Ⅰ. 들어가며 불륜(혼외 성관계)의 목적으로 일방 배우자의 승낙을 받아 그 집에 들어간 경우 주거침입죄 성립 여부에 대해 최근 대법원 전원합의체 판결은 종래 대법원 견해를 변경, 주거침입죄 성립을 부정하였다. 다수의견은 전체 판결문 90여 페이지 중 단 3페이지에 불과한 다소 기이한 판결이다. 그 결론은 도저히 수긍할 수 없으며, 오히려 문제되는 구체적 사례들을 어떻게 해결해야 할지 혼란스러운 상황에 직면하게 만들었다는 점을 지적하고자 한다. 상세한 논증은 '공판알리미' 9월호(대구지검)에 실린 '공동 거주자 1인의 승낙을 얻어 주거에 들어간 행위가 다른 공동 거주자의 의사에 반하는 경우 주거침입죄의 성부' 글을 참고하길 바란다. Ⅱ. 대법원 판결의 요지 피해자의 처(妻) A와 내연관계에 있는 남성 피고인이 불륜 목적으로 피해자의 집에 (A가 문을 열어 주어) 3회에 걸쳐 들어간 사안에서 다수의견은 ① 주거침입죄의 보호법익은 '사실상의 평온', ② '침입'은 '사실상의 평온을 해치는 행위 태양'으로 들어가는 것이고, ③ 공동 거주자는 상호간 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없음을 용인한 것이므로, 공동 거주자의 승낙을 받아 '통상적인 출입 방법'에 따라 들어갔다면 다른 거주자의 추정적 의사에 반한다는 사정만으로는 사실상의 평온을 깨뜨린 것으로 볼 수는 없어 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보았다(김재형 대법관의 별개의견은 보호법익을 주거권으로 보고, 침입은 주거권자의 의사에 반하여 들어가는 것으로 보면서도 일방 공동 거주자의 승낙을 다른 공동 거주자가 용인하여야 한다는 점을 근거로, 안철상 대법관은 외부인의 출입을 반대하는 공동 거주자가 그 주거 내에 있는지 여부와 무관하게 다른 공동 거주자의 승낙을 용인하여야 한다는 취지에서 같은 결론이다). 반면, 이기택·이동원 대법관의 반대의견은 종래 대법원 판례가 유지되어야 한다는 입장에서, 공동거주자 중 한 사람의 승낙이 있더라도 다른 거주자의 의사에 명백히 반하는 경우 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 해치는 결과가 되어 주거침입죄가 성립한다고 판단하였다. Ⅲ. 평석 1. 일방 배우자의 불륜을 위한 외부인의 출입은 다른 일방 배우자의 추정적 의사가 아닌, 명시적·묵시적 의사에 반하는 것이다. 다수의견은 거주자의 명시적·묵시적 의사에 반하는 경우에만 주거침입을 인정할 수 있다는 의미로 보인다. 명시적으로 거부 의사를 표시하여야 한다는 취지로 해석된다. 그러나, 일방 배우자의 불륜을 대비하여, 예컨대, 미리 '관계자 외(外) 출입금지'처럼 표시를 하거나, 배우자에게 (불륜을 예상하고) 사전에 '불륜 상대를 집에 들이지 말라'고 명시토록 요구하는 것 자체가 '넌센스'라 하겠다. 2. 불륜을 위해 주거에 들어가는 행위 자체로 다른 일방 배우자의 '주거의 사실상의 평온'은 깨어진 것으로 보아야 한다. 불륜을 위해 외부인이 들어와 거실, 주방, 욕실은 물론 내밀한 공간인 침실에 이르기까지 누빈(?) 사실을 알았다면 통상적인 출입 방법이라 하여 그 주거의 평온이 유지된 것인지 의문이다. 사실상의 평온은 현실적 평온뿐만 아니라 잠재적 평온(기대되는 사실상의 평온, 안철상 대법관 표현으로는 심리적 평온)도 포함된다고 보아야 한다. 그래야만 거주자 현존 여부 불문 그의 평온은 침해될 수 있고, 따라서 빈 집에 '평온하게' 들어가는 것도 주거침입이 됨을 설명할 수 있다. 3. '침입'의 의미는 거주자의 의사와 분리하여 생각할 수 없다. 다수의견은 거주자의 의사에는 반하지만 평온하게 들어간 경우 주거침입죄 성립을 부정하게 되는데, ① 평소 자유롭게 드나들던 사람이라도 집주인은 언제든 그 출입을 허락하지 않을 자유가 있고, ② 외부인이 (특히 사회통념상 허용되는 범위를 넘어) 자신의 의사에 반해 들어오는 것까지 수인해야 할 이유가 없으며, ③ 빈 집에 통상적인 방법으로 평온하게 들어가는 경우에도 주거침입죄가 성립한다는 점에서 '침입'은 거주자의 의사에 반하여 들어가는 것으로 보아야 한다. 또한, '사실상의 평온을 침해하는 태양'으로 침입하는 것이 구체적으로 무엇인지 일반인은 물론, 법조인들도 이해하기 어려울 정도로 그 개념은 지나치게 불명확하다. '침입' 여부는 거주자의 의사에 따라야 하고, 그것이 사회통념상 사실상의 평온을 깨뜨렸는지 여부는 법률적·규범적 판단이 필요한 것이다. 따라서, 공동 거주자의 일상생활의 경험칙상 사회상규의 범위 내라면 다른 공동 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입을 인정하지 않을 수 있는 것이다. 예컨대, 부부 일방이 정말로 싫어하는 사람을 집에 초대하는 것이나, 처(妻)가 부부간 불화 중 시댁 식구들의 출입을 반대하는 상황에서 시댁 식구들이 남편 허락을 받아 집에 들어가는 것 등은 사실상의 평온을 깨뜨린 것으로 보기는 어려울 것이다. 4. 범죄 목적 또는 그에 준하는 가벌성 있는 행위에 대한 처벌 공백이 생긴다. 목적이 불순하면 대체로 거주자의 의사에 반한다고 보는 것이 상식적인 해석이며, 그 의사에 반한 침입은 대체로 주거의 사실상의 평온을 해친다고 보는 것이 합리적이다. 특히 범죄의 목적으로 타인의 주거 등에 들어가면 주거침입죄가 성립한다(종래 통설과 판례, 일본 판례). 다수의견에 따르면, 범죄 목적 침입 시 목적된 범죄를 실행하지 못한 경우 주거침입으로도 처벌할 수 없게 되어 처벌의 공백이 발생한다. 범죄는 아니라도 공동 거주자의 명백한 의사에 반하여 들어가 사실상 평온을 깨뜨릴 수 있는 경우도 가벌성이 있다(일본 판례도 주거침입죄 성립을 인정). 예컨대, ① 불륜의 증거를 잡으려고 타인의 주거에 들어간 경우(판례상 인정되었음). ② 룸메이트를 왕따시키려고 다른 일방 룸메이트의 동의를 얻어 집안에 들어가 몰카를 설치한 경우, ② 학생이 교사의 승낙을 얻어 교무실에 들어와 시험문제 답을 모두 암기하여 돌아가 암기한 내용으로 시험을 치른 경우 등도 가벌성이 없다고 보기는 어려울 것이다. 5. 주거침입죄 처벌 범위가 지나치게 확장된다고 볼 수 없다. 범죄 목적 또는 거주자의 의사에 명백히 반하는 경우를 침입의 기준으로 삼더라도 이에 대한 입증책임이 검사에게 있고, 그것이 규범적으로 사회통념상 (건전한 상식을 가진 일반 국민의 기준에서) 사실상 평온을 침해하였는지 여부를 판단하기 때문이다. 통계상 2019년 한해 전체 범죄 발생 건수는 176만7684건임에 반해 주거침입 범죄 발생 건수는 1만7181건(0.97%)에 불과(이 중 공동거주자 일방의 승낙만을 받고 다른 일방의 의사에 반하여 침입한 사례는 더욱 소수일 것이다)하다. 과연, 가벌성의 범위가 부당하게 확대되고 있다고 볼 수 있는가? 6. 공동 거주자의 법익 보호 비교형량에 실패하였다. 공동 거주자 일방의 권리가 제한될 수 있음을 용인하거나, 어느 일방의 권리가 우선할 수 없다는 논리는 통상적인 공동생활에 적용되는 것일 뿐이다. 사회통념상 허용된 범위를 넘는 경우에까지 적용된다고 보면 이는 수인한계를 넘는 것이다. 특히 부부 사이는 배우자의 의사를 무시하고, 일방적·자의적으로 주거 내 권리를 주장할 수는 없으며, 특히 가정 내 주거의 평온을 명백히 해친다고 볼 만한 경우까지 부부 일방이 용인하여야 한다고 볼 수는 없는 것이다(별개의견은 남편 허락으로 집에 들어온 친구를 처(妻)의 의사에 반한다고 하여 처벌하는 것은 상식에 맞지 않는다고 하나, 종래 대법원도 이러한 경우까지 처벌하는 취지가 아닐 뿐만 아니라, 불륜을 목적으로 집에 들어온 외부인을 용인하여야 한다는 견해가 오히려 상식에 맞지 않는다). 불륜을 저지르면서 그 와중에 상대방의 집까지 들어오는 극소수의 사람과 하루하루를 가정에 충실하면서 생활하는 대다수의 사람들 중 누구를 더 보호해야 하는가? 의문의 아닐 수 없다. 7. 사회통념, 건전한 상식을 가진 일반 국민의 법감정에 반하는 해석이다. 일반인들에게 "누가 당신 배우자랑 바람을 피우려고 집에 들어왔다면 나쁜 짓이긴 해도 그것이 당신 주거의 사실상의 평온을 해한 것은 아니지 않느냐"라고 말한다면 이를 수긍할 일반 국민들이 과연 있을까? 필자도 이 사건과 같은 상황을 실제로 직접 경험한다면 "내 사실상의 평온은 그대로 유지된 것이니, 주거침입 고소는 어렵고, 손해배상이나 위자료나 많이 받으면 되겠다"라고 할 수 있을지 모르겠다. 8. 퇴거불응죄와의 관계에서 모순이 발생한다. 다수의견(또는 별개의견)은 일방의 승낙이 있으면 현존하는 다른 거주자의 의사에 반하더라도 주거침입을 부정하는 취지로 해석된다. 그러나, 이에 따르면, 주거 내 현존하는 거주자가 명시적으로 퇴거를 요구한 경우 그 거주자의 사실상 평온은 이미 깨어진 상황임에도 불구, 이에 불응하더라도 퇴거불응죄로 처벌할 수 없다는 문제가 발생한다. Ⅳ. 맺으며 다수의견은 이 판결로 인하여 발생하는 여러 가지 의문들에 대해 침묵하고 있으며, 어느 범위에서 종전 판례가 변경되었는지 명확하지 않아 향후 혼란이 예상될 뿐이다. 처벌 범위를 오히려 지나치게 제한함으로써 가벌성 있는 행위조차 처벌할 수 없도록 하는 문제도 발생한다. 이러한 행위로 처벌받는 사람이 극소수임에도, 비난받아 마땅한 행위(예전에는 주거침입으로 처벌되지 않기 위해 그나마 은밀하게 자행되었지만)로 적발된 사람들에게 면죄부를 줌으로써, 이제는 당당하게 이를 저지르게 하면서까지 지금도 가정을 지키고 있는 다수의 사람들의 '마음의 사실상의 평온'을 깨뜨리는 것이 과연 온당한 결론인지 생각해 보아야 할 것이다. 필자가 이 사건 주임검사가 되었을 때 "대법원 판례가 있으니 기소할 수 없다"면서 과감히 불기소결정서를 쓸 수 있을지 도무지 자신이 없다. 백승주 부장검사 (대구지검 공판제1부)

Ⅰ. 대법원 판결의 요지 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 위한 후소로서 이행소송 외에 전소 판결로 확정된 채권의 시효를 중단시키기 위하여 '재판상의 청구'가 있다는 점에 대하여만 확인을 구하는 형태의 '새로운 방식의 확인소송'도 선택적으로 허용된다. Ⅱ. '권리관계'가 아닌 '사실'이 확인의 대상으로 될 수 있는지 원칙적으로 확인의 대상은 '권리관계(권리 또는 법률관계)'이어야 하고 '사실'은 확인의 대상이 아닌데, '이 사건 소의 제기가 있었음'은 '사실'이고 '사실'을 어떻게 수식하거나 포장하여도 '권리관계'로 변경되지 않는다. 대상판결은 위 확인소송의 소송물이 "시효중단을 위한 재판상의 청구를 통한 시효중단의 법률관계"라고 강변하지만, 위 확인소송의 대상은 '무슨 소의 제기가 있었음'이라는 '사실'이고 '시효중단의 법률관계'는 위 '사실'이 있을 때에 발생하는 '법률효과'일 뿐이다{同旨 : 호문혁, 권영준. 대법원이 '이 사건 소의 제기가 있었음'을 '법률관계'라고 강변한 것에서 필자는 '대로남불(대법원이 하면 로맨스, 남이 하면 불륜)'을 느낀다}. 그러나 필자는, 사실의 확인 중에서 확인의 이익이 인정되는 예가 많지는 않을 것이지만 확인의 이익이 인정되는 경우에 있어서만큼은, 민사소송법 제250조 '확인의 소는 법률관계를 증명하는 서면이 진정한지 아닌지를 확정하기 위하여서도 제기할 수 있다'를 유추적용하여 사실을 확인의 대상으로 할 수 있고, 새로운 방식의 확인소송이 그런 경우의 하나라고 생각한다. 민사소송법 제250조는 '사실의 확인의 소는 증서진부 확인의 소이어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있지 않기 때문에(이 점에서 민사소송법 제251조가 '장래에 이행할 것을 청구하는 소는 미리 청구할 필요가 있어야 제기할 수 있다'고 규정하고 있는 것과 다르다) 위와 같은 유추적용이 가능하다. 주주총회결의 부존재(특히 결의가 아예 없었는데 회의록만 작성되어 있는 경우에)의 확인은 사실의 확인인데도 상법 제380조가 1984년 4월 10일 개정되어 주주총회결의 부존재확인의 소를 규정하기 전에 대법원 1977. 5. 10. 선고 76다878 판결 등과 학설이 주주총회결의 부존재 확인소송을 인정한 것, 현재 법률의 근거 없이 종중결의부존재 확인의 소(대법원 1994. 11. 22. 선고 93다40089 판결 등)와 주식병합 부존재확인의 소(대법원 2009. 12. 24. 선고 2008다15520 판결)가 인정되고 있는 것도 필자의 견해를 뒷받침한다. 근본적으로, 확인소송의 소송물에 관한 ① 사실의 확인은 허용되지 않는다, ② 과거의 권리관계의 확인은 허용되지 않는다, ③ 무엇이 아니라는 소극적 확인이 아니라 무엇이라는 적극적 확인을 구하지 않으면 안 된다는 3개의 도그마가 만고불변이 아니다(同旨 : 일본의 新堂幸司, 高橋宏志). '역전앞', '처갓집'은 중복표현이라서 문법위반이었으나, 그런 중복표현도 상당수의 국민이 사용하니까 허용하는 쪽으로 문법을 수정한 것과 같은 맥락에서, 새로운 방식의 확인소송이 장점은 많고 단점은 적으니까 위 도그마를 수정하여 허용함이 타당하다. 일본의 학설은 한정된 요건 아래에서 사실의 확인의 소가 증서진부 확인의 소 외에도 허용되는 경우가 있다는 것이 다수설로 되어가고 있다. 우리나라도 옛 도그마 내지 고전문법에 언제까지고 매여 있을 것이 아니다. 확인소송의 적법 여부에 있어서 확인의 대상이 무엇이냐가 아니라 확인의 이익의 유무가 결정적으로 중요하다고 생각한다. Ⅲ. 새로운 방식의 확인소송에서 확인의 이익 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하거나 상당히 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대해야 한다고 필자는 1990년대부터 피력해 왔고, 판례상 확인의 이익이 지난 수십 년간 조금씩은 확대되어 왔다. 확인의 이익과 관련하여, 일본 최고재판소는 위 '가장(最も)'이라는 단어를 1972년 11월 9일 선고의 판결에서는 부적절하게 일반론으로 넣었다가 2004년 12월 24일 선고의 판결과 2005년 11월 8일 선고의 판결에서는 넣지 않았고 그 후 일본의 하급심판결에서도 넣지 않고 있다. 그런데도 우리나라에서는 아직도 주로 확인의 이익을 부정할 때 '가장'을 넣고 있는데, 이는 바람직하지 않다. 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 유효·적절한 수단이라고 볼 수 있는 이상에는, 대상판결의 다수의견에 대한 보충의견처럼 굳이 새로운 방식의 확인소송이 소멸시효 완성을 막기 위하여 종래의 이행소송보다 더 유효·적절한 수단인지는 따질 것 없이 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 인정할 수 있다. 한편, '유효·적절한 수단' 내지 '상당히 유효·적절한 수단'의 의미가 너무 추상적이라는 비판이 있을 수 있으나, 인과관계에 관한 상당인과관계설이 '상당'이 너무 추상적이라는 이유로 배척당하지 않는 것에 비추어 볼 때 판례의 축적으로 위 비판을 극복할 수 있다고 생각한다. 예를 들면, 대법원 2019. 5. 16. 선고 2016다240338 판결이 주주권확인을 구하는 것은 가장 유효·적절한 수단이 아니라는 등의 이유로 확인의 이익을 부정하였으나 '가장'을 넣지 않고 유효·적절한 수단이라는 이유로 주주권 확인의 이익을 긍정하는 것이 타당하다. Ⅳ. 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 부존재라는 요건 새로운 방식의 확인소송에서 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. 재산명시절차를 참고하여, '채무자의 재산이 있음'을 채무자의 항변사유로 하는 것이다. 위 소극적 요건을 설정하고 심리하면, 채무자가 다툴 여지가 전혀 없는 것이 아니고 다툴 필요가 전혀 없는 것이 아니며, 단순한 '소 제기 사실의 확인'을 받는 것이 아니라 '제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법이 없어서 소가 제기된 사실의 확인'을 받는 것이기 때문에, 그런 확인은 소송의 대상으로 볼 수 있고 단순한 '증명서' 신청 사항이 아니게 되어 대상판결의 제1소수의견과 호문혁 서울대 명예교수의 예리한 비판들을 상당히 피할 수 있게 되지 않을까 한다. Ⅴ. 후소로 확인소송을 허용할 것인지의 직권 판시의 부적절성 대상사건에서 시효중단을 위한 후소로 확인소송이 허용될 것인지는 제1, 2, 3심을 통틀어 전혀 쟁점이 아니었음에도 불구하고 대법원이 직권으로 판시하였는바, 이는 쟁점이 아닌 것에 대한 판시이니까 아무런 법적 효력이 없는 방론(obiter dicta)에 불과한데, 방론에서 그런 판시를 하는 것이 불가능하지는 않지만, 방론에서 다수의견과 제1소수의견과 제2소수의견으로 나뉘어 상세하고 격렬하게 논쟁을 벌인 것이 적절하지 않다. 방론에서 그런 판시를 하기 전에 대법관회의의 의결로 민사소송규칙과 민사소송 등 인지규칙을 개정하는 것이 바람직하였다(헌법재판소 2016. 6. 30. 선고 2013헌바370 등 결정 등이 헌법 제108조 등을 한정적 열거로 보지 않고 예시적으로 보는 것을 참조). Ⅵ. 결론 필자는 시효중단을 위한 후소로 ① 이행소송, ② 새로운 방식의 확인소송, ③ 확정된 채권 자체의 확인소송(평석대상판결의 제2소수의견, 독일 BGH 2018. 2. 22. 판결, 일본 佐賀地方裁判所 1994. 8. 26. 판결이 인정함)의 셋 다 가능하며 채권자의 상황과 필요에 따라 채권자가 그 중 하나를 선택할 수 있다고 보고, 위 ②와 ③을 원고의 선택지로 추가한다고 하여 채무자에게 별 불이익이 없고 법원의 부담을 가중시키지 않는다고 본다. 대상판결이 선고되고 그 직후에 민사소송 등 인지규칙의 개정에 따라 새로운 방식의 확인소송의 인지대가 최대 14만 원에 불과하게 되어 이행소송의 승소 확정판결 후의 시효중단을 주권자이며 사법수요자(司法需要者)인 국민이 새로운 방식의 확인소송으로 간편하고 저렴하게 할 수 있게 된 것을 결과적으로 환영한다. 금년에 새로운 방식의 확인소송이 많이 제기되고 있다고 일선 법관들이 말한다. 다만, 대법원이 '무슨 소의 제기가 있었음'을 권리관계라고 강변하지 말고 그것은 '사실'이지만 예외적으로 민사소송법 제250조의 유추적용에 의하여 확인의 대상으로 될 수 있다는 입론을 하고, 확인의 이익은 확인소송이 당사자의 법적 불안의 제거에 '가장' 유효·적절한 때에만이 아니라 유효·적절하기만 하면 있다고 보아 확인의 이익을 다소 확대할 필요가 있으며 이런 입장에서 새로운 방식의 확인소송의 확인의 이익을 긍정하고, 제소의 반복보다 간단한 시효중단 방법의 존재를 위 확인소송의 소극적 요건으로 설정하고 심리하였으면 한다. ※ 이 글은 필자가 2019년 11월 30일 한국민사소송법학회에서 발표한 내용에 토론결과를 추가한 후 압축한 것이다. 이충상 교수 (경북대 로스쿨)

法律新聞 2085호 법률신문사 合資會社 社員의 除名 일자:1991.7.26 번호:90다19206 崔基元 서울大 法大 敎授, 法學博士 ============ 15면 ============ 【判決要旨】 商法 제220조 제1항, 제269조는 合資會社에 있어서 社員에게 같은 法條 소정의 除名事由가 있는 경우에는 다른 社員 過半數의 결의에 의하여 그 社員의 除名宣告를 法院에 청구할 수 있다고 규정하고 있는 바 다른 社員 過半數의 決議란 그 文言上 명백한 것과 같이 除名對象인 社員 이외에 다른 社員 2인 이상의 존재를 전제로 하고 있으므로 無限責任社員과 有限責任社員 각 1인만으로 된 合資會社에 있어서는 한 社員의 意思에 의하여 다른 社員의 除名을 할 수 없다고 보아야 할 것이다. 그리고 有限責任社員과 無限責任社員의 2인만으로 된 경우에 그 1인의 除名은 商法 제285조 제1항에 의하여 會社가 해산되는 결과가 되는데, 商法 제220조 제1항에서 社員의 除名을 인정하는 이유가 會社를 解散狀態로 몰고 가자는 것이 아니고 會社의 존속을 도모하여 會社의 解散 및 新設의 不利益을 면하도록 하는데 있음을 감안하여 볼 때 한사람의 意思에 의하여 다른 社員을 除名하는 것을 인정하는 것은 위 취지에 어긋나고 또 除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社내분이 야기될 위험성이 있게 될 것이다. 【事實關係】 甲會社는 택시여객자동차운송사업 등을 목적으로 설립된 合資會社로서 그 社員은 피고인 無限責任社員 A와 有限責任社員 B등 2인의 社員이 존재하는 會社이다. 甲會社는 A가 代表社員의 지위에 있으면서 ① 會社經營을 부실하게 하여 1988년6월 초순경 액면금4천6백86만1천2백원 상당의 約束어음 17매를 부도내고 甲會社로 하여금 금1천만원 이상의 사채를 부담하게 하였으며, ② 甲會社의 職印 및 帳簿를 은닉하여 業務를 마비시켰고, ③ 甲會社의 상무인 소외 S와 지속적인 불륜행위로 會社의 대외적 信用 및 名譽를 실추시키는 등 甲會社의 職務를 집행함에 있어 부정한 행위를 하였다는 이유로 A를 제외한 나머지 社員인 B의 결의를 거쳐 商法 제269조, 제220조에 의하여 A에 대한 除名宣告를 청구하였다. 제1심(大田地方法院 1990년3월29일 判決)에서는 「社員이 2인뿐인 경우에는 그 어느 社員도 過半數의 결의를 얻을 수 없으므로 다른 社員 1인의 除名은 불가능하다」고 하여 原告의 청구를 기각하였다. 原審(서울高等法院 1990년11월15일 判決)은 A의 抗訴를 棄却하면서 그 이유는 大法院과 대체로 같으나 특이한 점은 「合資會社에 있어서 會社企業에 참여의 정도를 고려하면 無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이로 인하여 會社의 解散을 초래하는 바 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」라고 한 것이다. 【評 釋】 1. 合資會社의 特性과 運營形態의 多樣性 合資會社는 無限責任社員과 有限責任社員으로 구성되는 二元的 組織의 會社이다. 合資會社를 商法의 규정에 따라 피상적으로 관찰하면 合資會社에 있어서 無限責任社員은 企業主이고 有限責任社員은 客에 불과한 듯이 보인다. 그러나 合資會社는 법률적으로도 有限責任社員이 실질적인 企業主로서 會社를 지배할 수 있는 企業形態로 이용된다. 商法에서는 合資會社의 業務執行은 定款에 다른 정함이 없는 경우에 無限責任社員이 그 權利와 義務가 있고(商 273조) 원칙적으로는 有限責任社員은 業務執行에 대한 權利義務가 없지만 業務執行은 內部關係에 불과하므로 定款 또는 總社員의 동의로 有限責任社員에게도 業務執行權을 줄 수 있고 業務도 지울 수 있는 것이다. 또한 定款으로는 중요한 業務執行事項에 대하여는 有限責任社員의 동의를 얻도록 하거나 有限責任社員이 모든 業務執行에 대한 指示權을 갖고 강력한 영향력을 행사할 수도 있다. 그리하여 이와 같이 운영되는 合資會社를 獨逸에서는 物的合資會社(kapitalistische kommanditgesellschaft)라고 한다. 그리하여 有限責任社員에게 業務執行權을 인정한 경우는 社員 相互間에 있어서는 有限責任社員은 無限責任社員과 동일한 지위에 있게 된다(拙著, 제6증보판 新會社法論 1991년 210면). 有限責任社員은 合資會社의 代表行爲를 하지 못한다(商 278조)고 한 규정은 合資會社의 外部關係에 관한 强行法規이므로 定款으로도 다른 정함을 할 수 없다. 그러나 有限責任社員은 회사의 代理人인 支配人이 될 수 있는 것이다(BGH 17, 392: 日最高判 1949년7월26일, 民集3, 8, 283). 그러므로 실제에 있어서 合資會社에 있어서는 有限責任社員이 마치 株式會社의 大株主와 같은 지위에서 業務를 집행하고 代理의 形式으로 會社를 완전히 지배할 수 있고 無限責任社員은 형식적으로 會社의 代表機關이지만 資力이 없는 專門經營人인 경우가 허다하므로 原審이 A의 抗訴를 기각한 것은 타당하지만 그 이유중에 「無限責任社員은 企業主인 지위에 있다고 할 것인데 有限責任社員에 의하여 無限責任社員의 除名을 허용한다면 이는 會社의 운명을 有限責任社員에 맡기는 것이 되어 合資會社의 본질에 어긋난다」고 한 것은 合資會社의 運營實態에 대한 이해의 결여에서 비롯된 것이라고 할 수 있다. 2. 社員除名의 必要性과 節次 合資會社도 合名會社와 마찬가지로 社員간의 信賴關係를 중시하는 人的會社이므로 社員의 개성이 중시된다. 株式會社의 경우에 단순한 株主의 行爲는 會社의 經營에 커다란 영향을 미치지 못한다. 그러나 人的會社의 경우에는 社員으로서의 信賴關係를 기대할 수 없는 者가 있는 때에는 그의 행위로 인한 會社의 債務에 대하여 다른 社員들이 責任을 지게 되고 會社의 존속을 위태롭게 할 수 있으므로 會社와 다른 社員의 보호를 위해서 信賴關係를 기대할 수 없는 社員을 강제적으로 會社로부터 배제시킬 필요가 있게 된다. 그리하여 人的會社에 있어서는 社員의 除名이 인정된다. 除名이란 그 除名의 대상이 되는 社員의 意思와 관계없이 그의 社員인 資格을 박탈하는 것이다. 그 때문에 가급적 除名은 회사의 利益을 위하여 除名 이외의 다른 방법에 의한 解決方法이 없는 경우에만 인정되어야 한다. 즉 業務執行權의 박탈 또는 制限, 또는 監視權의 행사에 의한 해결을 기대할 수 없는 경우에 마지막 수단으로서 인정된다고 할 것이다(BGH BB55, 1038: RG146, 180). 合資會社의 사원이 無限責任社員 1인과 有限責任社員 1人만이 있는 경우에 그중 1人에 의한 다른 社員의 除名이 가능한가 하는 문제에 대하여는 兩說이 있다. 첫째로 日本의 긍정설에 의하면 商法 제220조 1항에서 「다른 社員 過半數의 決議」라고 한 것은 단순히 통상적인 경우를 예정한 것이고 除名原因이 法定되어 있어서 除名은 法院의 선고를 要件으로 하기 때문에 그 남용의 우려가 없다는 점, 또 除名에 의하여 會社에는 解散原因이 발생하지만(商 227조 3호, 269조) 이 경우에 잔존한 無限責任社員 또는 有限責任社員은 새로 全員의 同意로 社員을 가입시켜서 會社를 계속시킬 수 있다(商 285조 2항)는 것을 이유로 들고 있다(大隅健一郞, 會社法論(上) 82頁). 우리 나라의 通說은 부정설인데 그 근거는 同判例의 解決理由와 대체로 일치한다. 日本에서는 긍정설이 점차 유력한 多數說이 되어가고 있고 우리나라에도 이를 긍정하는 少數說이 있다. 긍정설에서는 중요한 이유로서 社員의 除名에 의하여 會社의 解散事由가 발생하더라도 새로이 社員을 가입시켜서 會社를 계속할 수 있다는 점을 들고 있다. 그러나 會社繼續에 관한 규정(商 285조 2항)에서는 명백하게 구별을 하고 있지 않지만, 생각컨대 이 규정은 退社에 의한 會社의 解散事由의 발생이 社員의 除名과 같이 强制的이 아닌 任意的이거나 부득이한 사유에 의하여 생긴 경우에 형식적인 合資會社의 이원적 조직요건을 충족시켜 會社의 繼續을 가능하게 함으로서 기업의 유지를 도모하려는 규정으로 해석하여야 한다는 점에서 반드시 타당한 이유라고 할 수 없다고 본다. 判決理由 중에는 「除名이란 社員資格을 박탈하는 비상수단이므로 신중한 節次를 요하여야 할 것이라는 制度自體의 성질에도 합치되며 그와 같이 해석하지 않으면 少數者에 의하여 會社內紛이 야기될 위험성이 있게 될 것이다」라고 한 것은 구체적으로 어떠한 의미인가는 명확하지 않지만 반드시 除名되는 社員의 數는 기타 社員의 數보다 少數이어야 한다는 것을 의미하는 것이라면 이는 타당한 이유가 될 수 없는 것이다. 왜냐하면 少數者의 주장이라고 하여 그 正當性의 여부를 가리기 전에 會社의 內紛을 야기한다고 단정할 수는 없고 多數者의 請求라고 하여 사실상의 企業主인 1人의 社員의 除名請求가 정당한 것은 아니기 때문이다. 3. 有限責任社員에 의한 無限責任社員의 除名 앞서 피력한 바와 같이 原審이 合資會社에 있어서는 無限責任社員이 企業主이고 有限責任社員은 客이라는 소박한 이해를 바탕으로 有限責任社員은 無限責任社員을 除名할 수 없다고 한 것은 合資會社의 적법하고 다양한 運營形態에 대한 지식의 결여에서 비롯된 것이 아닐 수 없다. 그러므로 獨逸에서는 이러한 문제는 논의의 대상조차 되지 않고 있으며 日本에서도 1983년 商法改正 이전에 法院의 除名宣告를 필요로 하지 않고 다른 社員全員의 同意만으로 除名이 가능하였던 시대에는 이에 관한 논의가 있었으나 오늘날의 通說은 당연히 그 除名에 있어서 社員의 地位를 구별하지 않고 있다. 더욱이 商法 제269조에 의하여 준용되는 合名會社의 除名에 관한 商法 제220조에서 「다른 社員」이라고 한 것을 合資會社에 있어서는 除名의 청구를 無限責任社員만이 청구할 수 있다는 해석을 한다는 것은 도저히 이해할 수 없는 일이므로 實定法上의 根據도 결여한다는 점에서 이 문제는 더이상 論議의 대상으로 삼을 필요가 없다고 본다.