 유책배우자의 이혼청구를 예외적으로 허용할 수 있는지 판단할 때에는 유책배우자 책임의 태양·정도, 상대방 배우자의 혼인계속의사 및 유책배우자에 대한 감정, 당사자의 연령, 혼인생활의 기간과 혼인 후의 구체적인 생활관계, 별거기간, 부부간의 별거 후에 형성된 생활관계, 혼인생활의 파탄 후 여러 사정의 변경 여부, 이혼이 인정될 경우의 상대방 배우자의 정신적·사회적·경제적 상태와 생활보장의 정도, 미성년 자녀의 양육·교육·복지의 상황, 그 밖의 혼인관계의 여러 사정을 두루 고려하여야 한다." 위 전원합의체 다수의견에 따르면, 유책배우자의 이혼청구는 허용되지 않는 것이 원칙이나, 상대방 배우자 또한 혼인 계속 의사가 없거나, 이혼을 구하는 배우자의 유책성을 상쇄할 정도로 상대방 배우자 및 자녀에 대한 보호와 배려가 이루어진 경우 예외적으로 유책배우자의 이혼청구를 허용할 수 있다. 이 사건에서 제1심 판결은 상대방 배우자의 혼인계속의사가 혼인관계의 회복을 진정으로 원하는 것이 아닌 점, 별거기간 동안 피고가 부동산의 사용수익으로 생활을 유지할 수 있었던 사정을 고려하여 원고의 이혼청구를 인용하였다. 그러나 대상판결은 피고의 혼인계속 의사에 진정성이 있고, 원고가 그 이전에 피고 소유의 부동산에 대하여 지분이전소송을 제기한 점에 비추어 유책성을 상쇄할 정도의 배려가 이루어졌다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 이혼청구를 기각한 것이다. 나. 유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려 이혼에 있어서 '정의'를 요구하는 것이 우리의 기본적인 판례의 태도이다. 유책주의는 이러한 정의 관념을 전제로 하고 있다. 그러나 유책주의가 도전 받는 것은 혼인을 강제할 수 없다고 하는 판결의 실효성의 문제, 그리고 애정의 문제를 정의로만 규율할 수 없다는 문제가 제기될 수밖에 없기 때문이다. 위 대법원 전원합의체 판결은 기존의 유책주의를 유지하면서도 '유책성을 상쇄할 정도의 보호와 배려'가 있었다면 예외적으로 이혼을 허용할 수 있다는 것을 밝힌 것으로, 종전의 태도에 비하면 진일보된 것이라고 할 수 있다. 이는 '축출이혼'이라는 비난을 피할 수 있는 기준이기도 하다. 그러나 파탄주의 입장에서도 이와 같은 기준은 마찬가지로 필요하다. 파탄주의 법제에서 채택하고 있는 이혼 배우자에 대한 사후부양제도 같은 것은 상대방에 대한 보호와 배려를 기반으로 하는 것이다. 다만, 이혼을 전제로 할 것인가 여부의 차이일 뿐이다. 그러나 위 전원합의체 판결로 인해 이혼과 관련해서 배우자, 그리고 자녀에 대한 보호와 배려의 문제가 본격적인 논의의 대상으로 부각된 것은 다행스러운 일이라고 생각된다. 현재 기준으로 볼 때 유책배우자의 재판상 이혼이 허용되기 위해서는 이를 상쇄할 정도의 상대방 배우자와 자녀에 대한 보호와 배려가 있었음이 인정되어야 한다. 이 때 보호와 배려의 정도는 유책성의 정도와도 밀접한 관련이 있다. 서로 상쇄될 수 있어야 하기 때문이다. 애정이 남아 있지 않은 배우자에 대하여 정신적인 배려가 기대되지는 않을 것이므로 결국 경제적인 지원과 자녀에 대한 도리와 의무를 다하였는지 여부가 가장 중요한 기준이 될 수밖에 없다. 대상 판결은 이에 대하여 중요한 기준을 제시하고 있다. 다만, 유책성의 상쇄에 대하여는 향후 정의 관념에 부합하는 보다 구체적인 기준이 마련될 필요가 있다고 생각된다.

I. 사실관계 및 사건경과 1. 사실관계 피고인들은 1999. 4. 수출계약서를 위조하여 외화획득용 원료구매승인서를 발급받고 이를 기화로 영세율로 금지금(순도가 1000분의 995이상 금괴)을 매입하고 이를 가공?수출하지 아니한 채 매입 즉시 전량 구입단가보다 낮은 가격에 국내 업체에 부가가치세(이하 ‘부가세’라 함)를 부과, 판매하여 부가세 63억원을 징수하자마자 그 즉시 법인계좌에서 전액 인출하여 사용한 후 이중 15억원에 대하여는 부가세 신고조차 하지 않고, 나머지 48억원에 대하여는 신고만 한 채 제1기분 63억원 상당을 납부하지 아니하고, 이어 1999. 7. 동일한 수법으로 징수한 부가세 5억원 역시 임의 소비하고서도 신고는 하고 곧바로 폐업신고를 하는 등으로 제2기분 부가세 5억원을 납부하지 아니하였다. 2. 사건경과 가. 공소 제기(신고?미신고 불문 미납부 전액 조세포탈로 의율, 기소) 검찰은 2004. 9. 7. 피고인들이 위와 같이 미납부한 부가세 68억원 전액에 대하여 조세범처벌법 제9조제1항의 조세포탈행위로 의율, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조세)죄로 공소를 제기하였다. 나. 1심 판단(신고부분 무죄, 무죄이유는 조세포탈이 아닌 조세체납 문제라는 취지) 1심 법원은 2004. 11. 18. 미신고분인 제1기분 15억원에 대하여는 유죄를 선고하였으나, 나머지 신고분 53억원에 대하여는 부가세의 조세채권 확정에 관하여 신고납부방식을 취하고 있는 현행 조세법체계하에서 부가세는 납세의무자의 신고로 일응 그 조세채권이 확정되는 것이므로 피고인들이 부가세액을 신고한 이상 이를 납부하지 않았다고 하더라도 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적인 행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 무죄를 선고하였다. 즉 신고한 이상 부가세를 납부하지 않았다 하더라도 이는 조세체납의 문제일 뿐 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당되지 않는다는 취지이다. 다. 원심 판단(원심파기, 신고부분도 조세포탈에 해당한다고 전부 유죄 선고) 검찰은 2004. 11. 20. 무죄부분에 대하여 항소하였고, 원심(서울고등법원)은 2005. 11. 23. 정상적으로 신고한 부분에 대해서도 피고인들은 처음부터 영업활동을 통하여 이득을 얻을 목적이 없고 부가세를 납부할 의사 없이 사위적인 방법으로 영세율의 적용을 받아 금괴를 구입한 다음 이를 시가보다 낮은 가격에 판매하여 부가세액이 포함된 판매대금에서 구입가격(부가세가 포함되지 않는 가격)을 제한 나머지 금액을 이득으로 취하려 한 것이므로 이러한 일련의 행위는 조세범처벌법규가 예정한 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하는 것이고, 비록 피고인들이 신고절차를 마쳤다 하더라도 조세포탈행위 성립에 장애가 된다고 할 수 없다고 판시하여 1심 일부 무죄 판결을 파기하고 신고한 53억원을 포함, 68억원 전액에 대하여 유죄를 선고하였다. II. 법적 쟁점 이건의 주요 쟁점은 위와 같이 수출계약서를 위조, 영세율인양 가장하여 영세율로 금지금을 매입하고, 부가세의 거래징수 제도를 악용, 구입단가보다 낮은 가격에 국내업체에 부가세를 부과, 판매하여 마치 징수한 부가세액을 납부할 것처럼 가장, 공급을 받는 자를 기망, 징수한 부가세액 전액을 그 즉시 임의사용한 다음 세무관서를 기망, 신고한 경우 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당되는지 여부임 즉 이건처럼 기망징수하여 기망신고한 경우 설령 신고는 하였더라도 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당되는지 여부임 Ⅲ. 대법원 판결요지(전원합의체 판결) 1. 다수의견 (8인의 대법관, 원심판단 정당) 대법원은 2007. 2. 15. 전원합의체 판결로 조세범처벌법 제9조 제1항이 규정하는 조세포탈죄는 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 함으로써 성립하는 것인바, 사기 기타 부정한 행위로써 조세의 확정을 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 경우뿐만 아니라 비록 과세표준을 제대로 신고하는 등으로 조세의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하지만 조세범처벌법 제9조의3이 규정하는 조세포탈죄의 기수시기에 그 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하고 그것이 조세의 징수를 면하는 것을 목적으로 하는 사기 기타 부정한 행위로 인하여 생긴 결과인 경우에도 조세포탈죄가 성립할 수 있다고 설시하면서, 다만, 이에 해당하기 위해서는 처음부터 조세의 징수를 회피할 목적으로 사기 기타 부정한 행위로써 그 재산의 전부 또는 대부분을 은닉 또는 탈루시킨 채 과세표준만을 신고하여 조세의 정상적인 확정은 가능하게 하면서도 그 전부나 거의 대부분을 징수불가능하게 하는 등으로 과세표준의 신고가 조세를 납부할 의사는 전혀 없이 오로지 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 사기 기타 부정한 행위를 하는 일련의 과정에서 형식적으로 이루어진 것이어서 실질에 있어서는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 다를 바 없는 것으로 평가될 수 있는 경우이어야 한다고 판시하면서, 위와 같은 거래방식은 처음부터 정당한 세액의 납부를 전제로 하면 손해를 볼 수밖에 없는 구조로서, 거래상대방으로부터 거래징수하는 한편 과세관청에 대하여는 책임재산의 의도적인 산일과 그에 이은 폐업신고에 의하여 그 지급을 면하는 부가세 상당액이 위 거래의 유일한 이윤의 원천이자 거래의 동기이었음을 알 수 있는바, 본 사안은 전체적으로 고찰할 때 피고인들은 처음부터 부가세 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 의도로 거래상대방으로부터 징수한 부가세액 상당 전부를 유보하지 아니한 채 형식적으로만 부가세를 신고한 것에 불과하고 그 실질에 있어서 부가세를 신고하지 않은 것과 다를 바가 없다고 할 것이어서 조세포탈죄에 해당하는 것으로 보아야 한다면서 신고한 부분까지 유죄로 판단한 원심의 판단은 정당하다고 판시하였다. 2. 소수의견 (5인의 대법관) 이에 대하여 5인의 대법관은 별개의견을 제시하였는데, 별개의견은 부가세와 같은 신고납세방식의 조세에 있어서는 납세의무자의 신고에 의하여 조세채무가 확정되므로 과세표준 및 세액을 실제 그대로 신고하여 조세채권 확정에 어떤 방해나 지장도 초래하지 않았다면 설사 납세의무자가 조세체납의 의도로 과세표준 신고 이전에 재산을 은닉?처분하였다 하더라도 사기 기타 부정한 행위에 의하여 조세포탈의 결과가 발생한 것으로 볼 수는 없다고 한다. 그 논거는 다음과 같다. 첫째, 다수의견과 같이 본다면 조세징수만을 불가능 또는 곤란하게 한 행위가 있는 경우에도 조세포탈죄가 성립한다는 결론에 이르는데 이럴 경우 신고납세방식의 조세에 있어서 조세포탈범의 구성요건에 책임재산 은닉행위와 무납부 또는 과소납부행위를 포함시키고 징수권의 침해 여부에 따라 구성요건해당 여부가 판가름 나게 되어 신고납세방식 조세의 본질에 반하는 결과가 초래된다. 둘째, 대법원은 그동안 사전소득은닉행위를 과세표준 자체를 은닉하는 행위로 보아왔는데 다수의견에 의하면 책임재산 일반을 감소시키는 부정행위도 포함하는 것으로 보게 되어 사기 기타 부정한 행위의 범위가 지나치게 넓어져 죄형법정주의 원칙에 반할 우려가 있다. 셋째, 다수의견과 같이 납세의무자의 책임재산을 은닉?탈루시키는 행위가 있으면 신고여부와 상관없이 조세포탈죄가 성립하는 것이라면 조세범처벌법 제9조의3에서 신고?납부기한이라는 기수시기를 따로 두고 있는 이유를 합리적으로 설명할 수 없다. 넷째, 다수 의견에 따를 때 과연 어떠한 경우가 납세의무자의 과세표준 및 세액의 신고가 형식적인 것에 불과하여 실질적으로는 과세표준을 신고하지 아니한 것과 동일한 것으로 평가될 수 있는 경우인지 알기 어렵다. 다섯째, 다수의견에 의하면 부과과세방식의 조세에 있어서도 확정과는 상관없이 징수를 불가능하게 하는 적극적인 부정행위와 징수불능이 있으면 조세포탈범이 성립할 수 있는 것으로 해석될 수 있는바, 종래에는 납세의무자가 기망행위를 하였으나 과세관청이 이에 속지 않고 정당한 상속세액을 부과한 경우 조세포탈범이 성립하지 않는 것으로 보았으나 앞으로는 납세의무자가 부과된 세액을 납부하지 아니한 경우 조세포탈범이 성립하는 것으로 해석될 여지도 있어 조세포탈범의 구성요건적 행위를 종전보다 확장하는 결과가 될 수 있다. 여섯째, 우리 세법은 조세채무의 확정과 징수를 별도로 규정하고 있고 일단 조세채권이 확정되면 그 조세채권에 대하여는 일반채권에 비해 우월한 지위를 부여하고 있는바, 조세포탈죄는 정당한 조세채권의 확정을 방해하거나 지장을 초래하는 행위를 처벌하는 규정으로 이해하여야 하고, 다수의견과 같이 정당한 조세채권의 확정에는 아무런 지장을 초래하지 아니하더라도 조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 되는 결과가 발생한 경우까지 처벌하는 규정으로 볼 수는 없다. Ⅳ. 판례 평석(이건은 기망징수에 기한 기망신고이므로 ‘사기 기타 부정한 행위’의 전형임에도 다수의견 이유란에 이에 대한 판시가 누락된 점) 1. 다수의견 의의 조세범처벌법 제9조제1항의 조세포탈범은 ‘사기 기타 부정한 행위로써 조세를 포탈’함으로써 성립한다. 대법원은 ‘사기 기타 부정한 행위’에 대하여 “조세의 부과?징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위”라고 일관되게 판시하여 왔다. 또한 적극적 행위가 수반되지 아니한 단순한 미신고 또는 과소신고는 이에 해당하지 아니한다고 판시하여 왔다. 그리하여 이번 판례는 기한 내에 신고하되 납부만 하지 아니하면 포탈이 아니고 체납문제에 지나지 않는다는 1심 판단을 완전히 뒤엎는 것이고, 또한 단순 무신고나 허위 신고만으로 조세포탈죄의 ‘사기 기타 부정한 행위’에 해당하지 아니한다는 종전 판례(대법원 1998. 6. 23. 선고 98도869, 2000. 4. 21. 선고 99도5355 판결)가 있음에도 부가세 포탈에 관한 한 비록 확정 신고를 하였다 하더라도 거래 실질에 있어 징수불능 의도로 거래징수한 부가세를 유보하지 아니한 채 형식적으로 신고하여 조세채권이 정당하게 확정되는 경우 이는 실질에 있어 부가세를 신고하지 아니한 것과 다름이 없으므로 조세포탈에 해당한다는 판시로 부가세 포탈에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’ 범위를 폭넓게 인정하는 새로운 전기를 만들었다. 신고납세방식에서 신고는 조세채권을 확정시키는 준법률행위이고, 부과과세방식에서 신고는 단순한 세액결정자료 제출에 불과하므로 신고납세방식 세목(법인세, 소득세, 부가세 등)의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 범위가 부과과세방식 세목(상속세, 증여세 등)보다 넓고, 일본 역시 우리의 부가세법에 해당하는 소비세법 제64조에서 조세포탈행위를 ‘사위 기타 부정한 행위’로 규정하고 판례도 부정행위를 “포탈의 의도로써 세금의 부과?징수를 불능 혹은 현저하게 곤란하게 할 것 같은 어떤 위계 그 밖의 공작을 행한 것”(최고재판소 1968. 11. 8. 선고)이라고 우리 대법원과 같은 취지로 판시하고 있는바, 이 점에서 이번 대법원 판례는 향후 자기부과조세제도의 확립 등과 괘를 같이하여 신고납세방식 세목의 경우 ‘사기 기타 부정한 행위’ 범위에 대해 종전보다 넓게 해석하겠다는 경향을 밝힌 획기적인 판례다. 여하튼 위 다수의견에 의해 2003. 7. 1. 이전에는 영세율제도, 그 이후에는 면세금제도를 악용하여 금지금 변칙거래를 통해 2조원 이상의 부가세를 포탈하여 국고에 막대한 손실을 초래한 조직적, 지능적 조세포탈사범에 대한 법리 논쟁에 종지부를 찍고 이들을 하나같이 조세포탈범으로 처벌할 수 있는 법적 토대가 구축되었다. 2. 다수의견 평석 다만 다수의견 유죄이유 판시내용과 관련, 아쉬운 점은 크게 네 가지이다. 그리하여 이러한 다수의견 판시 미흡에 기인하여 소수의견이 있었기에 이하 내용을 다수의견에 추가하여 판단하였으면 소수의견도 불식하고 세법엄격해석 원칙에 맞는 판시였다는 점에서 다소 아쉬움이 남는다. 하나는 ‘사기 기타 부정한 행위’ 법해석 판시와 관련하여 일부 간과한 부분이 있다. 대법원 판례는 하나같이 사기 기타 부정한 행위를 “조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위”라고 판시하는데 그치고 있는 바, 사기는 부정한 행위의 주요 태양으로 ‘타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립’하고, 여기서 기망이라 함은 ‘널리 재산상의 거래행위에 있어서 서로 지켜야 할 신의와 성실의 의무를 저버리는 적극적 및 소극적 행위로서 사람으로 하여금 착오를 일으키게 하는 것을 말하는 것‘이므로 사기 기타 부정한 행위를 해석함에 있어 이건처럼 세무행정당국이나 공급을 받는 자를 기망하여 납세의 의무(헌법 제38조)를 감면받거나 공제받고, 징수한 부가세액마저 위 거래의 유일한 이윤의 원천이기에 징수불능케 하여 납세의무 이행을 면탈하여 세무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르는 행위 즉 기망신고, 기망징수 행위는 당연히 사기 기타 부정한 행위 해석에 포함하여 판시해야 함에도 이번 전원합의체 판결에서조차 이러한 기망신고, 기망징수 행위를 사기 기타 부정한 행위의 대표사례로 포함시켜 판시하지 아니하고 만연히 종전 판시에만 그친 아쉬움이 있다. 참고로 헌법상 납세의무를 침해하는 ’사기 기타 부정한 행위‘와 유사한 병역법 제86조에 정한 ’사해행위‘의 의미 및 그 실행의 착수시기와 관련되어 대법원 판례(2005. 9. 28. 선고 2005도3065판결)는 ’사위행위‘라 함은 “병역의무를 감면받을 조건에 해당하지 않거나 그러한 신체적 상태가 아님에도 불구하고 병무행정당국을 기망하여 병역의무를 감면받으려고 시도하는 행위를 가리키고 다른 행위 태양과 상응할 정도로 병역의무의 이행을 면탈하고 병무행정의 적정성을 침해할 직접적인 위험이 있는 단계에 이르렀을 때에 비로소 사위행위의 실행을 한 것이라고 보아야 한다”고 판시하고 있는 점에서 이번 전원합의체 판결에서 ’사기 기타 부정한 행위‘ 해석과 관련하여 기망신고, 기망징수 부분까지 포함하여 판시하였으면 하는 아쉬움이 크다. 둘은 이건에서 피고인들은 조세부과측면에서 수출계약서를 위조하여 영세율인양 기망신고하여 조세부과를 불가능하게 하였기에 전형적인 사기 기타 부정한 행위(사전소득은닉행위)임에도 이에 대한 판단이 누락되었다는 점이다. 기망신고인 이유는 첫째 수출계약서를 위조하여 영세율로 지금을 양수한 사실이다. 둘째 영세율제도를 악용하여 영세율로 양수받은 지금을 하나같이 국내에 과세판매하여 거래를 위장한 사실이다. 셋째 그럼에도 마치 적법하게 영세율로 지금을 양수받은 양 매입세액을 영세율로 기망신고하여 공제받은 사실이다. 넷째 일부는 세금계산서를 발급하지 않고 신고하지 않은 사실이다. 그리하여 위 네 가지 측면에서 피고인들은 영세율 적용대상이 아님에도 영세율로 매입세액 공제를 받기 위해 영세율인양 기망신고하여 매입세액을 부당하게 공제받아 조세 부과를 불가능하게 한 것에 해당하므로 이건 신고는 ‘사기 기타 부정한 행위’ 태양인 기망신고에 해당함에도 위 다수의견에서 이에 대한 판시가 누락되었다. 사단법인 한국세무학회의 원심법원에 대한 사실조회 회신에 따르면 “피고인들이 처음부터 수출할 의사가 없음에도 불구하고 수출할 것처럼 수출계약서를 위조하여 영세율로 부가세 신고를 함으로써 납부세액을 축소시키거나 환급받았다면 그와 같은 행위는 사기 기타 부정한 행위에 해당하므로 조세포탈범으로 처벌되어야 한다”는 의견이다. 참고로 일본의 통설이나 판례(최고재판소 1973. 3. 20. 선고)에 의하면 기망신고 일종인 허위신고 자체만으로 부정행위에 해당한다고 해석하고 있다. 셋은 피고인들은 조세징수측면에서 마치 부가세를 지급할 것처럼 공급을 받는 자를 기망, 징수하고 이를 전액 임의사용하여 조세징수를 불가능하게 하였기에 전형적인 사기 기타 부정한 행위(징수불능)임에도 이에 대한 판시내용이 불분명하다는 점이다. 기망징수하여 징수불능인 이유는 첫째 현금과 같고, 당일 매입하여 바로 매출하므로 시세변동이 없는 영세율 지금을 하나같이 매입가보다 저가로 과세매출하여 마치 징수한 부가세를 납부할 듯한 태도로 기망징수하는 등 구조적으로 부가세를 납부할 수 없는 거래를 한 사실이다. 둘째 징수한 부가세 전액을 사적으로 임의로 사용, 횡령하여 징수를 불가능하게 한 사실이다. 셋째 궁극적으로 피고인들의 행위는 수출업체의 부정한 환급을 위한 도구로 이용되기 위해 수입가격보다 저가수출을 하여야 하고 저가수출을 위해 반드시 저가 과세매출할 수밖에 없는 거래를 통해 징수를 불가능하게 한 사실이다. 넷째 납부능력이 없는 자를 대표이사로 내세우고, 주범은 해외로 도주하고 사무실을 폐업하여 영업을 중단한 사실이다. 그리하여 설령 견해를 달리하여 신고를 하였기에 조세부과측면에서 사기 기타 부정한 행위가 없다 하더라도 종전 대법원 판례 즉 ‘사기 기타 부정한 행위’는 “조세의 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란케 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위”라는 판시에 의하더라도 이건에서 피고인들은 거래징수제도를 악용하여 처음부터 조세징수가 불가능한 거래를 하였기에 그 행위 자체만으로 신고여부와 무관하게 조세징수 측면에서 ‘사기 기타 부정한 행위’ 즉 기망징수에 해당함에도 위 다수의견에서 이에 대한 이유 설시가 분명하지 않은 점이다. 넷은 기망신고, 기망징수인 경우 부가세 신고가 본건 조세포탈범 성립을 배제하는지 여부에 대한 판단이 누락된 점이다. ‘사기 기타 부정행위’는 단순한 하나의 행위일 수도 있지만 일련의 행위가 복합적으로 해당할 수 있다. 또한 하나의 행위만으로는 적극적인 침해의사를 인정할 수 없더라도 여러 개의 행위를 종합하여 조세포탈의사에 의한 적극적인 행위인 부정행위를 인정할 수도 있는 것이다. 1심 판결과 같이 부가세 신고를 한 부분과 신고를 하지 않은 부분을 나누어 피고인들이 부가세 신고를 한 부분은 조세채무가 확정되었으므로 단지 조세 확정 이후의 체납의 문제라고 보는 것은 범행의 전체적 기망과정을 도외시한 것이다. 본건에서 피고인들의 신고는 조세의 확정을 위한 것이라기보다 당국의 즉각적인 세무조사를 피하여 제1기분 부가세 포탈에 그치지 아니하고 제2기분까지 이어가기 위해 시간을 확보하거나 조세포탈 의도를 은폐하기 위한 기망신고로 대표적인 위계 기타 부정한 행위에 해당한다고 보아야 할 것이다. 그런 점에서 앞서 살핀대로 기망신고, 기망징수 의도하에서 행해진 신고는 본건 부가세 포탈 성립을 방해하는데 하등의 지장이 없음에도 다수의견에서 이에 대한 판단이 누락되었다. 그리하여 이건 신고를 하였다는 이유만으로 조세체납 문제로 판단한 1심은 어떠한 적극적 부정행위, 즉 기망신고, 기망징수가 없는 단순 체납과는 그 성격이 판이하다는 사실을 간과한 것이다. 3. 소수의견 비판 소수의견은 여러 가지 논거를 들어 다수의견을 비판하고 있는데, 결국 그 핵심은 다수의견과 같이 볼 경우에 조세포탈범의 구성요건에 책임재산은닉 후 무납부 또는 과소납부한 행위까지 포함시키게 되는데 이는 구성요건이 확장되어 죄형법정주의에 어긋나고, 신고납세방식 조세의 본질에도 어긋나며, 조세가 확정된 이상 조세포탈범으로 처벌할 수는 없고 조세채권 징수의 문제만 남는다는 것이다. 그러나 이러한 소수의견은 정상적인 영업활동 후 체납을 위해 책임재산을 은닉하고 무납부한 경우를 상정하여 비판을 하고 있는 것이다. 다수의견은 정상적인 영업활동을 하고 정상적으로 신고까지 마친 후 단지 세금을 면하기 위하여 책임재산을 은닉하고 세금을 납부하지 않은 경우까지 조세포탈범으로 보겠다는 것은 아니다. 대상판결의 사안에서 피고인들의 행위는 정상적인 영업활동이 있었던 경우와는 다르고 처음부터 끝까지 영업활동이 아닌 조세포탈 일련의 과정이었을 뿐이다. 다수의견은 애초부터 세금을 낼 의도없는 형식적인 부가세 신고는 비록 금액에 있어서 허위, 과소신고가 아니라 하더라도 실질적으로 보아 허위, 과소신고와 마찬가지로 취급하겠다는 것이다. 책임재산은닉행위를 구성요건의 하나로 추가한 것이 아니라 이 역시 형식적 신고여부를 판단하기 위한 단서 중 하나로 제시된 것일 뿐이다. 부가세 신고가 있었다 하더라도 사실상 신고가 없는 경우나 다를 바 없는 경우에 신고가 있었음을 이유로 조세포탈범의 성립을 부정한다면 무신고를 통해 1회성 거래를 통하여 단기간에 걸쳐 조세를 포탈하려고 기도하는 자보다 이건처럼 계획적?지능적 범의 하에 신고를 하면서 마치 징수한 부가세를 납부할 듯한 태도로 세무관서를 기망, 현실적으로 세무조사를 받지 아니한 채 최대한 시간을 확보하여 더 많은 조세를 포탈하려고 하는 자가 더 유리하게 되는 결과가 되는바 이를 막기 위하여 실질적으로 신고가 없는 경우와 같이 보겠다는 것이고 소수의견이 말하는 것처럼 조세포탈범의 행위 정형성이 무너질 만큼 구성요건을 확장한 것은 아니다. 이는 추상적인 법률을 해석하여 구체화된 기준을 제시하는 법관의 법률 해석의 권한 내에 있는 것이지 명문의 규정을 넘어서 가벌성을 확장한 것이라고 보기는 어렵다. 다만 다수의견 평석에서 밝힌 대로 ‘사기 기타 부정한 행위’에 기망신고, 기망징수를 포함하여 해석, 판시하였다면 이번 대법원 판결에서 소수의견 없는 전원합의체 판결을 선고하여 신고납세방식 세목에서 ‘사기 기타 부정한 행위’ 해석을 보다 넓고 명확하게 하였을 뿐만 아니라 향후 이에 대한 해석의 엄격성을 유지하는 등 헌법상 원칙인 조세법률주의도 한 차원 더 구현하는 기념비적인 판례가 되었으리라고 확신한다. Ⅴ. 결 론 대상판결은 피고인들과 같이 부가세의 영세율제도, 거래징수제도를 악용하여 징수한 부가세를 횡령하고 저가매출로 구조적으로 조세 징수를 불가능하게 하고 기망신고한 경우에는 과세표준 신고여부와 무관하게 조세포탈행위에 해당하는 것으로 보아야 한다는 검찰측 주장을 전면 수용한 것으로서 부가세 포탈에 있어서 ‘사기 기타 부정한 행위’의 범위를 확대한 획기적인 판례라 할 것이다. 다만 오랜만에 조세포탈행위 해석에 대한 전원합의체 판결인 만큼 이번 다수의견에서 종전의 ‘사기 기타 부정한 행위’ 해석에 기망신고, 기망징수까지 추가하여 포함됨을 명확하게 판시하였다면 세법 엄격해석에도 부합되면서 부가세 포탈에 관한 한 ‘사기 기타 부정한 행위’ 범위와 관련하여 명확한 기준을 제시하는 시금석과 같은 판례가 되었을 것이 확실함에도 이를 포함하여 판시하지 않은 아쉬움이 남는다. 이건은 검찰에서 종로일대 금시장 부가세포탈 수법을 포착, 서울고검 주재로 특별대책본부를 편성하고 국세청과 공조수사를 착수하고, 공판까지 직관하여 사단법인 한국세무학회 의견조회, 국세청 유권해석(각 조세포탈에 해당한다는 취지), 의견서를 통한 적극적인 의견개진 등을 통해, ① 포탈규모 2조원 이상의 사상최대 탈세범죄를 적발하고, 연간 5천억원대 부가세 부정환급, 금지금 수출입 과정에서 수입가보다 저가 수출을 통해 590억원 상당에 이르는 국부해외유출을 차단하게 되었고, ② 이건 수사 이전 금 수입물량이 정상보다 6배나 상회하는 등 금시장이 조세포탈의 온상이었으나 수사착수이후 금 수입물량이 정상으로 회복되는 등 금시장내 조세포탈사범을 발본색원하여 금 수출입질서를 확립하는 계기가 되었으며, ③ 단순한 수사에만 그치지 아니하고 공판에 이르기까지 검찰, 국세청 등 유관기관간에 실질적인 공조체제가 이루어낸 대표적인 수사, 공판성공사례로 새로운 판례를 개척하여 탈세사범에 대한 수사를 보다 강화하는 계기를 마련하였다. 조세포탈범은 국가의 조세행정을 부정하게 저해하는 것에서 더 나아가 이건의 경우 국고의 해외유출을 야기하는 등 반사회적인 범죄로 지탄을 받고 있으며 그 수법이 갈수록 지능화, 국제화되고 있는 추세이다. 더욱이 경제의 발전, 정책 및 세제변화 등에 따라 불확정개념인 사기 기타 부정한 행위 해석에 대한 판례 축적 등을 통해 이러한 범죄의 추세에 빠르게 대응하지 못한다면 법률이 제 역할을 못하도록 방치하는 것에 다름 아니라 할 것이다. 이러한 점에서 대상판결은 매우 시의적절하며 향후 조세사범 수사실무에 있어서 갖는 의의가 매우 크다고 하겠다.

특허법 제228조 (사위행위의 죄) 사위 기타 부정한 행위로써 특허, 특허이의신청에 대한 결정, 특허권의 존속기간의 연장등록 또는 심결을 받은 자는 3년이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.<개정 1997.4.10, 2001.2.3>고 규정하고 있다. 이는 특허심사과정에서의 신의성실의 원칙 위반행위에 대한 제재이다. 대법원 2004. 2. 27. 선고2003도6283판결[공2004.4.1.(199),574]은 특허법제228조에 정한 '사위 기타 부정한 행위로써 특허를 받은 자'라고 함은 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 자를 가리킨다고 할 것인데, 우선 '특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명'이거나 '특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명' 등으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 그 '사위 기타 부정한 행위'가 있었다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 특허출원인에게 특허출원시 관계 법령상 그러한 사정을 특허관청에 미리 알리도록 강제하는 규정 등도 없는 이상, 특허출원시 이를 특허관청에 알리거나 나아가 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하였다고 하여 이를 가리켜 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 볼 수도 없다. 고 판시하고 있다. 1. 서론 특허출원인은 특허를 출원하고 이를 심사하는 과정에서 정직하여야 할 의무가 있고 이를 어긴 경우에는 신의칙 위반행위(Inequitable Conduct)가 되거나 그 사유가 중대한 경우에는 사위 기타 부정한 행위(Fraud)가 된다. 이 신의칙 위반행위는 특허심사과정에서 진실에 어긋나는 허위진술을 하거나 고의 또는 과실로 중요한 정보를 공개하지 않는 것이다. 종래의 통설에 의하면 사위 기타의 부정한 행위가 특허출원과정에서 발견되면 특허의 발급이 거절되거나, 특허가 발급된 이후에는 특허가 무효로 선언 될 수도 있다고 보았고 우리 특허법은 이에 대한 형사적 제재를 가하고 있다. 2. 특허출원인에게 선행기술을 공개할 의무가 있는가하는 문제 특허출원인이 특허출원인이 선행기술을 조사하여 심사관에게 제시할 법적인 의무가 있는가에 대하여 우리 대법원은 특허출원인에게 특허출원시 관계 법령상 선행기술을 조사하여 이를 특허심사관에게 이를 알리도록 강제하는 규정이 없다고 보는 소극설을 취하고 있다. 가. 소극설 우리 대법원이 취하고 있는 소극설에 의하면 특허출원인이 선행기술을 조사하여 심사관에게 제시할 법적인 의무가 없다고 보는 것이고 이 견해가 종래의 통설이었다. 그러나 이 통설에 의하여도 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위라고 볼 수 있는 행위는 사위 기타 부정한 행위에 해당한다. 예컨대 만약 특허출원인이 선행기술에 대하여 적극적으로 허위의 진술을 한 경우나, 중요한 선행기술이 존재하지 않는다고 허위진술을 하거나 특허심사관의 특허거절결정을 뒷받침할 수 있는 중요한 선행기술을 은닉한 경우에는 소극설에 의하더라도 이는 사위행위가 된다고 보았다. 그러나 특허출원인이 전혀 모르는 선행기술이나 선의로 덜 적절한 선행기술을 공개한 경우에는 사위행위에 해당하지 않는다고 본다. 나. 적극설 그러나 최근에는 특허출원인에게 신의칙을 확장하여 적용하는 적극설이 대두되고 있다. 이 적극설에 의하면 특허출원인은 중요한 선행기술은 이를 반드시 공개하여야 하고 심사관을 기망하기 위하여 이를 의도적으로 공개하지 아니하면 신의칙 위반책임을 진다. 그러나 이 견해도 사위행위가 되기 위하여는 특허출원인이 실제로 중요한 선행기술의 존재를 알고도 이를 공개하지 아니하였다는 증거가 필요하거나, 특허의 신규성을 완전하게 부정할 수 있는 선행기술이 존재한다면 특허출원인은 신의칙상 심사관에게 이 선행기술을 공개할 의무가 있다는 것이다. 따라서 적극설에 의한다고 하더라도 특허출원인의 대리인의 주관적인 선의로서 특허의 발급 가능성과 관련하여 본질적으로 중대성이 없다고 믿고 선행기술을 공개하지 않았더라도 이것은 신의칙 위반행위가 되지 않는다. 그러나 선의에서 중대성이 없다고 믿은 것에는 반드시 합리적인 이유가 있어야만 위 신의칙위반행위가 되지 않는다고 보기 때문에 사위행위의 성립은 제한된다. 만약 특허출원인이나 선의에서 행동했고 이러한 선의가 심사관을 기망하려는 의도가 없었다면 비록 선행기술을 공개하지 않았더라도 신의칙 위반행위가 되지 않는다. 따라서 신의칙 위반행위냐를 결정하는 기준은 심사관을 기망할 의도가 있었느냐 하는 점이다. 3. 특허의 발급가능성과의 관련성 대법원은 사위행위가 되기 위하여는 모든 부정행위가 이에 해당하는 것이 아니라 기망행위에 의하여 정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우여야만 한다. 특허출원인의 진술내용이 비록 진실에 어긋난 점이 있다고 하더라도 그 내용이 특허의 발급가능성과 관련한 것이 아니라면 이는 특허법 제 228조의 사위행위라 볼 수 없다고 한다. 특허의 발급과 관련이 있다는 것은 결국 발명이 법정 특허대상이 되고 산업상 이용가능하며 새로운 발명으로서 통상의 지식인에게 용이하지 않아야 하며 특허법이 요구하는 공개요건을 구비하여야 한다. 4. 중대한 기망행위의 존재 우리 대법원은 모든 신의칙 위반행위가 모두 사위행위라고 보지는 않는다. 우리 특허법상 사위행위에 해당하기 위하여는 ‘정상적인 절차에 의하여서는 특허를 받을 수 없는 경우임에도 불구하고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위로써 그 특허를 받은 경우’를 말한다. 따라서 신규성을 상실 시킬 수 있는 증거를 인멸하거나 발명의 진보성을 입증하는 자료를 허위로 조작한 경우에는 특허의 발급가능성에 대하여 중대한 영향을 미친 기망행위로서 이는 위 특허법 제228조의 사위행위에 해당한다. 예컨대, 특허권자가 특허침해소송이 계속되는 도중에 특허출원전에 특허발명이 공연히 사용되었다는 증거를 인멸하기 위하여 증인을 매수한 경우에 비록 전 소송에서는 이 특허가 유효라는 판결이 있었더라도 이는 특허의 발급가능성에 대한 중요한 허위진술을 한 것이며, 특허를 발급 받기 위하여 발명을 칭찬하는 기사를 허위로 조작하여 이를 심사관에게 제시 함으로써 특허를 발급 받은 경우도 역시 특허의 발급가능성에 대하여 중요한 허위진술을 한 것에 해당한다. 그러나 우리 대법원이 밝힌 바와 같이 '특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명'이거나 '특허출원 전에 국내 또는 국외에서 반포된 간행물에 게재된 발명' 등으로서 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 중대한 기망행위가 있었다고 보지는 않는다. '사위 기타 부정한 행위'가 성립하기 위하여는 소극적인 행위만으로는 성립될 수는 없고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 중대한 기망행위가 존재하여야만 하는 것이다. 따라서 특허심사관이 언제라도 얻을 수 있어서 그 진실성을 확인 할 수 있는 정보에 관한 것이라면 예컨대, 이미 잘 알려진 선행기술이나 동시에 심사가 계속되고 있는 타 특허출원서에 관한 것이라면 이를 특허발급가능성에 관한 중대한 허위진술로 볼 수는 없다고 본다. 가. 객관설 특허출원인이 비록 허위진술을 하였다고 하더라도 모든 허위진술이 사위행위가 되는 것은 아니다. 사위행위로서 위 특허법제 228조의 제재를 받기 위하여는 그 허위진술의 대상이 되는 것은 반드시 특허의 발급가능성과 관련된 중대한 것이어야 한다. 이러한 중대성을 결정하는 데 3가지 견해가 있다. 객관설에 의하면 특허출원인의 허위진술이 없었더라면 특허가 발급되지 않았을 것인데도 특허출원인이 기망행위를 하였기 때문에 특허가 발급된 경우에만 이 허위진술은 중대한 것이다. 그러나 기망행위가 없었더라도 특허발명이 선행기술에 비추어서 당연히 특허를 받을 수 있다고 선언되면 어떠한 기망행위가 있었더라도 아무런 문제가 되지 않고 법원은 이에 대한 판단을 할 필요가 없다고 보는 견해이다. 나. 주관설 이 견해에 의하면 법원이 기망행위의 효과를 검토하여 이 기망행위가 심사관에게 어떠한 영향을 미쳤는지를 고려하여 이러한 기망행위가 있었기 때문에 심사관이 특허를 발급하였다면 이러한 행위는 중요한 기망행위이다. 그러나 이러한 기망행위가 없었더라도 어차피 특허가 발급되었을 것이라면 이러한 기망행위는 중대한 것이 아니라고 본다. 주관설에 의하면 기망행위의 중대성을 판단하는데 있어서 청구항의 특허가능성을 객관적으로만 고려하지 않고 심사관과 특허출원인의 주관적인 면도 함께 고려하는 것이다. 다. 절충설 이 견해는 중대한 기망행위가 되기 위하여는 그 사유가 특허의 발급 가능성과 관련이 있고, 또한 심사관의 특허발급 결정에 영향을 미쳤다면 이는 중대한 것이고 그렇지 않다면 이는 중대한 것이 아니라고 본다. 따라서 특허심사관이 허위진술로 인하여 특허출원된 발명의 법정 특허요건을 공정하게 심사하지 못하였다면 이는 중대한 기망행위가 된다고 본다. 이 견해가 다수설이다. 그러나 견해는 특허출원인이 적극적으로 심사관을 기망하더라도 특허심사관에게 별다른 영향을 미치지 못하였다면 이 행위가 중대한 사유가 되지 못하기 때문에 신의칙에 위반한 행위를 한 자를 응징하지 못하고 특허법의 목적인 완전한 공개주의를 실현하는데 있어서 기여를 하지 못한다는 비판을 받는다. 라. 주관적 객관설 마지막으로 주관적 객관설에 의하면 허위진술은 특허출원인의 입장에서 보지 않고 통상의 심사관이 볼 때 특허출원인이 제공한 정보가 특허의 발급가능성을 결정하는 데 중요한 의미를 가지는 것으로 여겨질 가능성이 있으면 이 정보는 중대한 것이고 이러한 정보를 허위로 제공한 행위는 사위행위가 된다고 본다. 마. 결론 우리 대법원은 이에 대하여는 아무런 의견을 피력하지 않고 있다. 대법원이 견해를 밝힌 것은 형사적 제재와 관련된 사해행위에 관한 것으로서 향후 특허무효와 관련된 사건에 있어서는 견해를 피력할 것으로 보이지만 사견에 의하면 객관적 기준과 함께 특허심사관에 대한 영향력을 함께 고려한 절충적 입장이 합당한 기준으로 보인다. - 판 결 요 지 - '특허출원 전에 국내에서 공지되었거나 공연히 실시된 발명' 등으로 특허를 받을 수 없는 발명임에도 불구하고 특허출원을 하였다는 사실만으로는 그 '사위 기타 부정한 행위'가 있었다고 볼 수 없고 특허출원시 그 사실을 특허관청에 알리거나 그에 관한 자료를 제출하지 않은 채 특허출원을 하였다고 이를 위계 기타 사회통념상 부정행위라고 볼 수도 없다 - 연 구 요 지 - 대법원은 '사위 기타 부정한 행위'가 성립하기 위하여는 소극적인 행위만으로 성립될 수 없고 위계 기타 사회통념상 부정이라고 인정되는 중대한 기망행위가 존재하여야만 한다고 보고 있다. 이는 형사적 제재와 관련된 사위행위에 관한 것으로 향후 특허무효와 관련된 사건에 있어서의 견해를 피력한 것으로 볼 수 있지만 객관적 기준과 함께 특허심사관에 대한 영향력을 함께 고려한 절충적입장이 합당한 기준으로 보인다

Ⅰ. 사안 및 판결의 검토 1. 사안의 요약 원고 보험회사의 영업소 소장으로 근무하던 甲은 보험가입자들에게 실제로는 원고의 보험상품 중 가입 후 1년 만에 해약할 경우 고율의 이자를 붙여 해약환급금을 지급하는 상품이 없음에도 “원고의 보험상품 중 가입일로부터 1년 후에 해약을 하더라도 납입한 보험료에 연 15퍼센트 내지 17퍼센트의 이자를 가산한 금액을 해약환급금으로 지급받게 되는 복지상해보험상품이 있으니 가입하라”고 거짓말을 하여 이에 속은 25명의 보험가입자들(이하 피해자들로 약칭함)로부터 보험료 명목으로 합계 16억 원 정도를 받아 원고에게는 전혀 입금하지 아니한 채 사적인 용도로 사용하였다. 위와 같은 피해를 입은 피해자들이 원고를 상대로 주위적 청구로는 보험계약 해지환급금을 예비적 청구로는 원고가 甲의 사용자로서 사용자책임에 기한 손해배상청구소송을 제기하였는데 담당재판부는 원고의 주위적 청구는 기각하고 예비적 청구에 대하여 피해자들의 과실을 30퍼센트로 인정한 뒤 원고로 하여금 피해자들에게 손해배상금과 지연이자를 지급하도록 하는 강제조정결정을 하여 원고는 최종적으로 합계 금14억 7천만 원 정도를 피해자들에게 보상하였다. 한편 원고는 사건 당시 피고가 판매한 금융기관종합보험(Bankers Blanket Bond, 약칭하여 실무상으로는 BBB라고 함)에 가입되어 있었고 위 보험은 금융기관 종업원의 비행행위로 금융기관이 피해를 입은 경우 이를 보상하여 주는 것을 주목적으로 하고 있으므로 피고는 위 손해배상금에 대한 보험금을 지급하라는 취지로 본 건 보험금청구소송을 제기하였다. - 판 결 요 지 - 금융기관종합보험(BBB)은 비행담보보험의 일종으로서 책임보험이 아니고 담보조항 제1조에서 말하는 '피용자의 사기적 행위 등으로부터 전적으로 그리고 직접적으로 발생된 피보험자와 그의 재산손해'에 상당인과관계가 되는 손해가 전부 포함되는 것이 아니어서 간접적인 손해는 포함될 수 없다 - 연 구 요 지 - 금융기관종합보험이 종업원의 부정행위로 인한 금융기관의 직접적 손해를 담보하기 위한 비행행위보험이고 금융기관의 손해배상책임을 담보하기 위한 책임보험이 아니라고 본 판례의 취지에 동의한다. 금융기관이 그 직원의 불법행위로 인한 사용자 책임을 담보하기 위해서는 배상책임보험가입으로 해결하여야 할 것이다. 2. 제1심 및 항소심의 판단 본 사안에서 쟁점은 원고의 피용자인 甲의 사기에 의한 불법행위로 인하여 원고가 甲의 사용자로서 피해자들의 손해를 배상한 것이 본건 금융기관종합보험의 담보대상이 되는가 여부이었다. 원고는 금융기관종합보험에서 담보하는 보상에는 원고의 물질적 피해 및 유가증권을 포함한 모든 재산상의 피해가 포함되며 재산상 손실에는 본 건과 같이 피용자의 잘못으로 부담하게 되는 손해배상책임도 포함되므로(결국 책임보험적 성격을 갖고 있다) 피고는 원고가 피해자들에게 보상한 금전적 손실에 대하여 당연히 보험금을 지급하여야 한다고 주장하였고 피고는 반대로 위 보험약관상 담보대상은 피용자의 전적이고도 직접적인 범죄행위로 인한 손실만을 보상하는 것으로서 본 건과 같이 피용자의 범죄행위로 인하여 원고가 그에 대한 사용자책임을 지는 것은 간접적ㆍ부차적 손해에 불과하므로 위 보험의 담보대상이 아니어서 면책이라고 주장하였다. 이에 대하여 원심 및 항소심은 금융기관종합보험약관 제1조에 의하여 위 보험이 담보하는 대상은 “피보험자의 고용인이 피보험자에게, 손해를 입히거나 자기가 재정적 이득을 얻을 명백한 의도로 부정직한 행위 또는 사기적 행위로부터 전적으로 또 직접적으로 발생된 피보험자의 손해(Loss resulting solely and directly from dishonest or fraudulent acts by Employees of the Assured committed with the manifest intent to make and which results in improper financial gain for themselves...)”를 규정하고 있고 한편 위 보험의 면책약관 제18조는 “피보험자가 법적인 책임을 부담하는 모든 형태의 손해-징벌적 징계적 성격의 손해배상을 포함한다- 단 이 증권이 담보하는 직접적인 재정적 손실에 대한 배상을 의미하는 손해는 제외한다(Any and all damages of any type(whether punitive, exemplary or other) for which the Assured is legally liable, except damages representing reimbursement for direct financial loss covered by this Policy)" 라고 규정하고 있는데 이를 함께 살펴보면 본 건 원고의 손해는 피용자의 행위로 인하여 피보험자에게 직접적으로 발생한 손해라고 보기에는 곤란하고 또한 위 면책약관 18조상의 본문에는 해당하나 같은 조 단서의 담보조항에는 해당하지 아니한다는 이유로 원고의 청구를 기각하였다. 3. 대법원 판결의 요지 대법원은, 먼저 “금융기관종합보험은 비행담보보험(fidelity bond)의 일종으로서 책임보험이 아니고 담보조항 제1조에서 말하는 피용자의 사기적 행위 등으로부터 전적으로 그리고 직접적으로 발생된 피보험자와 그의 재산손해에는 간접적인 손해는 포함될 수 없다”고 판시하면서 “피용자가 재3자의 재물을 사기적인 방법으로 가져간 경우 그로인한 직접적 손해를 본 사람은 바로 그 제3자이지 피보험자가 아니며 제3자가 피보험자를 상대로 제기한 사용자 책임을 묻는 소송의 결과 피보험자이자 사용자인 원고가 지출한 손해배상금은 간접적ㆍ결과적 손해에 속하는 것이어서 이 사건 보험에서 보상하는 직접 손해에는 해당하지 아니한다” 고 판시하면서 원고의 보험금청구를 기각하였다. Ⅱ. 금융기관종합보험의 성격 1. 보험탄생과 도입경위 금융기관종합보험은 1887년 영국 로이드(보험자의 조합에 가까움)의 한 보험자에 의해서 범죄로 인한 손해를 보상하여 주기 위하여 강도보험증권을 만들면서 그 기초를 제공하였고 정식명칭인 Bankers Blanket Bond 의 약관은 1907년 미국은행협회의 주도하에 처음 만들어졌으며 그 후 1933년경 경제대공황을 겪으면서 미국에서 연방예금공사가 동 공사로부터 보험의 혜택을 받는 조건으로 해당 금융기관으로 하여금 금융기관종합보험 가입을 강제한 때부터 위 보험이 본격적으로 보험상품으로 상업적 가치를 가지게 되었고 그 후 약관의 정비를 거쳐 현재 사용되는 보험약관은 1981년 영국 로이드의 보험자인 K.F Alder에 의해 만들어져 사용되고 있으며 국내에서는 위 보험의 영문약관을 그대로 수입하여 사용하고 있다. 우리나라에 위 보험이 본격적으로 도입되게 된 경위는 1995년 2월 233년의 역사를 가진 영국 최고(最古) 베어링 은행의 싱가포르 지점에서 근무하던 주식거래담당직원 닉 리슨이 일본니케이지수 선물거래행위의 실패로 인하여 엄청난 손실을 입게 되고 결국 위 은행자체가 파산에 이르게 되자 금융기관이 단 한 사람의 종업원의 부정에 의하여도 파산할 수도 있다는 사실이 부각되었고 이에 대비책을 찾던 금융기관들이 위 보험에 적극적으로 가입하였다고 한다. 한편 국내에 위 보험약관의 국문 번역본은 있으나 약관조항의 해석에 있어 영문약관과 차이가 있을 경우 위 영문약관을 해석의 원칙으로 삼고 있음을 명시하고 있다. 2. 책임보험의 성격유무 앞에서 살핀 바와 같이 금융기관종합보험은 고객이 맡긴 금전 및 유가증권을 다루는 금융기관은 자연스럽게 금전 등을 노린 금융기관 내부 및 외부로부터 각종 범죄행위에 노출되게 되는데 이를 대비하기 위하여 탄생한 보험이다. 따라서 위 보험의 담보대상은 사업장내에서의 절도ㆍ강도행위(이는 강도보험에서 유래한 것이다)로 인하여 금융기관이 피해를 입은 경우와 금융기관 종업원의 횡령 및 사기행위로 금융기관이 직접피해를 입는 경우 이를 담보하는 것이다. 따라서 위 보험의 탄생시 금융기관 직원의 잘못으로 회사가 그 손해를 대신해서 배상하는 책임을 지는 경우(직원이 고객을 구타하거나 직원의 사업장내 관리소홀로 고객이 부상을 당한 경우 등)를 보험의 담보대상으로 정한 것은 아니라고 보이며 이는 후자와 같은 경우까지도 위 보험의 담보대상으로 한다면 그 사고의 발생태양의 다양성과 발생빈도 및 발생 손해액의 예측자체가 극히 어렵기 때문이다. Ⅲ. 판결에 대한 입장 1. 보험의 성격 먼저 금융기관종합보험이 종업원의 부정행위로 인한 금융기관의 직접적 손해를 담보하기 위한 비행행위보험(fidelity bond)이고 금융기관의 손해배상책임을 담보하기 위한 책임보험(liability insurance)이 아니라고 본 판례의 취지에 동의한다. 따라서 금융기관이 그 직원의 불법행위로 인한 사용자책임을 담보하기 위해서는 배상책임보험가입으로 해결하여야 할 것이다. 2. 사건의 법률구성과 특이점 본건의 경우 원고의 직원인 甲이 보험가입자들로부터 금원을 받은 뒤 이를 사적으로 사용한 행위를 어떻게 볼 것인가에 따라 그 피해를 전부 보험금으로 보상받을 수 있는지 아니면 한 푼도 받지 못하는지 여부가 달려 있었다. 즉 원고가 종전소송에서 보험가입자들이 입은 손해에 대하여 보험계약이 성립한 것으로 인정하고 해약환급금에 일정이자를 합쳐서 지급하였다면 이는 위 甲이 원고에게 정상적으로 입금된 보험료를 횡령한 행위로 볼 수 있고 그렇다면 이는 금융기관종합보험에서 담보하는 “피용자의 전적이고도 직접적인 행위로 인한 손실”로도 볼 수 있다. 그러나 원고는 피해를 최소화하기 위하여 종전소송에서 보험계약의 성립을 부정하였고 결국 피용자의 불법행위에 대한 사용자책임을 지게 되었으며 피해자들의 과실참작으로 30퍼센트 정도의 손해배상액을 줄일 수 있었다. 그런데 원고의 이러한 손실감경이 결국 본 건 소송에서는 오히려 불리한 자료가 되어 원고가 받을 수도 있었던 거액의 보험금을 한 푼도 받지 못하는 결과가 된 것이 특이하다고 보인다.

法律新聞 2232호 법률신문사 不正行爲에 대한 告訴와 强迫에 의한 意思表示 일자:1992.12.24 번호:92다25120 宋德洙 梨大法政大副敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 〔事實關係〕 被告는 실질적으로는 原告 宗中 소유인 부동산을 원고 종중의 동의없이 A에게 1천9백만원에 賣渡하였고, 그 뒤 그 부동산은 가격이 폭등하여 A로부터 B, C를 거쳐 D에게 6천3백78만원에 매도되었다. 그 후 피고의 부동산 매도사실을 알게 된 원고 종중의 代表者인 E가 피고에게 위 매도사실을 추궁하자, 피고는 이를 인정하고 그 부동산의 매도대금을 반환하기로 하여 위 매도대금과 예금이자인 1천9백46만원을 피고, E, F의 공동명의로 예치하였다. 한편 E는 A등 부동산전매자를 투기·탈세 등의 이유로 경찰에 진정하였고, 그 진정 처리과정에서 피고가 詐欺등의 피의자로 조사받았으나 무혐의처분을 받았다. 그 뒤 E가 다시 被告를 경찰서에 私文書僞造罪 등으로 告訴함으로써 피고는 신문을 받고 경찰서에 유치되었으며, 경찰에서 피고에 대한 구속영장을 신청하려하자 피고는 E가 告訴를 取消하여 주지 않으면 구속된 것으로 생각하고 면회온 E와 고소를 취소하여 주는 조건으로 그의 요구에 따라 피해배상조로 4천5백만원을 지급하기로 약정하였다. 〔判決理由〕 법률행위의 취소의 원인이 될 강박이 있다고 하기 위하여서는 표의자로 하여금 외포심을 생기게 하고 이로 인하여 법률행위 의사를 결정하게 할 고의로써 불법으로 장래의 해악을 통고할 경우라야 할 것이며, 일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없을 것이다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우에는 위법한 강박행위가 되는 경우가 있을 것이며, 목적이 정당하다고 하더라도 그 행위나 수단등이 부당한 때에는 위법성이 있는 경우가 있을수 있다. ……원고 종중 대표자 E가 피고로부터 위 매도대금 1천9백만원을 반환받은 후 피고에 대하여 진정, 고소를 반복하였고, 그 내심의 의도가 위 매도대금과 1989년 2월경의 시가 상당액의 차액 상당을 배상받기 위한 것이라고 할지라도 이를 부정한 이익의 취득을 목적으로 한 것으로 보기는 어려우며, 위 지불약정에 이르게 된 과정에 원고에게 특히 부당한 행위나 수단 등이 있었다고 보이지도 않는다. 이와 같이 비록 피고가 원고 대표자의 고소에 의한 수사절차에서 구속영장이 신청될 단계에 이르러 주관적으로 공포를 느꼈다고 할지라도 원심판결 설시와 같은 사정만으로는 원고 대표자에게 고의에 의한 위법의 해악고지사실이 추정될 수는 없는 것이다. 〔評 釋〕 1. 問題의 提起 本判決은, 타인(원고종중) 소유의 부동산을 賣渡한 피고가 告訴를 당하여 경찰서에 유치되어 있던 중 구속영장이 신청될 단계에 이르러 告訴를 取消하여 주는 조건으로 피해보상조로 원고측에 4천5백만원을 지급하기로 약정한 경우에 관하여, 그 支拂約定은 强迫에 의한 의사표시라고 인정할 수 없다고 하였다. 강박에 의한 의사표시의 요건, 특히 强迫行爲의 違法性이라는 요건을 갖추지 못했다는 것이다. 즉 不正行爲에 대한 고소·고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하지 않는한 違法하지 않은데, 이 사안의 경우에는 부정이익 취득목적을 인정하기 어렵다고 한다. 그리고 그밖의 위법성 인정사유도 존재하지 않는다고 한다. 그러나 本判決에 대하여는 의문이 있다. 우선 본판결에 의하면, 고소·고발은 그것이 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않으면 적법하다고 하는데, 그것이 옳은지 의문이다. 그러나 본판결에서 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현된 부분의 타당성도 검토되어야 한다. 나아가 목적은 정당할지라도 그 행위나 수단등이 부당한 때의 위법성 운운한 것이 필요한지, 또 필요하다면 그것을 어떻게 이해하여야 하는지도 생각해 보아야 한다. 중요한 것은 맨처음의 것이므로 그것을 중심으로 살펴볼 것이다. 2. 强迫에 의한 意思表示의 요건 强迫에 의한 의사표시는 表意者가 타인의 강박행위로 인하여 공포심에 사로 잡혀서 한 의사표시이다. 그 의사표시가 인정되려면, 첫째로 의사표시가 존재하여야 하고, 둘째로 强迫者에게 故意가 있어야 하고, 셋째로 강박행위가 있어야 하고, 넷째로 그 강박행위가 違法하여야 하고, 다섯째로 강박행위와 의사표시 사이에 인과관계가 있어야 한다. 이들 요건 가운데 본판결 사인과 밀접하게 관계되는 셋째·넷째의 것에 대하여만 좀더 기술하기로 한다. 강박에 의한 의사표시가 성립하려면, 강박행위, 즉 害惡(불이익)을 가하겠다고 위협하여 공포심을 일으키게 하는 행위가 있어야 한다. 여기의 해악은 강박자가 직접 발생시킬 수 있는 것이어야 하는 것은 아니다. 그가 제3자로 하여금 실현시키게 할 수 있는 것이라도 무방하다. 범죄자를 告訴·告發하겠다고 하는 경우가 그 예이다. 강박에 의한 의사표시가 인정되려면 강박행위가 위법하여야 한다. 강박행위의 위법성은 手段이 위법한 경우, 目的이 위법한 경우, 手段과 目的의 결합이 부적당한 경우에 인정된다. 강박수단이 법질서에 위배된 경우에는 위법성이 있다. 그에 비하여 강박수단이 법질서에 의하여 예견되어 있는 경우에는 위법성이 없다. 그리하여 고소 또는 고발하겠다고 위협하는 것도 특별한 사정이 없는 한 適法하다. 한편 강박행위에 의하여 추구된 효과(목적)가 위법한 경우에도 위법성이 인정된다. 예컨대 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 보험회사를 속이는데 협력하지 않으면 告訴 하겠다고 하는 경우에 그렇다. 강박수단과 목적이 모두 허용되는 것일지라도 兩者의 결합이 부적당한 경우에는, 위법성을 띠게 된다. 가령 교통사고의 피해자가 가해운전자에게 사고로 인한 損害賠償을 하지 않으면 우연히 목격했던 과거의 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에 그렇다. 3. 告訴가 違法한 强迫行爲인지 여부 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소 또는 고발하겠다고 하거나 또는 일단 고소를 한 후 일정한 의사표시를 하지 않으면 고소를 취소하지 않겠다고 하는 것도 모두 강박행위일 수 있다. 그런데 문제는 그러한 强迫行爲가 위법한지 여부이다. 앞에서 언급한 바와 같이 告訴 등은 법질서에 의하여 예견된 수단이기 때문에 원칙적으로 위법하지 않다. 그러나 告訴등으로 위협하는 것을 위법하게 하는 사정이 있으면 위법성이 인정된다. 그런데 과연 어떤 경우에 違法性이 인정되는 지가 문제인 것이다. 아래에서 두 경우를 나누어 살펴보기로 한다. 먼저 不法行爲(犯罪行爲)를 한 자를 고소 또는 고발하겠다고 하는 위협이 위법한가가 문제된다. 그에 관한 判例는 있지 않다. 그에 비하여 通說은, 그것이 不正한 이익을 목적으로 하지 않을 때에는 위법하다고 할 수 없지만, 어떤 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 위법하다고 한다. 생각컨대 이러한 통설의 태도에는 동의할 수 없다. 물론 부정한 이익의 취득을 목적으로 하는 때에는 언제나 위법하다. 그러나 부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않는 경우라 할지라도 때에 따라서는 위법성을 인정하여야 한다. 不正行爲와 추구된 목적이 전혀 관계가 없는 때에 그렇다. 예컨대 채권자가 채무자에게 擔保를 제공하지 않으면 과거에 우연히 목격한 적이 있는 교통사고 사실을 경찰에 신고하겠다고 하는 경우에는 違法性이 인정되어야 한다. 결국 告訴또는 告發하겠다고 하는 경우에는, 부정행위와 추구된 목적(손해배상을 받거나 광범위한 손해의 방지 등)이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 실체법상 그에게 귀속될 수 없는(즉 不當한) 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하다고 할 것이다. 범죄피해자가 일단 고소를 한 후 일정한 의사 표시를 하지 않으면 告訴를 取消하지 않겠다고하는 경우는 어떤가? 여기에 관하여 학설의 태도는―논의가 없어서―알 수가 없다. 그에 비하여 大法院은, 本判決이전에는, 일정한 원칙을 제시하지 않고서 개별적인 사안에 대하여 따로따로 판단하였다. 그리하여 違法性을 인정한 적이 있는가 하면(大判 1964년 3월 31일, 63다214, 大集 12-1 民 7면, 大判 1978년 4월 25일, 77다2430, 판례월보 93호 57면), 부정한 적도 있다(大判 1972년 11월 14일, 72다1127, 판례총람 1-2(A), 218-24면, 大判 1975년 3월 25일 73다1048, 大集 23-1 民 111면, 1981년 12월 8일, 80다863, 법원공보 673호 132면). 本判決도 과거의 대법원판결과 같은 맥락의 것이나, 다만 원칙을 제시하고 있는 점에서 다르다. 즉 본판결은 「일반적으로 부정행위에 대한 고소, 고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.」고 한다. 생각컨대 일단 告訴를 한 후 고소를 取消하지 않겠다고 하는 경우도 고소하겠다고 위협하는 경우와 마찬가지로 새겨야 한다. 두 경우를 다르게 새길 이유가 전혀 없기 때문이다. 따라서 여기서도 不正行爲와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않는 때에만 적법하다고 하여야 한다. 4. 本判決의 檢討 본판결 사안의 경우 E가 고소하여 취소하지 않는 것은 强迫行爲에 해당한다고 할 수 있다. 그러나 그러한 강박행위가 違法하지는 않다고 하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. 私見에 의하면, 본판결 사안과 같은 경우에는, 고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 不當한 이익을 취득하려고 하지 않은 때에만 適法하고, 그렇지 않은 때에는 위법하게 된다. 그런데 본판결 사안에서 고소대상행위(不正行爲)는 본사건 매매와 관계된 私文書僞造 등이고 추구된 목적은 피해보상이어서 이들은 內的으로 관련되어 있다. 또한 E가 고소에 의하여 부당한 이익을 취득하려고 한 것도 아니다. 왜냐하면 피고는 원고 종중에 대하여 不法行爲를 하였고 그로 인한 손해는 이 사건 부동산의 時價라고 할 것인바, 그 시가는 이 사건 부동산이 가장 최근에 6천3백78만원에 매도된 점으로 미루어 볼 때 1천9백46만원과 4천5백만을 합한 것과 비슷하다고 여겨지기 때문이다. 그러고 보면 本判決은 강박에 의한 의사표시라고 인정하지 않은 궁극적인 결과에 있어서는 타당하다. 그러나 그 근거설명은 적절하지 않다. 본판결 사안에서 피고의 支給約定表示가 강박에 의한 의사표시로 되지 않는 것은 강박행위가 위법하지 않기 때문인데, 강박행위의 違法性이 부인되는 이유는 ―부정한 이익의 취득을 목적으로 하지 않았다는데 있지 않고―고소의 대상이 된 행위(不正行爲)와 추구된 목적이 內的으로 관련되어 있고 또 강박자가 그로써 부당한 이익을 취득하려고 하지 않았다는데 있다. 그리고 강박행위에 의하여 추구된 효과, 즉 目的이 위법한 경우에는, 언제나 위법성이 인정된다고 하여야 한다. 고소와 같은 적법한 수단으로 위협하는 때에는 같다. 따라서 本判決이 부정한 이익취득을 목적으로 하는 경우 가운데 위법성이 없는 때도 있는 것처럼 표현한 것은 잘못이다. 또한 本判決은 주로 告訴라는 강박행위의 위법성을 판단하고 있다. 그러므로 다른 강박행위나 수단을 云謂하는 것은 필요하지 않다. 그리고 본판결의 그에 관한 부분(목적은 정당하나 수단이 부당한 때의 언급)은 일반적인 설명으로는 옳지만 고소에 관하여는 타당하지 않은 것이다. 따라서 본판결의 그 부분은 고소와는 무관한 별개의 강박수단의 경우에 대한 기술로 이해하여야 할 것이다. 

法律新聞 1192호 법률신문사 民法八四○條所定 裁判上離婚原因의 不貞한 行爲라 함은 內心의 自由로운 意思에 依해 行해져야 일자:1976.12.14 번호:76므10 鄭範錫 建國大大學院長 法學博士 ============ 8면 ============ (一) 序 論 男女七歲이면 不同席하라 했다. 예전에는 이 말씀은 일반적으로 엄수된 것으로 알고 있다. 심지어 한집안끼리의 여러 남매 숙질 사이도, 이 원칙은 지킬려고 했다. 연령이 십칠팔세 된 四寸 남매사이면 밤중은 말할 것도 없고, 대낮에도 단둘이서 문을 닫아놓고, 앉아 있기를 가급적이면 피할려고 했다. 그리고 그러할수록 그 종남매는 교양이 있는 예의가 있고, 가정교육이 잘 되었고, 그 어머니들이 훌륭한 것으로 칭송을 받았다. 오늘날, 젊은 세대들이 이 男女七歲에 不同席의 原則을 어떻게 생각할가? 정신없는 늙은이들의 잠고대로 받아들일가? 18世紀的 유물을 지금 전시한다고 해서, 한푼어치의 가치라도 있겠느냐고 조소를 할가? 생각해 보면, 오늘날 男女가(文字 그대로 해석한다면) 不同席할 수야 없다고 하겠으나, 그 精神만은 살려야 할 줄 안다. 特히 婚姻한 男女라면, 自己의 配偶者以外의 사람과 不同席이 바람직하다. 勿論 이곳에서 말하는 것은 형식적인 不同席을 말하는 것이 아니다. 적어도 深夜三更에 아무도 모르게 門을 닫아놓고서 단 둘이서 있다는 것은 용서할 수 없다. 더더구나, 배우자 아닌 男女가 同席하고 相對方을 애무를 하는, 그것을 거절하지 않고 받아주고, 그나마 그것이 1分間이나 30초 정도의 짧은 時間이 아니고 4時間이나 계속되고, 또한 그것이 어쩌다가 술이 취해서, 또는 공포분위기에서 生命을 구하기와 같은 딱한 사정에서 한번 그런 일이 있는 것이 아니고, 특별한 대책없이 三次나 오가고 했다면, 듣기만 해도 용서못할, 배우자에 대한 배신행위이다. 萬一 이러한 행위가 許容되고 離婚될 수 없다면, 不貞行爲를 助長하는 結果가 될 듯하여 두렵다. (二)決判要旨 피청구인 소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다. …원심은 제1심, 증인 ×××, ×××의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제3호증(문답서)의 기재내용과 제1심 증인 ×, ×, ×, ×, × 변론의 전취지를 종합하여 피청구인과 같은 마을에 살고 있으면서 평소 친숙하게 지내 오던 청구외 ×××은 1969년8월경 남편인 청구인이 일본국에 밀항함으로써 오랫동안 혼자서 지내는 피청구인을 간음할 목적으로 1972·음력 8·14·24:00경 피청구인이 잠자고 있는 방에 들어가서 그 다음날 04:00경까지 피청구인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하여 잠에서 깨어난 피청구인에게 정교를 요구하였으나 거절을 당하여 그 뜻을 이루지 못하였고 그 다음날인 음력 8·15·24:00경 다시 피청구인의 방에 들어 갔는데 그 때는 마침 피청구인이 잠들지 않고 있으면서도 그렇게 심히 거부하는 기색이 보이지 않으므로 피청구인과 함께 나란히 누워서 동인의 유방을 만지는 등 전신을 애무하면서 정교를 요구하였으나 동인은 다만 유방을 만지는 등 전신을 애무하도록 하였을 뿐 정교는 거부하였고 1972·12·25·24:00경 또다시 피청구인이 자고 있는 방에 들어가 간음할 기회를 엿보고 있던중 이를 눈치채고 뒤쫓아온 자기아내 ×××에게 발각되어 그대로 돌아갔다는 사실을 인정하고 피청구인이 위 ×××과 한밤중에 단둘이 누워서 비록 정교행위는 없었다 하더라도 유방 등 전신을 애무케 하면서 약 4시간 동안 같이 있었다는 사실은 민법 제840조 소정의 「부정한 행위」에 해당한다고 보아 청구인의 피청구인에 대한 이 사건 이혼심판을 인용하였다. 그러나 민법 제840조제1호에서 재판상의 이혼원인의 하나로 규정하고 있는 "배우자에 부정"한 행위가 있었을 때의 부정한 행위라고 함은 객관적으로 그것이 부정한 행위에 해당한다고 볼만한 사실이 있어야 하고 또 이것이 내심의 자유로운 의사에 의하여 행하여졌다는 두 가지의 요소를 필요로 하는 것으로서 비록 객관적으로는 부정한 행위라고 볼 수 있는 사실이 있다고 하더라도 그것이 자유로운 의사에 의하여 이루어지지 않은 경우는 여기에서 말하는 부정한 행위라고 할 수는 없을 것이다. 위와같은 관점에서 이 사건을 볼 때 청구외 ×××이가 3회에 걸쳐 피청구인의 방에 들어간 것은 모두 피청구인의 의사에 반한 불법침입에 해당함이 원심이 인정하고 있는 사실자체에 의하여 명백한 바이고 원심이 이 사건 사실인정의 자료로 삼고 있는 증인들중 증인이 ×× ××× 및 ×××의 각 증언은 너무 막연하거나 우리들의 생활경험에 맞지 않은 점이 있고, 또 증인 ×××의 증언은 원심의 인정 사실과는 배치되고 있을 뿐만 아니라 이들 증언을 종합한다 하더라도 원심이 인정한 바와 같이 피청구인의 방에 침입한 위 ×××이가 피청구인의 유방을 비롯한 전신을 심히 애무하였다거나 특히 피청구인이 ×××으로 하여금 정교는 거절하면서도 의식적으로 자기의 전신을 애무하도록 허용하였고 또는 스스로가 이러한 행위를 받아들였다고 인정할 자료가 되지 못함이 분명하다. 다만 원심이 들고 있는 갑제三호증(문답서)에 적혀져 있는 내용에 의하면 원심이 인정한 위와 같은 사실에 부합되는 문귀가 산결될 수는 없다. 그렇지만 제1심에서의 증인 ×××의 증언과 그때 이루어진 ×××에 대한 대질문 결과에 따르면 이 문서는 청구인의 친형인 위 ×××와 그의 인척인 청구의 ×××가 ×××을 사사로 인치하여 구타하면서 그 사람이 하는 말을 ×××가 녹취하였다는 것이므로 그 진술의 임의성이나 녹취의 정확성에 관하여 의심이 가는 점이 없지 않을뿐더러 그 진술내용 또한 전후가 모순되어 도리어 원심의 인정과는 다른 사실도 읽을 수가 있어 이 문서만에 의하여 위 사실을 인정하기도 어렵다. 그렇다면 이들 증거만으로서 이에 배치되는 모든 증거자료들을 배척하고 위와 같은 사실을 인정한 원심의 판단과정에는 필채경증법칙 위배로 인한 사실오인 내지는 증거없이 사실을 인정한 위법이 있거나 그렇지 않으면 민법 제840조제1호 소정의 「부정한 행위」에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로 같은 취지의 상고이유를 받아들여 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송 하기로 하여 관여법관들의 일치한 의견으로 주문관 같이 판결한다. (三)判決評釋 判例를 接할 때 항상 되풀이 하는 느낌이거니와 이 判例 역시 法律新聞에서 發表된 것만을 접하고 있을 뿐이니 그 事實關係를 상세히 검토할 수 없다. 따라서 이 글도 이 判例에 관한 評釋이 되지 못하고 이런 경우 저런 경우를 추측하여 하나의 감상을 기록하는 것에 불과하다고 하지 않을 수 없다. 甲男乙女가 夫婦이고 丙男丁女가 부부인데 같은 부락에 살고 있었는데 甲男이 돈벌이 하기 위하여 日本으로 密航한 다음 丙男이 乙女의 집에 불법침입한 것이다. 丙男은 해서는 아니될 나쁜 짓을 한 것이다. 그런데 丙男이 乙女의 집을 不法侵入하고 난 後에 일어난 經過는 原審과 大法院의 見解 사이에는 큰 差異가 난다. 여러 가지 反對되는 證據가 있는데 原審이 채택한 證據에 의하면 丙男이 深夜三更 乙女의 방에 侵入했으나 乙女는 두드러지게 反抗도 없이 丙男은 乙女를 애무했다는 것이다. 全身을 애무하고 유방을 만졌다는 것이다. 그나마 4시간 동안이나, 한 이불을 덮고 있었으며 三次나 그러한 짓을 되풀이하다가 丙男의 妻 丁女에게 들켜, 丙男이 붙들여 왔다는 것이다. 이 경우 丙男이나 乙女가 不貞한 行爲를 한 것이다. 그렇기 때문에 乙女의 男便의 離婚請求를 原審이 받아준 것이다. 너무나 當然한 判決이며 이에 대해 反對할 者는 없을 듯하다. 물론 大法院에서도 反對하지 아니할 줄 안다. 判例에 의하면(1963·3·14 判決 62다54) A의 妻B는 그 거실에서 C男과 深夜에 속삭인 사실이 있었고, 드디어는 原告 A가 出他하고 없음을 기화로 被告 B는 위 C男을 그 거실에 불러 이불을 깔고 누운채, 자금의 貸與를 부탁하면서 소근거리다가 결국 被告 모르게 미리부터 대기하다가 現場에 임한 原告에게 위 現場이 發見되었다는 것이다. 그리고 이 判例에 의하면, 民法 第840條1호 소정 不貞한 行爲라 함은 配偶者로서의 정조의무에 忠實치 못한 一切의 行爲를 포함하며 소위 간통보다는 넓은 槪念으로서 不貞한 行爲인지의 與否는 각 具體的 事案에 따라 그 程度와 狀況을 참작하여 이를 評價할 것이나 原判決이 確定한 위 事實에 의하면 被告가 다방경영자라 하여도 특단의 事由없는 한 위의 第840條 所定 離婚事由가 되는 不貞한 행위에 해당한다고 했다. 위의 첫째 判決에 의하면 原審이 採擇한 證據에 의하여도 乙女와 丙男이 肉體關係는 하지 아니했다고 했다. 設令 丙과 乙이 肉體關係를 하지 아니했다 하더라도, 적어도 不貞行爲에 해당한다고, 우리 大法院이 判決할 것임을 짐작할 수 있다. 그러나 위 判例에 의하면, 엇갈린 證據中 大法院이 채택한 證據는 原審과 正反對的인 듯하다. 原審이 事實確定하는데, 證據를 채택할 때, 그것이 採證法則에 위반된 것인가 審理 미비인가를 여기서 論할만려는 것이 아니다. 다만 大法院이 채택한 證據에 의하면 丙男이 乙女의 방에 夜中에 3次侵入한 것만은 認定하는 것같다. 深夜三更에 불을 켜지 않는 캄캄한 乙女의 방에 丙이 不法侵入한 것이다. 그러기 때문에 그 방에서 乙女와 丙男이 둘이서 무슨 짓을 했는가를 알 수 있다 함은 例外에 속할지 모른다. 두 사람이 요 이불을 깔아놓고 둘이서 情談을 나누며, 全身을 女子는 男子에게 내 맡기고, 남자는 여자를 애무하고 유방을 주물렀다 한들, 더 나아가서 乙과 丙이 肉體關係를 했다 한들, 乙女와 丙男外에는 確言할 수 없으며, 反對로 丙男과 乙女는 禮義(?)를 갖추고 體面을 유지하면서 對角線으로 兩쪽구석에 무릎을 꿇고 앉아서 이야기만 했다 한들 그것 역시 丙男 乙女外에는 確言할 수 없다 하겠다. 다시 말하면, 夜中에 방안에 두 男女가 있었다면, 그들 사이에 무슨 일이 있었는가 없었는가를 보통의 경우 알 수 없다 하겠다. 그러나 다만 다음과 같은 경우 卽 丙男이 乙女의 房에 不法侵入했을 경우 乙女는 보통 사람이라면, 어찌했을가, 또는 어찌하여야 했을가를 생각하여야 한다. 밤중에 남편없는 사람이 혼자서 자고 있는데 女子의 몸을 애무하는 사람이 있어서 잠이 깼다면, 놀라서 소스라치고 떨면서 공포의 분위기 속에서 自己도 모르는 사이에 소리소리 지르고, 야단법석이 났어야 하지 않는가? 그리되면 男子가 놀라서 실패를 하고 도망을 갔을 것이고, 그렇지 않고, 男子가 繼續 덤벼들면, 女子는 항거를 하고 서로 힘으로 충돌을 하고, 옷이 찢어지고 옷이 벗겨지고, 그저 헤비고, 물고 뜯고 할 것이 아닐까? 그러하면 房안은 修羅場이 되고, 이웃 방에서 알고 뛰쳐나오고, 이웃집에서 쫓아 오지는 못할망정 밤중에 저집에 무슨 일이 있었다는 정도로는 알지 아니했을까? 그러나 양보해서 생각함직도 하다. 또한 丙男이 深夜三更에 不法侵入을 했다. 이것을 잘 타일러서 내보내야지, 무작정 反抗하고 소리지른다면, 初辱을 免하기 어렵고, 또한 彼此 씻지 못할 不名譽이라고 判斷 했을지 모른다. 그런 思考方式 그러한 對應方法이면, 그 다음날 저녁부터 물론 걸어 잠그거나 사람을 불러와서 같이 자거나, 그렇지 않으면 다른 집, 다른 방에서 자거나 함직하다. 그럼에도 不拘하고 乙女는 何等의 對策도 없이 어떠한 準備도 없이 또 한번 丙男의 侵入을 받아주는 結果가 되고 말았다. 또 한번 더 양보해서 생각해 본다. 第三次로 丙男의 不法侵入이 또 있었다. 乙女는 繼續 何等의 準備가 있거나 對策이 있는 것같지 않다. 다만 丙男의 妻 丁女가 쫓아와서 乙女 丙男의 關係를 現場에서 붙들고 말았다. 첫째, 밤중에 丙男이 乙女의 방에 三次나 침입했음에도 불구하고, 하등의 대응하는 반항이 없었다면 卽 丙男乙女의 뚜렷한 反應이 없었다면, 丙男乙女 사이는 간통은 몰라도, 적어도 乙女는 丙男의 불법침입을 認容인 것이 아닐까? 이렇게 생각해 볼 때, 乙女 丙男이 野合한 것을 부인하지만, 乙女 丙男 쪽에서 拳證하여야하고 甲男側에서 擧證責任이 없다고 하여야 되지 않을까. 반증이 없으니 乙女는 간통은 몰라도 부정행위는 한 것으로 理解한다. 둘째, 丙男의 妻 丁女가 남편이 행방불명이 되었는데 왜 하필이면 허구많은 집을 그만두고 乙女의 집으로 밤중에 갔는가? 風問에 의하면 또는 여자만이 가지고 있는 육감에 의하면 乙丙의 관계가 수상하다고 느낀 것이 아닐까? 이 두 가지만 생각해도 乙女가 뚜렷한 증거를 세우지 못한 이상 乙女는 丙男의 來訪을 받아준 것으로 추측이 되고 乙女는 부정행위를 한 것이고, 甲의 裁判上 이혼을 할 수 있다고 사료된다. 설령 乙女의 행위가 부정한 행위에 속하지 않는다 하더라도, 民法 第840條6號의 「婚姻을 계속하기 어려운 重大한 事由」에 해당할 것으로 이해된다. 原告는 第6號를 原因으로 하여 이혼청구를 했으면 이혼이 容納되었음 즉하다. 夜中에 찾아오는 손을 反抗없이 받아주는 사람, 더군다나 三次나 오가는 사람들과 혼인생활을 계속할 수 없다는 것이 우리의 通念인 듯하기 때문이다.