1. 서론 개성공단에서 사업하려는 사업자에게 정부가 중단조치를 하려면 어떤 절차를 거쳐야 할까? 사업자의 손실은 보상해야 할까 혹은 개성공단은 북한 지역에 위치한 특수성이 있으므로 언제든지 사업이 중단될 위험이 있다는 이유로 보상하지 않아도 되는 것일까? 이 문제를 검토함에 있어 중단조치를 한 주체별로 그리고 피해 유형별로 구분하여 보상 문제를 검토해 보면서 최근의 헌법재판소 결정을 평석한다. 2. 사안의 개요와 결정 요지 청구인은 북한 내 개성공업지구에서 상업시설 신축 및 분양, 임대 등의 부동산 개발사업을 하기 위하여 2007년 6월 25일 한국토지공사로부터 상업업무용지의 토지이용권을 분양받고, 통일부장관으로부터 협력사업자 승인 및 영업소 설치 승인을 각 얻었으며, 개성공업지구 관리위원회로부터 근린생활시설 신축에 관한 건축허가를 받았다. 청구인은 이 사건 사업부지 지상 시설에 관한 설계비로 1억 원을 지급하였다. 2010년 3월 26일 해군 소속 천안함이 북한의 공격으로 침몰하는 사건이 발생하자, 통일부장관은 2010년 5월 24일 북한에 대한 신규투자 불허 및 진행 중인 사업의 투자확대 금지 등을 내용으로 하는 대북조치(5.24 조치)를 발표하였다. 이로 인해 청구인은 토지이용권을 사용·수익할 수 없게 되자 대한민국을 상대로 손해배상 등을 구하는 소를 제기하였으나 패소판결을 받은 후 보상입법을 제정하지 아니한 입법부작위가 청구인의 재산권을 침해한다고 주장하면서, 2016년 2월 3일 헌법소원 심판을 청구하였다. 헌법재판소는 청구인의 청구를 아래와 같은 이유로 각하하였다. "이 사건 대북조치는 개성공단 내에 존재하는 토지나 건물, 설비, 생산물품 등에 직접 공용부담을 가하여 개별적, 구체적으로 이용을 제한하고자 하는 것이 아니다. 이는 개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로, 공익목적을 위해 이미 형성된 구체적 재산권을 개별적, 구체적으로 제한하는 헌법 제23조 제3항 소정의 공용 제한과는 구별된다. 또한 이 사건 대북조치로 인한 재산권 제한에 대하여 보상하도록 하는 내용의 법률을 제정하여야 할 명시적이고 구체적인 입법의무를 부여하고 있지는 아니하다…북한에 대한 투자는 그 본질상 다양한 요인에 의하여 변화하는 남북관계에 따라 불측의 손해가 발생할 가능성이 당초부터 있었고, 경제협력사업을 하고자 하는 자들은 이러한 사정을 모두 감안하여 자기 책임하에 스스로의 판단으로 사업 여부를 결정하였다고 볼 것이다." 3. 공용제한 해당 여부 공용제한이란 공공필요를 위하여 재산권에 가해지는 공법상의 제한을 말한다. 재산권자가 재산권을 박탈당하지 않는 점에서 공용수용과 구별되며, 행정주체가 타인의 재산권을 사용하는 공용사용과도 구별된다. 또한 공용제한은 공공필요를 적극 실현하기 위해 가해지는 제한이라는 점에서 소극적인 질서유지를 위하여 가해지는 경찰상의 제한(위험건축물의 사용금지 등)이나 재정목적을 위한 재정상의 제한(강제징수를 위한 재산압류로 인한 처분제한 등)과 구별된다. 서울고등법원(2013. 5. 3. 선고 2012나34247 손실보상등 사건)은 "국가 또는 지방자치단체 등이 일정한 공익목적을 달성하기 위하여 사인의 재산권을 침해하는 것을 '공용침해'라 하는데, 이러한 공용침해는 공용수용, 공용사용, 공용제한으로 분류된다. '공용제한'이란 특정한 공익목적의 달성을 위하여 개인의 재산권에 과하여지는 공법상의 제한을 말하는 것이다"고 했다. 위 판례는 해상시험사격이라는 특정한 조건하에서는 어업이 제한되는 것을 공용제한으로 본 것인바, 이 사건에서 국가안보위기상황에서 신규투자자의 현장출입을 제한한 것과 유사한 점이 있다. 이 사건에서 통일부가 취한 조치는 '이미 개성공업지구 내에 토지이용권을 취득하고 건축허가를 받은 경우에도 건축공사의 착공과 이를 위한 자재의 반입을 사실상 억제하는 것'이었고, 그 결과 청구인은 토지이용권을 전혀 사용·수익할 수 없게 되었다. 청구인에 대한 이 사건 조치는 국가안보라는 공공필요를 위하여 청구인의 토지이용권이라는 재산권에 가하는 공법상의 제한이다. 이 사건 조치는 북한의 위협 조치에 대응하는 정책수단이란 점에서 '공공필요를 위하여' 행해진 것이라 할 수 있고, 이미 통일부장관의 승인을 받은 사업에 대해 토지이용권을 사용하지 못하게 하였다는 점에서 재산권에 가해지는 공용제한이다. 4. 개성공단 사업 중단의 유형별 검토 주체별로 그리고 사업단계별로 유형을 나누어 볼 수 있다. 먼저, 북한에 의한 제한인 경우이다. 개성공단은 북한지역에 위치하고 있는바, 재산권 제한이 북한의 조치로 생길 수 있다. 2013년 개성공단 중단 사태의 경우 북한에 의한 출입제한 조치로 수개월간 조업이 중단된 경험이 있었는데, 이런 경우가 여기에 해당할 것이다. 헌법상 공용제한이 문제되는 경우에 제한의 주체는 국가 등인바, 남한 헌법의 적용영역에서 북한을 공용제한행위의 주체로 볼 여지는 없다. 따라서 이 경우에는 남한 정부에 손실보상의무가 있다고 보기 어렵다. 결국 이런 경우는, 지역의 특수성으로 인한 사회적 제약이라고 볼 것이다. 헌법재판소가 언급한 '개성공단이라는 특수한 지역에 위치한 사업용 재산이 받는 사회적 제약이 구체화된 것일 뿐이므로'라는 표현은 이런 경우에 적합하다. 다음으로, 남한에 의한 제한인 경우이다. 개성공단 사업을 계획하고 기반시설을 구축한 것은 남한 정부이며, 현지기업은 남한의 기업이나 개인이 출자하여 설립한 북한법인이다. 개성공단의 지리적 특성상 그리고 국가안보적 특성상 정치적 이유로 공단운영이 제한될 가능성이 있다. 정치적 상황을 이유로 공단운영을 제한할 경우에 손실보상이 필요한지 여부를 단계별로 검토한다. 첫째, 기왕에 현지기업을 설립해 사업을 진행하고 있던 사업자 유형이다. 만일 정부가 현지기업의 사업을 제한하는 조치를 취한다면 이는 '공익목적을 위해 이미 형성된 구체적 재산권을 개별적, 구체적으로 제한하는 공용제한'에 해당할 것이다. 둘째, 신규 투자를 위해 토지이용권을 매수하고 건축허가 등 행정절차를 거친 사업자 유형으로 이 사건 청구인이 여기에 해당한다. 이 경우도 상당한 자금이 투입되었고, 행정절차도 거친 상황이므로 구체적 재산권이 형성되었다 할 것이다. 만일 남한 내의 산업단지에 토지를 구입하고 건축허가를 받았는데 감염병 등의 사유로 출입자체를 제한하여 재산권 행사가 장기간 불가능하게 되었다고 가정해 보면 손실보상이 필요함을 알 수 있다. 셋째, 신규 투자를 모색하고 준비하는 사업자 유형이다. 이 경우는 통일부장관의 사업승인 등 구체적인 권리가 형성되지 않은 단계인바, 이 단계에서 개성공단 사업이 중단되었다면 이는 재산권의 사회적 제약에 해당할 것이다. 아직 구체적인 재산권이 형성되지 않았기 때문에 손실보상이 문제될 여지도 없다. 5. 평석 가. 이 사건 조치는 청구인에게 공용제한임 이 사건 조치는 이미 발생한 청구인의 구체적인 권리를 제한하는 것이고, 그 제한의 이유는 국가안보라는 공공필요다. 또한 행위의 주체는 남한 정부이므로 공용제한의 구성요소를 모두 갖추었다. 따라서 이 사건 조치는 공용제한이라 할 것이다. 이 점에서 헌법재판소의 판단에는 동의하기 어렵다. 나. 이 사건 조치는 법률에 의한 것이 아님 이 사건 조치의 근본 문제는 법률의 근거도 없이 행해졌다는 점이다. 정부가 공용제한을 하기 위해서는 근거법률이 있어야 함에도 법률의 근거 없이 이 사건 조치가 행해졌다. 따라서 다음 단계인 보상 법률에 대한 규정도 없다. 이 사건을 심리함에 있어 헌법재판소는 법률적 근거 없는 공권력행사로 피해를 입은 청구인의 권리보호에 소홀하였다. 향후 남북경협이 재개될 경우에는 남한 정부의 사업중단조치 및 이로 인해 피해를 입는 사업자에 대한 보상절차를 규정하는 입법적인 보완대책이 필요하다. 이를 위해서는 개성공단 사업뿐만 아니라 북한지역에서 행해지는 남북경협 사업 전반에서 예상되는 공용침해를 유형별로 구분하고 각 경우별로 공용침해의 요건과 절차, 손실보상의 기준과 절차를 명확히 할 필요가 있다. 다. 보상에 대한 입법적인 조치가 없는 입법부작위는 위헌임 헌법재판소의 선례(1998. 12. 24. 선고 89헌마214)에 비추어 보더라도, 이 사건 조치로 인해 청구인이 입은 피해는 보상이 필요하다. 선례의 기준인 '실질적으로 사용·수익을 전혀 할 수 없는 예외적인 경우에도 아무런 보상없이 이를 감수하도록 하고 있는 한, 비례의 원칙에 위반되어 당해 토지소유자의 재산권을 과도하게 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다'는 내용은 이 사건에도 적용할 수 있을 것이다. 6. 결론 5.24 조치 이후 대북경협을 하던 다수의 사업자들이 국가를 상대로 손해배상 소송을 제기했으나 모두 패소하였다. 법원은 손해배상의 요건인 위법성이 없다는 이유로 사업자들의 청구를 기각하였다. 한편 손실보상 청구에 대하여는 손실보상에 관한 법률이 없다는 이유로 기각하였다. 결국 사업자들은 경협중단의 위험을 자신들이 전부 부담하게 되었다. 현재까지의 법적 판단이다. 사법부에 의한 권리구제가 어렵게 되자, 사업자들은 입법부에 손실보상을 포함하는 법률을 제정하려고 노력하였으나 아직까지 입법적으로 해결된 것은 없다. 개성공단지원법에 정부가 지원할 수 있다는 근거조항을 추가하는 정도의 소폭 변화가 있었을 뿐이다. 필자는 헌법이 정한 공용제한의 법리를 남북경협에 적용하기 위한, 구체적인 입법이 필요하다고 제안한다. 대북사업과 관련하여 헌법이 정한 공용침해의 유형을 구분하고, 각 유형별로 보상의 기준과 절차를 정한 입법을 해야 한다. 당초 개성공단이 만들어질 때 논의했어야 할 문제지만 지금이라도 제정해야 한다. 이 사건을 반면교사로 삼아 향후 남북경협이 재개될 경우에 대비한 입법논의가 진행되길 바란다. 권은민 변호사(김앤장 법률사무소)

Ⅰ. 사실관계 (1) 甲조합은 도시계획시설로 결정된 X시 ○○구 임야 3만8728㎡ 외 3필지(이하 '이 사건 토지'라 한다)에 관하여 도시계획시설에서 해제하여 줄 것을 신청하였으나, 乙시장은 甲조합에게 도시계획시설의 해제신청권이 없음을 이유로 거부회신을 하였다. (2) 이에 甲조합은 乙시장의 거부회신에 대한 취소소송을 제기하였다. 원심은 제1심 판결을 인용하여 乙시장의 회신이 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하지 아니한다고 판단하였다. Ⅱ. 대법원 판결 요지 도시계획구역 내 토지 등을 소유하고 있는 사람과 같이 당해 도시계획시설결정에 이해관계가 있는 주민으로서는 도시시설계획의 입안권자 내지 결정권자에게 도시시설계획의 입안 내지 변경을 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다. 또한 이러한 신청에 대한 거부행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다. Ⅲ. 평석 1. 문제의 소재 사회적 리스크(risk)를 줄이기 위한 행정계획의 특성상 계획의 '보장'이라는 측면과 계획의 '변경'이라는 측면이 늘 긴장·대립하고 있다. 전자의 문제는 계획보장청구권의 문제이고, 후자는 계획변경청구권의 문제이다. 대법원은 종래 국민에게는 원칙적으로 행정계획의 변경청구권이 인정되지 않는다는 점을 명시적으로 판시한 바 있다. 즉 "도시계획과 같이 장기성·종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없다"고 판시하였다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2001두1192판결). 그럼에도 불구하고 대상판결을 비롯한 일련의 판결에서 이러한 원칙에 대한 예외적 판결이 확대되고 있어, 다소 우려스러운 점이 없지 않다. 따라서 이하에서는 이에 대한 법리적 문제점을 검토하기로 한다. 2. 계획변경신청(청구)권의 허용 여부 계획변경신청(청구)권의 허용 여부에 대하여 학설은 대립하고 있다. 위 판례와 같이 도시계획입안의 '제안'권이나 재판청구권의 보장 등을 이유로 계획변경신청권을 인정하는 견해가 있으나, 이에 대한 반론도 유력하다. 즉 이러한 도시계획변경청구권을 허용하는 것은 계획행정청에 계획의 형성적 자유(소위 계획재량)를 보장한 계획의 법리에 모순되며, 이를 확대하는 경우에는 계획재량을 부당하게 제약하여 난개발을 허용할 우려도 있다는 견해가 유력하다(이에 대한 상세는 졸고, '계획변경청구권의 법적 쟁점', 토지공법연구 제48집, 2010. 2, 49-68면 참조). 한편, 대법원은 계획변경청구권을 부인하면서도, 대상판결 이전에도 주민들의 도시계획입안제안권에 근거하여 예외를 허용한 바 있다. 즉 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조에 따른 주민의 도시관리계획변경에 대한 입안의 거부행위가 관계 규정에 따라 법규상 신청권이 인정되어 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시한 것이다(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003두1806 판결). 나아가 대법원은 도시관리계획 구역 내 토지 등을 소유하고 있는 주민의 납골시설에 대한 도시관리계획의 입안제안을 반려한 군수의 처분은 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시하였다(대법원 2010. 7. 22. 선고 2010두5745 판결). 판례는 위에서 언급한 사례 외에도 몇 가지 예외를 인정하고 있다. 첫째, 변경신청거부가 사실상 수익처분의 거부에 해당하는 경우에 처분성을 인정하고 있다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2001두10936 판결). 즉 도시이용계획변경신청을 거부하는 것이 실질적으로 당해 행정처분 자체를 거부하는 결과가 되는 경우에는 예외적으로 그 신청인에게 국토이용계획변경을 신청할 권리가 인정된다는 것이다. 둘째, 도시계획결정의 지정해제 신청에 대한 거부회신의 경우에도 동일한 취지의 판시를 하고 있다. 즉 문화재보호구역 내에 있는 토지소유자 등으로서는 위 보호구역의 지정해제를 요구할 수 있는 법규상 또는 조리상의 신청권이 있다고 판시하였다(위 2003두1806 판결). 이러한 입장은 완충녹지지정의 해제신청 거부처분 취소소송에서도 확인할 수 있다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2010두5806 판결). 그 밖에 위 2010두5806 판결에서는 재판의 전제도 되지 아니한 장기미집행의 도시계획시설의 경우에 대해서도 이러한 예외의 법리를 적용하여 신청권을 인정하고 있다. 계획변경신청권의 예외적 법리를 공식화하여 이를 확대하는 판례의 입장에 대해서는 법리적으로 몇 가지 문제점이 있음을 지적하지 않을 수 없다. 무엇보다 계획변경신청권을 인정하는 견해는 당사자의 권리구제를 전제로 논리를 전개하고 있으나, 이러한 법리를 인정하는 외국의 입법례는 거의 없다. 참고로 독일에서는 이러한 청구권을 인정하고 있지 않으며(Stuer, Bau- und Fachplanungsrecht, 4. Aufl., 2009, Rn. 1173), 사업시행자가 사업계획안을 제출하는 경우에 그 계획의 확정을 신청할 수 있을 뿐이다. 우선 대상판결에서 보는 바와 같이 이해관계인을 포함한 주민은 도시·군관리계획의 입안권을 갖고 있지 않으며, 단지 '제안권'만 가지고 있다(국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제26조 참조). 이러한 도시·군관리계획의 입안을 제안 받은 자는 그 처리 결과를 제안자에게 알려야 하지만(동조 제2항), 이러한 제안권 자체가 구속력을 갖는 것은 아니다. 위에서 보는 바와 같이 지방자치단체의 도시관리계획의 입안권을 제약하는 해석은 지방자치단체의 계획고권(計劃高權·Planungshoheit)을 중대하게 제약할 수도 있다. 도시계획의 '입안권'과 '결정권'은 계획행정청의 형성적 자유(Gestaltungsfreiheit)에 관한 것이다. 계획변경청구권에 상응하는 계획보장청구권도 일반적으로 허용될 수 없고, 이에 대한 손해전보만 가능하다고 보는 것이 학계의 지배적 견해이다. 둘째, 계획의 '신청권'은 계획의 '청구권'과 구별되어야 한다. 특히 판례는 거부처분의 신청권, 즉 법규상 또는 조리상의 신청권의 논리를 사용하고 있다. 그러나 이러한 신청권의 개념은 학계에서 '원고적격' 내지 '본안문제'와 혼동의 우려가 있다는 견해가 유력하다. 따라서 이러한 신청권을 근거로 계획변경청구권을 인정하는 것은 논리의 비약이다. 계획변경'신청'권의 용어도 엄밀한 의미에서 적절하지 않고, 이러한 용어에서 개인의 주관적 공권을 인정하기 어렵다. 요컨대 위에서 설시된 예외에 관한 판례들의 입장은 구체적 타당성을 앞세운 다소 무리한 해석이라고 생각한다. 이러한 예외의 법리를 인정하기 위해서는 보다 면밀한 재검토가 필요하다. 특히 위 완충녹지지정의 해제신청 거부처분 취소소송에서는 거부회신의 위법성을 판단하면서 '형량명령'의 법리를 적용하고 있다(위 대법원 2010두5806 판결). 이러한 해석은 형량명령의 법리에 관한 오해이며, 법리적으로도 타당하지 않다. 3. 결론 계획변경신청권의 예외를 확대하여 인정하는 판례이론은 무리한 법리의 적용이며 모순이다. 당사자의 권리구제를 위한 판례의 논증은 위에서 언급한 바와 같이 공익적 논거나 행정계획의 법리, 그리고 지방자치단체의 계획고권 등에 비추어 설득력이 약하다. 또한 계획변경청구권을 허용하는 것은 계획행정청의 형성적 자유나 지방자치단체의 계획고권을 중대하게 제약할 수 있다. 생각건대 쟁송제기기간이 도과하지 않는 한, 도시계획결정 그 자체를 다툴 수 있음은 물론이다. 그러나 계획변경의 문제는 실제 '불가쟁력'이 발생한 경우가 대부분이므로, 다른 방식으로 권리구제를 강구해야 할 것이다. 예컨대 확정된 도시계획결정을 실행하지 않는 경우에 실효의 법리나 손실보상 등의 논거로 접근하는 것이 타당하다. 이러한 점은 대상 판결에서도 언급하고 있는 바와 같이, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률에서는 도시·군계획시설부지의 매수청구권(제47조), 도시·군계획시설결정의 실효(제48조) 등에 관한 규정을 두고 있다. 특히 장기미집행의 도시계획시설에 대해서는 이러한 조항을 충분히 적용하여 당사자의 권리구제에 기여할 수 있다. 독일의 Schmidt-Aßmann 교수는 "행정법의 개혁은 처음부터 행정법의 도그마틱(Dogmatik)"이라고 주장한 바 있다(Ders., Verwaltungsrechtliche Dogmatik, Tubingen 2013, S. 3). 이러한 행정법의 도그마틱은 대부분 '행정작용론' 내지 '행위형식론'과 밀접한 관련이 있고, 행정계획은 특수한 행정작용의 하나이다. 대법원은 동아시아의 국가 중에서 가장 진취적으로 행정계획의 법리를 수용하여 발전시켰고, 지금까지 상당한 이론적 발전을 거둔 바 있다. 향후 행정계획에 관한 보다 정치(精緻)하고 발전된 법리를 담은 대법원 판례의 변화를 기대해 본다.

1. 사실관계 가. 피고는 공유수면매립법에 의하여 관할장관으로부터 공유수면매립면허를 받고 간척사업을 시행하고 있는 사업시행자이고, 원고는 관계법령에 따라 관할관청으로부터 수산제조업 신고를 하여 김가공 공장을 운영하던 자였다. 나. 원고의 위 김가공 공장 여러군데의 김양식장에서 물김을 조달받아 이를 가공해 왔는데, 그 중 일부의 김양식장이 피고의 간척사업으로 피해를 입는 것으로 판명되어 피고는 김양식장의 면허어업권자인 매향1리 어촌계에게 소멸보상을 해주었다. 다. 그러자 원고는 피고의 이건 간척사업으로 물김을 조달받는 일부 김양식장이 소멸되어 김가공 공장의 김생산량이 줄어드는 손실을 입었다며 이의 보상을 요구하였다. 라. 한편, 이 사건 간척사업전에 김양식장들이 생산해내는 물김의 연평균 총생산량은 197,463속이었고, 간척사업으로 소멸보상대상이 된 김양식장의 연평균 총생산량은 69,750속이어서 결국 원고의 김가공공장은 피고의 간척사업으로 35.32%〔(69,750×100)÷197,463〕에 해당되는 물김을 조달받지 못하게 되었다(즉, 소위 영업배후지상실률이 35.32%에 이른 것임). 2. 보상의 근거규정 가. 원고의 위와 같은 영업손실 또는 손해는 이 사건 간척사업 시행으로 인하여 직접 피해를 받는 손실은 아니다. 즉, 원고의 이 사건 김가공 공장은 간척사업을 하는 사업지구 밖에 위치하고 있으나 물김을 조달 받는 김양식장 중 일부의 김양식장이 피고의 이건 간척사업으로 소멸보상을 받아 물김의 공급에 부족을 가져왔을 뿐인 것이다. 한편, 이 사건 간척사업의 근거법령인 공유수면매립법은 어업권자 또는 수산업법 제40조 제1항의 규정에 의한 입어자에 대한 손실보상만을 규정하고 있을 뿐(동법 제17조, 제16조 제1항, 제6조 참조) 위와 같은 영업상의 간접손실을 보상하는 규정을 두고 있지 않으므로 보상근거규정이 무엇인지 문제된다 할 것이다. 나. 이에 대하여 대법원은 공공사업으로 인한 영업의 간접손실에 대하여 관련법령에서 이를 보상하는 규정이 없다하더라도, 공공사업의 시행으로 인하여 영업의 간접손실이 발생하리라는 것을 쉽게 예상할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있는 경우라면 그 손실의 보상에 관하여 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1991. 10. 28. 건설부령 제493호로 개정된 것. 이하 공특법시행규칙이라 한다. 위 시행규칙의 모법인 공공용지의취득및손실보상에관한특례법은 2003. 1. 1.부터 시행된 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률에 따라 폐지되었다) 제23조의5 등의 간접보상에 관한 규정들을 유추적용하여 이를 보상할 수 있다고 수차 판시하고 있다(대법원 1999. 6. 11. 선고 97다56150 판결, 대법원 1995. 7. 14. 선고 94다38038 판결, 1998. 1. 20. 선고 95다29161 판결 등 참조). 다. 결론적으로 원고와 사업시행자인 피고사이에 그 보상에 관하여 아무런 협의가 없었다 하더라고 공특법시행규칙에서 규정하고 있는 영업의 간접손실보상에 관한 규정을 충족시킨다면 동규칙을 유추적용하여 보상청구권이 발생한다 할 것이다. 3. 공특법 시행규칙 제23조의 5 소정의 ‘영업배후지의 3분의 2 이상을 상실’한다는 것의 의미 가. 구공특법 시행규칙 제23조의5는 ‘공공사업시행지구 밖에서 관계법령에 의하여 면허 또는 허가등을 받거나 신고를 하고 영업을 하고 있는 자가 공공사업의 시행으로 인하여 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에는 제24조 및 제25조의 규정에 의하여 그 손실액을 평가하여 보상한다’라고 규정하고(위 시행규칙을 대체한 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률시행규칙 제64조도‘…배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 당해 장소에서 영업을 계속할 수 없는 경우에는 그 영업자의 청구에 의하여 당해 영업을 공익사업시행지구에 편입되는 것으로 보아 보상하여야 한다’라고 같은 취지로 규정하고 있음) 있는바, 여기서 그 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우의 구체적 의미가 무엇인지 논란이 되고 있다. 나. 원고의 주장 (1) 원고는 피고의 간척사업으로 원고의 김가공 공장에 물김을 조달하는 일부 김양식장이 피해를 보았고, 이로 인한 영업배후지 상실률이 2/3에 미치지 못하고 35.32%에 그친다하더라도 이것만으로도 영업을 더 이상 계속할 수 없으므로 영업폐지에 준하여 손실보상을 해야하고, 가사 그렇지않다하더라도 영업배후지 상실률에 상응하는 영업손실을 보상하여야 한다고 주장하였다. (2) 즉, 헌법 제23조 제3항, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조의 취지에 비추어 볼 때, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법시행규칙(2003. 1. 1. 건설교통부령 제344호로 폐지된 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제23조의 5를 해석함에 있어 영업 배후지의 3분의 2 이상을 상실한다는 것은 영업을 더 이상 계속할 수 없어서 전체 영업의 폐지에 준하여 손실을 보상받는 경우의 예시에 불과한 것으로 보아야 한다면서, 비록 영업 배후지의 3분의 2 이상을 상실한 경우가 아니라도 손익분기점을 하회하여 영업을 더 이상 계속할 수 없는 경우에는 전체 영업의 폐지에 준하여 손실보상을 받아야 하고, 가사 그렇지 않다고 하더라도 그 배후지 상실률에 따른 손실보상은 받아야 한다고 주장하였다. (3) 더 나아가, 위 시행규칙이 영업배후지 상실률이 2/3이상이 되어야만 손실보상이 가능하다는 취지의 규칙이라면 동 규칙은 손실보상에 관한 기본법리를 천명하고 있는 헌법 제23조 제3항, 구 공공용지의취득및손실보상에관한특례법 제3조, 평등권을 규정한 헌법 제11조 등에 위반되는 무효인 규칙이라고 주장하였다. 다. 원심의 판단 (1) 원심은 공특법 시행규칙 제23조의 5는 그 문언상 공공사업시행지구 밖의 영업이라 하더라도 배후지의 3분의 2 이상 상실되고 그 결과 영업을 계속할 수 없는 경우에 비로소 공공사업시행지구 안의 영업으로 보아 그와 동일하게 손실보상의 대상이 될 수 있다는 것으로 해석함이 타당하다고 판단하였다. (2) 즉, 원고의 주장처럼 배후지의 3분의 2 이상을 상실하는 것을 단순히 영업을 계속할 수 없는 경우를 나타내는 하나의 예시에 불과하다고 해석하는 것은 위 법 규정의 문언이 객관적으로 표현하는 의미를 넘어서는 것으로 보인다고 판단하였다. (3) 더구나 손익분기점은 영업의 종류나 영업자 개개인의 사정에 따라 차이가 날 수 있는 것이므로 원고의 주장과 같이 손익분기점만을 기준으로 하여 영업폐지에 따른 손실보상 여부를 결정하는 것은 형평에 어긋나거나 법적 안정성을 해칠 우려가 있다고 판단하였다. 라. 대법원 판례 대법원은 공특법시행규칙 제23조의5는 영업 배후지의 3분의 2 이상이 상실되어 영업을 할 수 없는 경우에 한하여 손실보상의 대상이 되도록 하고 있는바, 이 사건 간척사업으로 인한 영업 배후지 상실률은 원고들의 김가공 공장의 경우 35.32%에 불과하다는 것이므로, 그 영업손실은 위 시행규칙에 따른 손실보상의 대상이 되지 않고, 더 나아가 위 조항이 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 손실보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항 및 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항에 위반된다고 할 수 없다라고 하여, 원심과 같이 규칙의 문언에 충실한 해석을 하였고, 더 나아가 위 규칙이 위헌이나 위법인 규칙이 아니라고 판시하였다. 4. 결어 가. 생각건대, 손실보상의 기본정신은 공공사업의 시행으로 인하여 어떤 개인이 특별한 희생을 당하는 경우에 이를 보상하지 않고 그대로 방치하면 재산권보장원칙 및 공평부담의 원칙에 반하기 때문에 이를 보상하려고 하는 것임은 두말할 나위가 없다 할 것이다. 이러한 손실보상에 관한 기본정신에 비추어 볼 때 영업배후지 상실률 2/3를 기준으로 그 이상은 특별한 희생이 되어 손실보상이 되고, 그 미만의 경우에는 특별한 희생이 되지 않아 손실보상이 되지 않는다는 규칙은 어느모로 보나 이해할 수 없는 규정이라 할 것이다. 즉, 공공사업의 시행으로 영업을 할 수 없거나 제한을 받는 것이 명확하고 그 손실의 범위도 구체적으로 특정할 수 있다면 영업배후지 상실률과 관계없이 이를 특별한 희생이라고 보아서 손실보상을 하여야 하는 것이고 그렇지 않고 영업배후지 상실률이 2/3이상이고 영업손실이 발생했을때만 특별한 희생이 되어 그 손실을 보상할 수 있다는 법리는 도저히 수긍할 수 없다할 것이다. 나. 만약에, 위 공특법 시행규칙 제23조의 5에서 말하는 영업배후지 3분의 2 요건을 예시적인 것이 아니고 반드시 충족되어야 할 요건이라고 보아야 한다면, 위 규칙은 평등권을 규정한 헌법 제11조 제1항, 손실보상의 원칙을 규정한 헌법 제23조 제3항 및 구공공용지의취득및손실보상에관한특례법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제3조 제1항에 위반되는 무효인 규칙이라 할 것이다. 즉, 영업의 직접손실이건 간접손실이건 공공사업의 시행으로 인하여 손해를 입었다면 이러한 희생을 특별한 희생이라고 보지 않을 아무런 이유가 없는 것이고, 공공사업의 시행으로 영업이 손해를 보는 것이 명백하다면(즉, 공공사업의 시행으로 인하여 손실이 발생하리라는 것을 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있다면) 직접손실이건 간접손실이건 이를 달리 취급할 아무런 합리적인 이유가 없다고 보아야 할 것이다. 다. 물론, 이상과 같은 문제점을 근본적으로 해결하는 길은 입법을 통하여 해결하는 것임은 두말할 나위가 없다할 것이다. 생각컨대, 공공사업의 시행으로 인하여 손실이 발생하리라는 것을 예견할 수 있고, 그 손실의 범위도 구체적으로 이를 특정할 수 있다면 영업배후지상실률에 관계없이 그 손실을 보상하도록 하는 방향으로 개정하는 것이 손실보상에 관한 기본법리에 가장 부합되는 입법이라 할 것이다.

Ⅰ. 事件의 槪要 피고 행정청(경기도지사)은 1999. 7. 6. 성남시 분당구 동원동 85 일원 21필지에 대한 용도지역을 자연녹지지역으로 지정·결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정·결정하는 내용으로 도시계획변경결정을 하고, 그 내용을 성남도시계획변경(재정비)결정을 고시(경기도고시 제1999-751호), 이를 같은 달 10일자 관보에 게재하였다. 이에 원고는 용도지역변경결정의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나, 제1심인 수원지방법원에서 기각되었고, 이에 원고가 항소 및 상고를 제기하자 원심 및 상고심도 원고의 주장을 각각 기각하였다. Ⅱ. 判決의 要旨 1. 原審判決의 要旨 이 사건 토지가 도시계획상 용도지역이 자연녹지이기에 이를 신뢰하고 매입 또는 보유하였으므로 보전녹지로 용도 변경하는 이 사건 결정이 신뢰보호의 원칙에 위배된다는 원고의 주장에 대해 원심판결은 주변의 자연녹지지역의 무질서한 개발·인구집중 등을 방지하기 위해 보전녹지지역으로 계획변경결정을 하였으므로 이 사건 결정에 신뢰보호의 원칙을 위반한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시하였다. 또한 원심은 어떠한 토지를 어떠한 용도지역으로 지정하는지 여부는 그 토지에 대한 도시계획상의 필요에 의해 정하여지는 것이고, 다른 지역에 대한 규제가 완화되고 있음에 비해 위 동원동 85 일원에 대하여서만 규제내용이 강화되는 방향의 도시계획이 결정되었다 하더라도 그러한 사정만으로 형평의 원칙에 위배된다고 보기 어렵고, 이 사건 계획변경결정으로 인해 원고들이 토지이용을 제한당하는 결과를 초래, 원고들이 당초 예상하였던 규모의 물류창고를 건축하기 어려운 상황이 발생할 가능성이 있다고 하더라도 원고들이 입게 될 불이익(사익)보다 도시의 건전한 발전을 도모해야 할 공익상의 목적이 결코 가볍다고 볼 수 없어 사건 결정에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없다고 판시, 원고의 청구를 기각하였다. 2. 大法院判決의 要旨 대법원판결은 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 지정·결정하였다가 그보다 규제가 엄한 보전녹지지역으로 지정·결정하는 내용으로 도시계획을 변경한 경우, 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 그 결정 후 그 토지의 소유권을 취득한 자에게 용도지역을 종래와 같이 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없고, 토지소유자가 당해 토지 지상에 물류창고를 건축하기 위한 준비행위를 하였더라도 그와 같은 사정만으로는 용도지역을 자연녹지지역에서 보전녹지지역으로 변경하는 내용의 도시계획변경결정이 행정청이 공적인 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과를 초래한 것이라고 볼 수 없다는 등의 이유로, 신뢰보호의 원칙이 적용되지 않는다고 본 원심판단을 수긍하였다. 또한 도시계획변경결정 당시 도시계획법령에 의하면 위와 같은 용도지역지정행위나 용도지역변경행위는 전문적·기술적 판단에 기초하여 행하여지는 일종의 行政計劃으로서 裁量行爲라 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 계획재량은 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량해야 하고 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 해야 하는 것이므로, 만약 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하였거나 이익형량의 고려대상에 마땅히 포함시켜야 할 중요한 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 그것이 비례의 원칙에 어긋나게 된 경우에 그 행정계획결정은 재량권을 일탈·남용한 것으로 위법하다고 판시하였다. Ⅲ. 評 釋 1. 事件의 爭點 이 사건의 쟁점은 우선 당해 토지의 용도지역을 자연녹지에서 보전녹지로 변경하는 결정이 신뢰보호의 원칙을 침해하였는지 여부와 당해 계획변경결정이 행정청의 계획재량에 기초하여 이루어진 경우에 그 위법성을 어떠한 기준에 의해 판단하였는지 등에 있다. 2. 計劃變更과 信賴保護 (1) 信賴保護原則의 要件 대법원판례에 의하면 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서 (a) 행정청이 개인에 대해 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명(行政廳의 先行措置)이 있어야 하며 (b) 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대해 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하고(信賴의 保護價値性), (c) 그 개인이 위 견해표명을 신뢰하고 이에 따라 어떠한 행위를 하였어야 하며(因果關係) (d) 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래돼야 한다(선행조치에 반하는 행정조치로 인한 개인의 권익침해). 대법원은 행정청이 용도지역을 자연녹지에서 규제가 보다 엄한 보전녹지로 변경 결정한 경우, 행정청이 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것만으로는 그 결정 후 그 토지의 소유권을 취득한 자에게 용도지역을 종래와 같이 자연녹지지역으로 유지하거나 보전녹지지역으로 변경하지 않겠다는 취지의 공적인 견해표명을 한 것이라고 볼 수 없다고 판시하였다. 즉 판례는 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 행정청의 선행조치 자체에 대해 변경결정이 불가함을 내포하는 것은 아니므로, 이 사건 토지를 자연녹지로 존치하기로 한 용도지역결정을 변경하지 않을 것이라고 공적인 견해가 포함돼 있었던 것으로 보기 어렵다고 보아, 신뢰보호의 원칙 중 (a)요건을 결하고 있음을 지적하고 있다. 그러나 대법원판례는 法理論的 誤謬를 범하고 있는 것으로 보인다. 왜냐하면 피고의 애초의 계획결정, 즉 용도지역을 자연녹지지역으로 결정한 것 자체는 행정청의 先行措置로 보기에 충분하기 때문이다. 學說 및 判例는 이러한 선행조치를 비교적 넓게 이해하고 있다. 즉 신뢰의 대상이 되는 행정기관의 선행조치로는 행정처분 등 대부분의 고권적 조치뿐만 아니라, 확언·행정지도 등도 포함한다. 또한 이러한 선행조치는 반드시 명시적·적극적 언동에 제한되지 않으며, 묵시적인 언동도 포함한다는 것이 지배적인 견해이다. 이 사건에서 피고 행정청의 용도지역을 자연녹지지역으로 지정·결정하는 행위는 불특정다수인을 대상으로 하는 구체적 조치로서 일반처분이며, 이는 행정청의 선행조치가 되기에 충분하다. 더구나 계획은 安定性과 可變性을 특징으로 한다. 즉 계획은 한편으로 법치국가원리에 상응하는 연속성을 가지지만, 다른 한편으로는 가변성을 가진다. 그러나 계획이 취소·변경되거나, 더 이상 유지될 수 없는 경우에는 計劃主體와 計劃受範者 사이의 리스크(risk)의 分散이 필요하다. 한편, 대법원판례의 입장에 따르면, 일정한 법형식을 가진 計劃決定은 그 可變性으로 인해 선행조치로서 인정되기가 쉽지 않다. 또한 원고가 이러한 계획결정을 신뢰한 것에 대해 그 귀책사유를 묻기도 어렵게 될 것이다. 그러나 사안을 보면 이러한 계획결정을 신뢰해 일정한 준비행위를 하였다는 점에서 선행조치에 대한 신뢰와 원고의 준비행위는 상당한 인과관계가 충분히 성립한다. 그리고 원고는 피고 행정청의 선행조치에 반하는 계획변경결정으로 인해 재산상의 손해를 입었다. 이와 같은 논리를 전개하면, 원고는 적어도 신뢰보호원칙의 4가지 요건을 모두 충족하고 있다. 요컨대 대법원은 원고의 신뢰보호이익을 정확히 심사하였다고 보기 어렵다. 다만, 여기에서 爭點이 되는 것은 행정청의 선행조치에 대한 이러한 原告의 信賴利益과 공익적 목적(공공복리)을 위한 피고 행정청의 計劃變更決定 사이의 衡量이다. 계획수범자의 계획존속에 대한 신뢰이익이 정치적·경제적·사회적 상황의 변화에 따른 계획변경의 이익 보다 우위에 있지 않다면, 일반적인 計劃存續請求權(Planfortbestandsanspruch)은 인정되기 어렵다. 이 사건에서 원고는 단지 행정청의 선행조치에 대한 신뢰에 기초해 토지를 매입해서 준비행위를 한 정도에 그치므로 원고의 재산권보호의 가치가 공익에 비해 우월하다고 보기는 어렵다고 판단된다. 이 사건의 핵심은 信賴保護原則의 限界에 있다. (2) 信賴保護原則의 限界 그러나 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위한 요건을 모두 충족하더라도, 행정청이 앞서 표명한 견해에 따른 행정처분을 함으로써 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있어서는 안된다. 이는 신뢰보호원칙의 소극적 요건으로 볼 수 있다. 이 경우에 있어서 원고는 신뢰보호의 원칙을 들어 그 행정처분의 위법을 주장할 수는 없다. 대법원판례는 이 사건에서 계획변경을 통해 달성하려는 이익(공익)과 개인의 신뢰보호이익 사이의 형량을 통해 전자가 우위에 있음을 확인하고 있다. 즉 무질서한 개발·인구집중 등을 방지하기 위해 보전녹지지역으로 계획변경결정을 하였다고 판시, 행정청의 선행조치에 기인한 준비행위라는 ‘사익’보다는 ‘공익’이 보다 우위에 있다고 판단하였다. (3) 補償問題 행정계획은 그 가변성을 인해 사회사정의 변화에 따라 계획변경이 불가피한 경우가 발생할 수 있다. 이 경우 개인은 대체로 計劃變更이 불가피한 ‘公益(公共福利)’의 중요성으로 인해 計劃保障請求權(Plangewahrleistungsanspruch)을 주장하기 어렵다. 다만, 계획의 존속에 대한 손실보상 내지 손해배상 등이 검토될 수 있다. 이 경우 경계이론의 입장에서는 ‘特別한 犧牲’(Sonderopfer)인지 여부가 關鍵이 될 것이다. 다만, 여기에 대한 補償規定이 없는 경우에 특히 문제가 된다. 학설은 위헌무효설, 유추적용설(간접효력설), 직접효력설 등으로 나누어진다. 분리이론의 입장에서는 헌법 제23조 제3항의 손실보상 또는 소위 調整的 補償義務 있는 內容制限規定(ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung)에 해당하는지 여부가 문제될 것이다. 3. 計劃規範의 本質에 대한 法理誤解 대법원은 일련의 판례를 통해 계획규범의 특성을 인정하고 있다. 즉 “행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 해서 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위해 서로 관련되는 행정수단을 종합 조정함으로써 장래의 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것이다”고 하여 ‘계획’의 다의성에도 불구하고 간명하고도 명쾌하게 정의하고 있다. 또한 위 판결에서 계획행정청이 비교적 ‘광범위한 形成의 自由’를 가진다고 하여 계획규범의 특성을 분명히 설시하고 있다. 그러나 計劃裁量(Planungsermessen)은 통상적인 행정재량(법효과재량)과는 구별돼야 한다. 독일의 통설 및 판례는 행정재량을 조건프로그램에 기초한것으로 보고, 계획재량을 목적프로그램에 근거하고 있다고 하여 구별하고 있다. 또한 계획규범의 구조는 包攝(Subsumption)의 영역이 아니라, 다원적인 법률관계를 전제로 한 衡量이 문제가 된다. 또한 현대사회의 분쟁에서 상호 대립하는 법익은 절대적 우위가 아니라 상대적 우위이다. 따라서 개별적 상황에서 해당 법익을 서로 비교·형량하여야 한다. 대법원판례는 절대적 우위를 전제로 한 “利益衡量”(Interessenabwagung) 내지 “法益較量”(Guterabwagung)의 방식을 사용하고 있으나, 이는 적절하지 않다. 독일에서는 절대적 가치우열을 전제로 하는 “利益衡量”(Interessenabwagung) 내지 “法益較量”(Guterabwagung)의 방식이 구체적이고 명확한 우열기준을 제시하고 있지 못하다는 점에서 “空虛한 公式”으로 비판을 받고 있다. 따라서 대법원판례는 법이론과 관련된 표현의 정확성을 기할 필요가 있다. 4. 計劃裁量의 司法的 統制尺度 계획행정청은 대체로 광범위한 형성의 자유를 가지므로 이를 통제하기는 쉽지 않다. 즉 계획재량은 행정청의 자유로운 판단영역으로서 행정소송의 한계의 영역이다. 행정재량도 처음에는 사법통제가 배제되는 영역이었으나 오늘날에는 행정재량에 대한 사법심사의 강도(밀도)가 점점 높아지고 있다. 특히 현행 행정소송법 제27조는 재량의 일탈·남용에 대한 사법적 심사가 가능함을 명시하고 있다. 계획재량은 다원적인 법률관계를 전제로 하므로, 계획결정과 관련된 이해관계인이 다수 존재한다. 따라서 계획결정에 있어서 관련된 公·私 諸利益을 모두 형량하여야 한다(소위 형량명령). 따라서 계획결정을 함에 있어 형량을 전혀 하지 않았거나(衡量의 不行使), 형량을 해야 할 관련된 제 이익의 요소 중 일부를 누락하거나(衡量의 欠缺), 그러한 제 이익의 형량을 잘못 한 경우(誤衡量), 그리고 형량의 결과 비례의 원칙에 위반되는 경우(형량불비례)에는 衡量瑕疵로서 위법성이 인정된다. 다만, 대법원은 계획재량의 사법적 통제를 행정재량에 대한 통제와 마찬가지로 裁量瑕疵論에 따라 판단하고 있다는 점에서 문제가 있다. Ⅳ. 맺음말 이상의 고찰에서 살펴본 바와 같이 대법원판례는 계획규범의 본질과 특수성을 면밀히 고려하고 있지 못하다. 이러한 현상은 일련의 대법원판례에서 되풀이되고 있다. 현대국가는 흔히 “衡量國家”(Abwagungsstaat)라고 한다. 특히 대규모국책사업과 같은 중요한 계획결정은 불가피하게 다양한 이해관계가 첨예하게 대립한다. 이러한 이익충돌을 합리적으로 조정해야 하는 것은 불가피하다. 그러한 의미에서 현대행정분쟁은 ‘多元的 法律關係’로 특징된다. 우선 당해 사건에 대한 대법원판례는 신뢰보호의 원칙의 문제를 판단함에서 있어 결론을 미리 내려놓고, 신뢰보호원칙의 요건을 形式論理的으로 끼워 넣은 것과 같은 인상을 주고 있다. 따라서 대법원은 法理論的으로 해당 요건을 좀 더 면밀하게 검토하고, 신뢰보호원칙의 한계에서 관련된 이익을 비교·형량하는 것이 더 타당했다고 생각한다. 또한 오늘날 계획결정은 개인의 권익침해 내지 제약을 수반할 수 있기 때문에, 당해 사안처럼 계획변경에 대한 신뢰보호문제는 행정의 투명성을 위해서도 신중하게 접근할 필요가 있다. 또한 대법원판례는 “行政計劃”의 특성을 도외시하고 되풀이해서 ‘행정재량’과 동일하게 판단하는 오류를 범하고 있다. 이 문제는 이미 많은 학자들에 의해 계속해서 지적되었음에도 불구하고, 아직 이에 대한 판례이론의 변경을 기대하기는 어려운 것으로 보인다. ‘先行判例’에 대한 존중 못지않게 선행판례에 대한 철저한 이론적 검토가 필요하다고 생각한다.

**판례요지** 조례제정에 대한 부작위위법확인의 소송을 제기한 후 그 소가 상고심에 계속 중일 때 당사자가 정년퇴직한 경우 설령 부작위위법확인을 받는다고 하더라도 그로 인하여 구제받는 것은 불가능하다 할 것이므로 결국 부작위위법확인을 구할 소의 이익은 상실되어 그 소송은 부적법하다 **평석요지*** 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용임에도 불구하고, ‘대통령령’이 행정입법이므로 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 ‘조례’의 행정입법성을 간과하고 있는 점이나 ‘조례의 제정권’이 ‘지방자치단체의 장’에게 있다고 보고 피고적격을 인정한 것 등은 이해 안돼 Ⅰ. 事實關係 ① 원고는 서울시 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로 재직중인 자로서 서울지역 각 지방자치단체 소속의 사실상 노무에 종사하는 공무원으로 구성된 노동조합의 설립을 추진해 오던중 1999. 6. 19. 서울 영등포구 소재 성문밖 교회에서 34명의 공무원이 참석한 가운데 노동조합설립총회를 개최하여 서울지역지방자치단체 노동조합을 설립하면서 그 대표자로 선출되었다. ② 원고는 1999. 6. 21. 피고(서울특별시장)에게 노동조합및노동관계조정법 제10조 제1항의 규정에 의하여 위 노동조합의 설립신고를 하였는데, 피고는 같은 달 23. 원고에게 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 하고 있으나, 현행 서울특별시 조례에는 이에 대한 규정이 마련되어 있지 않으므로 서울특별시 소속의 모든 공무원의 노조활동이 금지된다는 이유로 위 노동조합설립신고서를 반려하였다. Ⅱ. 原告의 請求原因 원고는 이 사건 청구원인으로, 헌법 제33조 제1항에서 근로자의 노동3권을 기본권으로 보장하고 있고, 같은 조 제2항에서 공무원의 경우는 법률이 정하는 자에 한하여 노동 3권을 보장하도록 하고 있으며, 이에 따른 지방공무원법 제58조 제1항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’에 대하여는 노동3권을 가지는 것으로 규정하는 한편, 같은 조 제2항에서 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정하도록 위임하고 있으므로, 지방자치단체의 장으로서 조례를 제정, 공포할 권한을 가지고 있는 피고는 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위를 조례로 제정, 공포하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 위 의무에 명백히 위법하며, 피고의 위와 같은 의무는 당사자의 신청 여부와 관계없이 법률의 위임에 따라 발생하는 의무이므로 원고는 조례제정 신청 유무와 관계없이 이 사건 부작위위법 확인을 구할 원고적격이 있고, 그렇지 않다 하더라도 원고가 1999. 6. 16. 피고에게 한 서울지역지방자치단체노동조합의 설립신고 속에 조례제정을 신청하는 취지가 있음에도 불구하고 피고가 조례를 제정하지 않고 있으므로 원고에게 이 사건 부작위위법확인을 구할 원고적격이 있다고 주장한다. Ⅲ. 原審判決(서울고법 2000. 5. 30, 99누15084)의 要旨 행정소송법 제2조 제1항 제2호, 제12조, 제36조의 규정 내용에 비추어 같은 법 제4조 제3호가 정하는 부작위위법확인소송은 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 적극적 또는 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우 그 부작위가 위법함을 확인함으로써 부작위 또는 무응답이라고 하는 소극적 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 제도라 할 것이므로... 그와 같은 신청 자체가 없거나 신청이 있다 하여도 법률상 또는 조리상 신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다 할 것이다. Ⅲ. 大法院의 判旨 기록에 의하면, 이 사건 소는 서초구청 교통행정과 소속 지방지도원으로서 버스전용차로 통행위반 단속업무에 종사하던 원고가 사실상 노무에 종사하는 공무원이라고 주장하면서 지방공무원법 제58조 제2항에서 노동운동이 허용되는 사실상의 노무에 종사하는 공무원의 범위를 조례로 정하도록 규정하고 있음에도 피고가 조례를 통하여 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 구체적 범위를 규정하지 않고 있는 것은 위법한 부작위에 해당한다는 이유로 그 확인을 구하는 것인데, 원고는 이 사건 소가 상고심에 계속중이던 2000. 6. 30. 이미 정년퇴직하였음을 알 수 있는바, 그렇다면 설령 피고가 위 조례를 제정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 종국적으로 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다 할 것이므로 결국 위 조례를 제정하지 아니한 부작위가 위법하다는 확인을 구할 소의 이익은 상실되었다 할 것이어서 이 사건 소는 부적법하다고 할 것이다. Ⅳ. 評 釋 1. 條例는 自治立法이며, 處分이 아니다. (1) 원고는 이 사건에서, 피고(서울특별시장)는 지방자치단체의 장으로서 지방공무원법 제58조 제2항의 위임규정에 따라 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’의 범위에 관한 조례를 제정, 공포하여야 할 의무가 있음에도 불구하고 이를 제정하지 않고 있는 것은 명백히 위법임을 전제로 조례제정부작위 위법확인소송을 제기하였다. 그리고 그 점에 대하여 原審은 조례제정의 “신청권한없는 자의 신청에 대한 무응답은 부작위위법확인소송의 대상이 되지 못한다”함을 이유로, 大法院은 “설령 피고가 조례를 정하지 아니한 것이 위법한 부작위에 해당한다고 하더라도 그 확인으로 인하여 원고가 구제를 받는 것이 불가능하게 되었다”는 것을 이유로 각각 이 사건 소가 부적법하다고 판단하였다. 결국 원심이나 대법원은 “조례제정의 부작위”가 행정소송법상의 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당하는가 여부에 대하여는 적극적으로 판단하고 있지 않는 것이 된다. 아니, 우회적으로 “조례제정부작위”가 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 해당함을 인정하고 있다고 볼 수 있다. 과연 그러한가? (2) 행정소송법은 부작위위법확인소송의 대상으로서의 “부작위”에 대하여 [“不作爲”라 함은 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 處分을 하여야 할 법률상의 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 말한다](동법 제2조 제1항 제2호)라고 규정하고 있다. 즉, “處分”의 부작위만이 여기서의 부작위에 해당하며, 자치입법 또는 행정입법으로서의 條例제정의 부작위는 여기서의 부작위에 해당하지 않는다고 하지 않을 수 없다. 그럼에도 불구하고 원심과 대법원이나 그 점을 간과하고 있다고 하는 것이 필자의 판단이다. (3) 대법원은 다른 사건에서 “행정입법의 부작위”는 행정소송의 대상으로서의 부작위에 해당하지 않음을 다음과 같이 판시한바 있다. [원고는 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상 의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위 위법 확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위 위법 확인소송의대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이어야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다](대판 1992. 5. 8, 91누11261). 조례는 지방의회의 의결을 거쳐 제정되는 입법작용(자치입법, 행정입법)이다. 그럼에도 불구하고, “大統領令”이 행정입법이므로 인하여 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않음을 판시한 대법원이 “條例”의 행정입법성(자치입법성)을 간과하고 있는 점은 참으로 이해하기 어렵다 하지 않을 수 없다. 2. 被告適格의 문제 원심과 대법원은 이 사건에서의 서울특별시장의 피고적격성에 대하여 아무런 의문을 가지지 않는 것으로 보인다. 다시 말하여 “조례의 제정권”이 지방자치단체의 장에게 있는 것으로 보고 있다고 할 수 있다. 그러나 조례의 제정권은 “지방자치단체의 장”이 아니라, “지방자치단체”에 있다고 보지 않으면 안된다(헌법 제117 제1항, 지방자치법 제15조 참조). 원심과 대법원은 그 점 역시 간과하고 있다고 하지 않을 수 없다.

法律新聞 第1182號 法律新聞社 憲法第20條3項의 解釋 金哲洙 (서울大法大敎授·法學博士) ============ 11면 ============ <事件의 表示> 大法院第二部76年10月12日 선고 76다一四四三 不當利得 <法律新聞 76年11月8日字 揭載> 1, 判決內容 <事 實> 原告인 朝鮮大學校所有의 땅에 被告 서울특별시가1967년에 강변도로를 개설하여 사용해 왔다. 原告는 被告의 道路開設行爲가 法律上原因없이 원고의 재산으로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 손해를 가하고 있다고 하여 不當利得返還請求訴訟을 제기하였다. 피고는 都市計劃法規定에 따라 街路告示등 소정의 節次를 밟아서 道路를 만들었으므로 適法한 行爲라고 하여 抗辯하였다. 原審은 피고가 이 사건 토지를 도시계획법의 정한 바에 따라 적법하게 도로로 개설하여 이것을 占有 사용하고 있다 하더라도 이로 인하여 토지소유자인 원고가 입은 손실을 補償할 책임을 免하지 못한다고하여 原告勝訴判決을 내렸다. 이에 不服하여 피고가 上告한 것이 본건이다. <判決理由要旨> 改正憲法 제20條제3項의 規定에 의하면 「公共必要에 의한 재산권의 收用 使用 또는 制限및 그 보상의 기준과 방법은 법률로 정한다」라고 明示하고 있어서 적어도 改正憲法施行後에 있어서는 改正前 憲法 제20조3項의 경우와는 달리 손실補償을 청구하려면 그손실보상의 기준과 방법을 정한 법률에 의하여서만 가능하다고 풀이하여야 한다. 그런데 이 사건 원고의 청구에 의하면 그 中에는 改正憲法이 시행된 이후의 손실보상도 청구하고 있는 것이 명백함에도 불구하고 원심은 손실보상의 기준과 方法을 정한 법률이 없더라도 손실을 補償하여야하고 이러한 손실보상을 民事法院이 정하는 바에의한다는 趣旨로 판단하고 있는 것이다. 이러한 原審判示는 改正憲法 제20조제3項의 규정을 잘못 適用한 違法을 免하기 어렵다. 2, 判決의 意義와 問題點 이 判決은 損失補償을 규정한 新憲法 第20條3項에 대한 最初의 大法院의 公式的인 解釋이므로 그 意義가 매우 크다. 損失補償에 관한 現憲法規定은 3次의 改正을 거친것이다. 制憲憲法은 「公共必要에 依하여 國民의 財産權을 收用 使用 또는 制限함은 法律의 定하는 바에 의하여 相當한 補償을 支給함으로써 行한다」고 하였고 第3共和國憲法은 「公共必要에 의한 財産權의 收用, 使用 또는 制限은 法律로써 하되 정당한 補償을 支給하여야 한다」고 했고 第4共和國憲法은 「公共必要에 의한 財産權의 收用, 使用또는 制限및 그補償의 基準과 方法은 法律로 정한다」고 하고 있다. ①第3共和國 憲法의 直接效力規定說 第3共和國憲法의 解釋에 있어서는 直接的效力規定說과 立法方針規定說이 대립되고 있었다. 直接的效力規定說은 「정당한 補償을 支給하여야 한다」고 규정했기 때문에 法律에 규정이 없더라도 「憲法에 의하여 直接 損失補償을 法院에請求할수 있다」고 보았다. 憲法學者들과 行政法學者들도 대부분 直接的效力說을 따랐으며 大法院判例도 直接的效力說에 따랐다. 1967年11月2日의 大法院判決 (67다1334)은 從前의 判決을 變更하여 「徵發補償金請求權은 徵發補償審議會의 査定이 없더라도 憲法에서 직접 發生한다」고 하였다. 또 「徵發法에 의한 徵發權者인 國家와 被徵發者의 關係가 公法關係에 속한다하더라도 徵發에 의한 被徵發者의 徵發物의 徵發로인한 損失補償은 被徵發者의 私法上을 權利에 대한 損失을 그本質的內容으로 하는 바이므로 徵發補償金請求를 民事訴訟事項으로 다루는것은 正當하다」 (1969·12·30 大判 69다9·1970·3·10 大判 69다1886)고 하여 徵發에따르는 補償金인 使用料는 徵發法第2條의 규정에 따르지않고 鑑定人의 鑑定結果에 따라 法院이 算定할 수 있다고 하였다. 道路開設의 경우에도 舊市街地計劃令에 의한 適法한 節次를 거쳐서 原告所有의 原判示와 같이 각道路로 開設한 것임을 알수 있고, 또 舊市街地計劃令施行令規則 第144條1項에 의하면 行政廳이 施行하는 土地區劃整理로 이하여 開設된 道路로서 公共의 利用에 供하게될 土地는 國家 또는 公共團體의 所有地로 編入한다고 규정하고 있으므로 原告로서는 同規則 第143條에의하여 이로 因한 損害가있다면 그 補償을 請求할수 있다 할것이니 原審이…原告의 損害賠償請求 (이는 損害賠償請求로도 볼수있다) 마저 배척한 것은 失當하다 것이고 (1967·4·18大判67다206) 라고하여適法한 道路開設의경우에 損失補償을 請求한것을 損害賠償으로인정한적도있었다. ②第4共和國憲法의 立法方針規定說 本件原審인 서울高等法院의 判決 (서울高等法院1976·4·15 宣告75나332判決)도 이러한 一聯의 大法院判決에 따른것이라고 하겠다. 그런데 大法院第2部의 本件判決은 第3共和國憲法下에 있어서의 이들 判決을 變更한 것인지는 不明確하다. 「적어도 改正憲法施行後에 있어서는 改正前憲法 第20條3項과는 달리 損失補償을 請求하려면 그損失補償의 基準과 方法을 정한 法律에 의하여서만 可能하다고 풀이하여야 된다. 그런데 이事件原告의 請求에 의하면 그中에는 改正憲法이 施行된 以後의 損失補償도 請求하고 있는 것이 명백하므로…」라고 하고있어 現在라도 第3共和國憲法下의 損失補償은 直接請求可能한 것처럼 判示하고있다. 그렇다면 이는 徵發法第21條의 合憲法을 判斷한 1957年7月8日의 全員合議部判決 (1975·7·8·大判70다340) 보다는 財産權保障을 重視한 것으로 第3共和國憲法下에서 발생한 損失補償請求權을 완전히 保障하려는 것으로 보인다. 周知하는 바와 같이 1975年7月8日의70다340判決은 第3共和國憲法下에서 발생한 徵發補償請求權을 法律로써 制限한것을 合憲으로 보고 이를 適用하고 있다. 이는 明白히 1967年11月2日의 判決을 變更한 것인데 이에관해 言及하지아니하였고 理由說示에서도 憲法適用回避에 言及하고있지 않는점에서 論難될수있다. 이 判決은 默示的으로 現行憲法第20條3項을 遡及適用한 것처럼 보인다. 이全員合議部判決은 舊憲法施行當時에 制定된 徵發法과 徵發財産整理에 관한 特別措置法改正 法律등을 新憲法의 손실보상규정으로보고 이를 계속 適用하고있다. 그런데 本件判決은 舊憲法下의 都市計劃法이나 道路法 土地收用法등의 補償規定을 現行憲法 第20條3項에의한 補償規定으로 보고있는지 明確하지 않다. ③判決의 問題點 本件 判決에서 大法院第2部는 現行憲法第20條3項의 解決에있어 講學上의 方針規定임을 明示하고있다. 憲法改正에 參與한 사람들의 主觀的意思와 學說을 참작하였던지 大法院判決은 다음과같이 간단명료하게 立法方針規定說을 展開하고있다. 「改正憲法 第20條第3項 所定은 改正前 憲法第20條3項의 경우와는 달리 손실보상을 請求하려면 그손실보상의 基準과 方法을定한 法律에 의해서만 可能하다」고 하고 「손실보상의 基準과 方法을 정한 法律이 없는 경우에는 民事訴訟으로써는 손실보상을 請求할 수 없음」을 明白히 하였다. 이 判決에 대해서는 「改正憲法施行以後 別途의 補償關係法律이 制定되지 않았으나 그補償은 하지않아도 된다는 의미로 解決되므로 이는 우리憲法의 基本原則인 私有財産制度를 無視한것」이라는 비판이있다 (李병용辯護士 法律新聞 1976年11月22日) 万若에 李병용변호사의 主張과같이 現行의 補償關係法規의 全般的인 適用을 거부한 것이라고 한다면 이는 憲法에 合致될수 없는 判決이라고 하겠다. 이 判決을 보다 合憲的으로 解決하려면 旣存의 道路法, 都市計劃法, 土地收用法에 의한 行政上 損失補償은 請求할수 있다고 보아야 할것이다. 이러한 解釋이 前記75·7·8判決과도 合致된다 하겠다. 大法院은 新憲法制定後에도 계속 土地收用時의 補償價格에 대하여 判示하고 있는데 補償額에대하여 「2個의 金融機關이 實施한 時價額의 平均價格에다가 裁決時까지의 都賣物價上昇率을 加算한 金額을 土地의 補償金으로 決定한 措置는 正當하다」 (1973·2·26 大判72누247)고 했고 「公信力 있는 韓國鑑定院의鑑定이나 市中銀行의 鑑定額에 따라 補償金을 算定해야 한다」 (74·3·12 大判73누214)고 했다. 이 점에서 土地收用法등의 補償規定은 「法律에의한 補償」으로 보고 있다고해야 할것 같다. 現行道路法第70條나, 都市計劃法第6條, 第30, 土地收用法第46條등은 損失補償을 규정하고 있다. 에規定들은 우선 協議를 거치게하고 協議가 이루어지지않는 경우에 使用補償의 基準을 그土地 및 隣近土地의 地料, 借賃등을 고려한 「適正價格」으로 하도록 하고 있다. 이規定은 第3共和國憲法下이 「정당한 補償」 規定에 따른 「法律이정한補償」 規定이다. 그렇다면 이것이 現行憲法下에서도 改正되지않은以上 道路開設이나 都市計劃, 土地收用時의 補償은 아직까지도 完全補償이 法의原則이라고 하겠다. 그렇다면 大法院이 補償基準을 定한法이 없다고 한것은 理解하기 어렵다. 大法院第2部의 判決이民事訴訟으로 請求하지 말고 行改訴訟으로 請求하여야한다는 趣旨라면 이도 理解하기 어렵다. 行政訴訟의경우 政府나 地方自治團體의 補償額決定이 있는 경우에는 이의變更增額을 要求하는 訴訟을 提起할수 있을지 모르나 補償額決定없이 放置되는 경우 補償金支給請求履行訴訟을 提起할수있을지 극히 의문이다. 一般的으로 行政訴訟에 있어서는 當事者訴訟으로도 履行訴訟은 不可能하다는 것이 通說이다. 따라서 결국에 있어서는 손실보상을 위한 行政訴訟은 請求할수 없게되고 손실보상請求의 法的救濟手段은 없어지는 결과로 된다. ④判例評釋 이와같이 法律에 補償規定이 없으면 어떠한 補償도 請求할수없다는 뜻의 判決은 우리憲法이 重視하는 旣得財産權保障의 原則에 위배된다. 現行憲法의 손실보상규정에 대해서는 直接的效力을 否認하는것이 多數說이며 方針規定說과 違憲無效說이 있다. 그런데 實際問題로는 그나라의 國家體制와 한편으로는 公共必要와 受益權을 뒷받침할 財政的能力의調節과 같은憲法政策의 問題로 보는見解도 있다. 그러나 이條項은 단순한 立法方針規定으로 보아서는 안될 것이다. 그理由는 財産權의 收用 使用 制限및 補償이 同一法律에 의하여 定하여저야 하고 補償規定이 없는 財産權侵害法律은 違憲이기 때문이다. (Junktim-Klausel) 現行憲法上 손실보상규정에는 法律留保規定이 있다고 하더라도 補償請求權自體는 直接的效力規定이라고 보아야 할것이다. 앞서 말한바와같이 現行의 財産權侵害法律은 거의가補償規定을 두고있으며 補償規定이 없는 法律은 違憲으로 그 效力이 否定되어야한다. (西犯憲裁判決참조) 現行憲法下에서도 法律로써 補償을 해주지 않거나 名目的인 補償을 하는경우에는 憲法第32條2項에 위배되어 無效라고 볼것이다. 왜냐하면 現行憲法第20條3項은 補償의 基準과 方法만 法律에 委任하였지補償自體는 필수적으로 하였고 第1項에서 私有財産制度를 保障하였기에 旣得財産權을 補償없이 收用使用制限하는것은 法律로써도 不可能하다고 하겠다. 「財産權의 內容과 限界는 法律로 定한다」고 할때의 財産權은 將來取得할 財産權에 관한 것이요 旣得財産權의 補償없는 侵害는 私有財産制度保障의 根本原則에도 위배된다 할것이다. 이 점에서 도시계획법에 따른 道路指定과 도로개발은 비록 適法하다고 하더라도 장기간에 걸친 無補償사용은 適期에 보상절차를 履行하지 않는 違法행위로 보아 民事訴訟에의한 손해배상을 인정하였어야할 것이다. (오늘날 손실보상과 손해배상의 구분은 점차 완화되는 傾向이다) 3, 損失補償의 立法論 現行憲法의 손실보상規定을 보상의 기준과 방법을 법률에 留保하고있기 때문에 정당한 보상이어야 할지 相當한 보상이어야 할지 지나치게 廣範한 裁量權을 立法府에 부여하고있다. 世界各國의 憲法은 손실보상의 額과 請求方法에 관하여 明文의 규정을 두고 있는데 우리憲法도 이러한 방향으로 나아가야할 것이다. 西獨基本法은 제14조3項에서 「公用收用은 公共의 福利를 위해서만 허용된다. 公用收用은 보상의 방법과 程度를 규정한 법률에 의하거나 법률의 근거하에서만 행해질 수 있다. 보상은 公共의 이익과 관계자의 이익을 정당하게 衡量하여 결정해야 한다. 補償價格에 한한 競爭이 생긴 경우에는 一般法院에 提訴할 길이 열려 있다」고 규정하고 있다. 서독기본법이 보상의 방법과 程度가 규정된 법률에 의하거나 법률의 근거하에서만 收用할 수 있게 한것은 보상없는 收用을 제한하기 위한것이다. 또 損失補償額에 대한 訴訟의 管轄을 行政法院이 아닌 一般(民事)법원에게 인정한것을 司法國家的인 독일行政法의 전통에 따른 법이다. 行政官廳이 보상청구를 완전히 否認한 경우에도 (民事)법원에提訴할수있다. 우리나라에서도 憲法改正시에는 서독의 기준법과같이 보상額에 관한 것은 憲法에서 규정하고 直接的效力規定으로 하며 損失補償額에 관한 재판은 一般法院 즉 民事法院에서 하도록하여 旣得財産權의 보장에 万金을 期하도록 하여야 할것이다. 그때까지는 판결로나마 그러한 방향으로 나아가야 할것이다.